“民工荒”问题的法学思考，本文主要内容关键词为：法学论文,民工荒论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
在半个世纪之前，曾获诺贝尔经济学奖的美国学者威廉·阿瑟·刘易斯提出了“发展中国家劳动力无限供给”的经济模型[1]。作为发展中国家的中国，自20世纪80年代末第一次“民工潮”的出现以来，“民工潮”已成为我国社会特有的经济现象和社会现象，它折射出中国大量的农民群体的社会流动轨迹，折射出传统的农业大国向工业化迈进的历程[2]。而从2003年起，开始有媒体报道在东南沿海部分地区出现了“民工荒”的现象[3]；进入2004年，“民工荒”现象进一步蔓延，福建、广东、浙江等东南沿海经济发达地区的企业同叫“缺工”。近来，包括江西、湖南等中部地区也开始了“民工告急”。2004年9月14日，甘肃兰州市各大工地、工厂以及服务行业也同样出现了缺民工的现象[4]。虽然“民工荒”可能只是结构性、行业性和季节性的，但这种现象的出现还是应该引起重视。那么，我国为什么会产生这种“民工荒”现象呢？
根据美国社会学家乔治·霍曼斯的“行为交换”理论，即把人类行为界定为：“至少为两个人之间发生的或多或少要获得报酬或付出成本的、有形的 （如物质、金钱等）或无形（如荣誉、赞美、尊重、爱情等）的交换活动。”[5]霍曼斯在阐述其理论时，认为一个行为的做出需要具备以下因素：（1）刺激。 即环境的暗示或社会的氛围。（2）报酬。即行为所具有的能满足行为主体的需求的能力。（3）代价。即从事某种行为所失去报酬或受到的惩罚。（4）知觉。即感知、衡量和评价报酬和代价的能力。（5）期望。即惩罚或代价的程度，且行为主体把这些与某一特定情况联系起来的愿望。民工的行为也符合乔治·霍曼斯的上述“行为交换”理论。在“民工荒”问题上，很显然，刺激、报酬、代价、知觉以及期望问题都没有得到应有的平衡。这个平衡的失缺，除了市场经济固有的自由选择、经济的发展、内地与沿海的经济差距缩小、人口结构的变化以及劳务中介的非健康发展等原因之外，还有其他方面的原因。下面，笔者就试图从法学角度对这个问题进行初步的分析。
二、民工“非国民待遇”及其表现
在这里，我们借用国际贸易中的“国民待遇”一词，是为了说明每一位公民不分阶层、性别，在社会政治经济活动中均享有同等待遇和同等政策。特别是在就业问题上，能够从心理、思想观念、身份确认和社会分工上取消对农民的歧视，在社会地位和经济发展上全体国民政策一致，实现对民工这一来源于农民阶层的重视。只有重视民工问题，全社会才能正视农民、尊重农民、依靠农民、回报农民，中国社会的全面小康才能真正实现。只有解决民工乃至农民的“国民待遇”问题，才能体现中国共产党十六大以来，中央把“三农”问题提上重要议程，从而确定为“全党工作的重中之重”的实质精神。然而，社会的现实告诉我们，农民工阶层受到的却是“非国民待遇”，具体表现为：
（一）工作时间、工资、保险的差别
民工，是指具有农村户口身份却在城镇务工的劳动者。这部分人实际上是农村人口中的“精英”。但就是这些“精英”，在城市打工就业却遭遇到了不公平、不公正的待遇，和城里的正式工人相比，他们“同工不同酬”、“同工不同时”、“同工不同权”。不仅如此，他们的工资遭到长期的拖欠、达不到当地的最低工资标准，更不能享受城镇低保以及医疗保险、养老保险等社会保障；他们的工作环境状况恶劣，职业病和工伤频繁发生，就连本身的权利受到侵害时也无法得到相关的救济；等等。面对这些问题，当他们感到与现实抗争无望的时候，离开这个城市便成了他们唯一的选择[6]。
此外，在当前中央农村政策的改革与落实的情况下，粮食价格得到提高，农民的收入确实有了一定的提高。如安徽庐江的一位种粮大户，耕种抛荒地146亩，1998年的收入就达10800元，1999年达 6万元。他因种粮已成为当地首屈一指的富人[7]。因此，进城打工的收入相对来说并不高，还赶不上在农村种地，所以许多青壮年农民又选择了务农种粮，或就近就业，这也是“民工荒”出现的原因之一。
（二）接受培训、子女教育的差别
我国《劳动法》规定的劳动者接受培训的权利（注：参见《中华人民共和国劳动法》第66条、第67条、第 68条的具体规定。），在民工身上很难得到体现。 很多民工干的是城市里最脏、最重、最苦、最危险、劳动强度最大的活。现在，随着产业结构的升级，劳动密集型企业的比例在缩小，实际上造成了技术工人的短缺，因而，“民工荒”在很大程度上是“技工荒”。这是因为，劳动者在单位接受培训的情况很不乐观，大多数单位没有给予适当的培训，很多民工曾说：给我培训的机会，我情愿少拿工资都愿意。用人单位不对民工进行培训，从长远角度来说，不利于国家的持续发展，因为全社会劳动者的技能没有得到有效提高，造成整体劳动力质量低，使经济增长缺乏可持续性。进一步分析，这对整个社会的企业来说也不是一件好事，因为它将导致社会整体招收不到具有一定技术含量的工人。
另外，农民工子女在城市所面临和遭遇到的入托、就学的困难，亦迫使很多民工不得不做出回家的决定。因为农民工所在城里的学校不愿意接收民工的子女，即使接收也要收取高昂的借读费等费用，为了孩子的未来，很多民工只好辞工带着孩子回家。
针对上述情况，政府要加大投入力度，举办技术工人培训工程。技术工人培训所需投入，应当纳入国家的财政支出。如果依靠企业培训，政府应给予相应的优惠政策，以鼓励企业培训职工的积极性；同时，对于民工子女的教育问题，应当采取与城市居民同样的待遇，采取相应有效措施帮助民工子女就学，国家应出台相应的法律政策加以具体规定。
（三）人格的不平等
目前，很多企业对民工缺少起码的人格尊重，经常随意打骂、恐吓、鄙视民工。例如，经常通过扣押民工的身份证、暂住证来限制民工人身自由，有的甚至出厂门时搜身，造成人格侮辱。户籍制度造成城市居民与民工之间存在的差别，导致民工就业机会成本增加，使得民工的进城渠道与机会大为减少。这更加重了城市居民固有的优越感，更加肆无忌惮地轻视外来农民工。在社会生活当中，歧视、排斥农民的事例不断发生，各种厌农、排农的意识和情绪弥漫[8]。
由于现在的民工具有一定文化知识和维权意识，不再像他们的父辈那样进城打工是以生存为目的，而是更渴望自身价值的实现，因此他们对工作环境的选择，比其前辈的要求高。如果对农民工歧视、欺凌的现象泛滥下去，必使得更多的民工会选择离开城市。这样一来，我们的社会也将面临诸种不良后果：城市里大批的空缺岗位与大量的农村剩余劳动力之间形成对决和断层，直接影响经济的发展，而且会引发城乡难以融合的社会问题。
从法律的角度采说，《公平竞争法》、《反对歧视法》等法律应当得到重视。在不少西方国家，法律规定招工是不分年龄、性别、种族，更不会涉及到户口。这是应聘者的个人权利，招工者若不问青红皂白地强调这些问题，应聘者甚至可以诉其歧视——种族歧视、年龄歧视或性别歧视。美国于1967年就制定了《反对就业年龄歧视法》，以保护老年员工在就业上不受歧视。1964年的《民权法》，则确定雇主不得因种族、性别、宗教和原国籍而在雇用或使用上歧视雇员。我国的歧视根源之一，就在于户籍制度所设置的障碍，因此要改变我国民工的受歧视现状，首要的应当是改变我国目前的户籍法律制度。
（四）应当给农民工以“国民待遇”
2003年3月1日起施行的修改后的《农业法》，新增了“农民权益保护”一章，但令人遗憾的是没有涉及农民进城务工人员——民工的工作待遇问题。从法律的角度来说，解决民工的权益保障问题是一个长期的过程，但也是迫切需要解决的问题，它牵涉到农村的稳定，牵涉到国家改革与发展战略的实现。因此，很多专家、学者都提出要给农民在社会的各个方面实行“国民待遇”[9]。
对于上述问题，国家已经做出决定：一是国家应该从宪法和法律的层面，建立起统一的国民待遇制度，应当遵循不歧视的对等原则，即国家对每个公民在基本权利上同等对待，一视同仁。二是遵守同工同酬的原则。三是采取国家负担的原则，也可以由中央政府出经费委托地方政府承担，中央进行监督。四是处罚地方政府侵犯国民待遇的制度。但是，这个问题的贯彻实施没有落到实处，没有相关法律的保障。“民工荒”问题的出现，再次说明了需要国家的法制建设来推动、确认这些决定的具体落实。
三、WTO“社会条款”[10]与“民工荒”问题的反思
我国的劳动力成本在世界上是最低的国家之一，这也使得我国的劳动密集型产品在国际市场上有很大的“比较优势”，而且有的地方将廉价劳动力视作“投资环境”的一项优势。但这绝不是长久之计。“民工荒”现象的真正意义是，劳动力无限供给下的低工资高竞争力模式已经开始出现问题。因此，我们必须在劳工标准上做出应有的法律规定。
从乌拉圭回合谈判到WTO新加坡首届部长会议，贸易与劳工标准一直是争议的焦点之一。以美欧为主的大部分发达国家，一方面以“社会倾销”[11]（或“劳工倾销”）为名，对来自低劳工标准国家的产品采取单边贸易壁垒措施，这一措施已经在发展中国家产生了不良影响；另一方面，主张把劳工标准问题列入WTO谈判议题，通过缔结“社会条款” （Social Clause），制订各成员方均应遵守的“最低劳工标准”（如保证在生产中不使用犯人、童工，不阻碍工人成立工会，并保障工资、劳保、工时、福利等劳工权利等），对不符合该标准的国家施以贸易制裁，以使贸易与劳工标准相互促进。
在我国，由于GDP计算不包括政府的管制内容，也不统计外来人口为当地增加财富的数量，因此，导致了珠江三角洲地区长期实行低成本扩张的战略。所以，在“民工荒”的背后，需要检讨的是出现“民工荒”现象的当地政府管理模式以及传统的发展观。我国如果不进行这方面的改变，很可能成为“劳工倾销”的主要被追诉者。
虽然“社会条款”暂时没有写入WTO的条款之中，但可以预见，在不久的将来，它肯定会出现在国际性的法律文件之中。这是因为贸易自由化并不是 WTO的终极目标，而只是造福于广大劳动者、服务于可持续发展的手段。因此，贸易自由化趋势下的劳工标准弱化现象蔓延加速，缺乏有效的多边协调和约束，易引发恶性竞争，最终损害劳动者利益。在这一点上，“民工荒”问题可以说是给我们提供了解决问题的良好契机。民工作为劳动工人应在自由结社、集体谈判、就业平等、强迫劳动[12]以及工资水平等方面得到全面的改善。
四、与此相关的法制建设的思考
（一）我国“民工”的法律维权障碍
民工在城里务工，完全是个弱势群体（注：“弱势群体”是一个相对概念，特指在经济、文化、体能、智能、处境等方面，与另一部分人相比处于相对不利地位的一部分人。），其权利被侵害的情况比比皆是。而在其权利被侵害之后，维权道路的艰辛，使他们望而却步。翻开我们的法律就可以看出，劳动争议的处理程序十分繁杂。劳动争议实行“仲裁前置”程序（注：参见《中华人民共和国劳动法》第79条。），很多案件要经过“一裁两审”的情况，而当一个劳动案件经过仲裁和诉讼的程序可能需要两年多的时间（注：根据《中华人民共和国劳动法》第82条、第83条、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第25条、第30条、第 32条、《中华人民共和国民事诉讼法》第112条、第135条、第 147条、第149条、第159条等条款的计算所得。）。这种诉讼使民工们望而生畏。而且纵然如此，他们在启动仲裁程序时还必须在60天的时效之内，否则会被驳回仲裁申请。对于拖欠工资的，司法机关也只保护60天之内的工资。因此，法律在民工维权的道路上并没有提供“绿色通道”。同时，由于民工缺乏法律专业知识，举证能力很低，时间上耗不起，经济上承受不起等原因，使得他们与资方的谈判能力降到最低。而且，政府部门在劳动执法上的力度不够，缺乏有效的协调机制，司法机关的不及时、不公正处理，更使得民工在维权道路上显得无所依靠、无所适从。因此，一个农民工，可能在一年到头忙完之后，连回家的车费都有困难。由于我国人口结构的变化和农村生活的改善，在家里是独生子女的这部分民工，与其忍气吞声，还不如回家，或者就近找工作。这样一来，农民工在外地就业的权利问题无法得到保障，民工在外地没有安全感，“民工荒”的发生似乎成为必然。要改变这一现状，必须加强我国关于劳动的立法、执法、司法的全面建设，给民工创建一个安全、文明的就业环境。
（二）改善“民工”就业环境法律机制
“民工荒”问题的出现，可以看到当前的中国农村劳动力就业转移中存在以下三方面的主要法律问题：
1.缺乏政府管理与服务体系的法律规定。应尽快依法建立农村劳动力就业培训体系，为进城民工的职业培训和法律法规知识培训提供支持。
2.缺乏信息服务体系方面的法律规定。目前，城市职业中介机构的市场秩序非常混乱，信息服务不够透明，对于进城的民工来说，花费了大量的金钱、时间往往是竹篮打水一场空。因此，要制定加强农村劳动力就业信息建设的法律规范、政策性文件，规范针对农村劳动力就业转移的职业介绍机构，建立起多渠道、多层次的农村劳动力转移就业信息服务网络。
3.缺乏民工权利的具体法律保障。政府应把维护民工合法权益作为公共职能来履行，应及时制定民工权益保护方面的法律法规，逐步建立为进城民工提供法律援助的机构，并保证援助机构的经费开支。
我国在劳工立法问题上，与发达国家存有很大的差距。如美国在几十年前就制定了一系列关于劳工的法律规定。如1938年的《公平劳工标准法》 （Fair Labor Standards Act），规定了全国最低工资和个人可被要求工作的最高时数，以及关于加班费的规定和防止虐待童工的标准。1963年，该项法律经修正，增添了禁止在工资上歧视妇女的条款。尽管最低工资问题在政治上屡屡引起争论，国会仍然间或进行调整最低工资标准。1999年的标准为每小时5.15美元，当时虽然对工人的需求很大，然而许多雇主，甚至那些雇用非熟练工人的雇主都支付了高于底限的工资。一些州的工资底限高于联邦的规定。1964年的《民权法》（Civil Rights Act），确定雇主不得因种族、性别、宗教和原国籍而在雇用或使用上歧视雇员（该法还禁止在选举和住房上的歧视）。 1967年的《反对就业年龄歧视法》（Age and Discrimination in Employment Act），保护老年员工在就业上不受歧视。1971年的《职业健康与安全法》 （Occupational Health and Safety Act），要求雇主必须提供安全的劳动条件。根据该法律，职业安全与健康管理局（Occupational Safety and Health Administration）制定了工作场所标准，并保持进行检查以评估是否符合标准，以颁布嘉奖和对违规者实行惩罚。 1974年的《雇员退休收入保障法》（Employce Retirement Income Security Act），制定了企业或其他非公共组织设立的退休金计划的标准。1993年的《家事与病假法》（Family and Medical Leave Act），规定保证雇员因生育、领养孩子或照顾重病亲属时，享有无薪假（注：参见http：//www.usembassy-china.org.cn/jiaoliu/j10102/ Iabors.html2004—09—21.）。以上这些法律，为美国工人的工作、生活、休息、社会保障等方面提供了很好的安排。但目前，我国还没有相应的法律规定，由此就可以看出我国在这方面的立法差距。“民工荒”问题的出现，警告我们必须加强有关劳动权益保护方面的规定，通过法律善待民工、关爱民工。
（三）尽快建立劳动力供求预警机制
对于“民工荒”来说，政府的职能也正在受着严格的考验，建立劳动力供求预警机制是摆在政府面前的一个难题。以往不论是政府还是企业，更多关注劳动力需求不足以及农村劳动力流量和流向问题，对劳动力供给问题的关注相对较少。“民工荒”的出现，告诉政府和企业应提高对劳动力供求进行预测的意识，及时根据劳动力形势，制定相应政策，维护劳动力市场供求稳定。为此，应掌握更全面的劳动力市场信息，尽快地建立劳动力供求预警机制。
总之，当今民工已成为城市建设的生力军，我们只有通过法律规范用工行为，切实维护民工的合法权益，才能营造出一个留得住他们的就业环境。“民工荒”问题的出现已经告诉我们，规范劳动力市场、改革劳动力市场是一个刻不容缓的事情，这方面仅靠市场之手是不够的，应当通过法律规范之手加以保障。这是摆在我们面前的重大课题，我们应该抓住这次机遇，将暴露的问题及时解决，为维护劳动力市场的稳定发挥应有的作用。