图书馆联盟著作权侵权风险分析与控制，本文主要内容关键词为：著作权论文,图书馆论文,风险论文,联盟论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1003-6938(2010)03-0059-005
CLC number:D923.41 Document code:A Article ID:1003-6938(2010)03-0059-005
图书馆联盟是以实现资源共享、互惠互利为目的而组织起来的、受共同认可的协议和合同制约的图书馆联合体。[1]尽管各个图书馆联盟的组织机构、发展历史和目标不尽相同，但其宗旨都是为了降低图书馆的运行成本，改善读者获取文献信息的条件，保障读者文化权利。初期图书馆联盟的功能主要是借阅特许、馆际互借、联合目录或资源目录共享、复印优惠、参考咨询服务协作和文献传递服务等。上世纪八十年代后期以来，随着计算机技术和网络的发展，图书馆联盟增加了许多以前没有的内容和任务，当今“国际图书馆联盟联合体”(ICOLC)将图书馆联盟的基本功能总结为七项：藏书建设协调、电子资源集团采购、电子资源存储与运行、馆际互借和文献传递、联合目录、人员培训和藏书保护等。[2]早期图书馆联盟开展馆际互借、复印、文献传递业务，享有著作权豁免不存在争议或者争议不大。随着数字化、网络技术的利用，图书馆联盟业务重点朝着联合开发数据库、数字资源远程传递、资源共享方向发展，而对于图书馆联盟开发建设数据库与远距离文献传递是否存在著作权侵权、图书馆联盟能否享受著作权豁免、又如何适用著作权限制的问题，在图书馆界、出版界、法学界掀起热议和争论。本文就此问题作有选择的探讨，以供图书馆联盟开展业务时参考使用。
1 图书馆联盟的构建模式
概观中外，由于经费来源、通信联络和读者获取文献习惯等等方面的原因，初期图书馆联盟一般起源于一个地区内图书馆之间的合作。随着计算机网络技术的应用，图书馆联盟从一个地区向一个国家、一个系统乃至国际跨越。我国图书馆之间的合作和交流可追溯到20世纪50年代，1957年国务院颁布了《全国图书协调方案》，确定了北京和上海两个全国性以及其他9个地区性中心图书馆委员会。到20世纪80年代后期，由公共图书馆、大学图书馆、科研图书馆参与合作，形成的联盟有近百个，主要有全国性、地区性以及行业系统性的。有代表性的图书馆联盟（见表1）。
经归纳分析，我国图书馆联盟主要有地方政府主管部门推动形成的地方性联盟和本系统或行业主管部门组织的全国性联盟。政府的正确导向和持续支持是图书馆联盟发展的可靠保证。从我国实际情况看，现阶段较为成功的省市级地方性图书馆联盟都离不开有关政府的引导和支持。如：上海市文献资源共建共享协作网就是在上海市政府有关部门积极推动下形成。而本系统或行业主管部门组织的图书馆联盟属于系统内文献信息资源的共建共享，有利于政府部门对系统内文献信息资源进行有效协调，从而减少某一学科或行业领域内文献信息资源建设中的无序和重复现象，从整体上提高国家文献信息资源的保障能力。如：由教育部组建的中国高等教育文献保障系统，文化部打造的全国文化信息资源共享工程。另外，从参与联盟的成员馆来看，我国图书馆联盟的成员馆，基本来自高校、公共、科研、情报四大部门，都属于公益性图书馆；基本都采取共建共享的模式，无论联盟开展馆际互借还是文献传递，对读者都是免费提供。也就是说，我国图书馆联盟的运作方式是非营利性的。因此，从这一方面来说，图书馆联盟享有著作权侵权豁免是有坚实基础条件的，即使侵权也有一定的抗辩理由。
2 图书馆联盟开发数据库著作权侵权分析
早期的图书馆联盟馆际合作的业务主要是联合目录和资源共享，仅限于纸质实体资源，不存在著作权侵权问题。而目前国内外图书馆联盟趋于网络化，其联合目录和联合编目、电子资源建设及资源合作贮存、计算机资源共享基本上以数据库的方式进行开发与应用，必然带来著作权侵权的风险。
2.1 联合编目
(1)书目数据库。合作建立具有统一标准的书刊联合目录数据库，能使跨区域成员馆同步实现目录的编目上传和查询下载，大大减少书刊编目工作的重复劳动，提高编目工作效率和书目数据质量，这是网络时代图书馆联盟最基本的业务。目前，CALIS是国内建设联合目录数据库最成功者之一，它已建立了数百万条书目记录、馆藏记录和中文期刊目次记录。其数据条目一部分来源于成员馆的回溯建库的书目记录，另一部分是成员馆对本馆新书或者新期刊进行分编后形成的条目上传给CALIS中心，CALIS再甄别录用作新的补充。有些成员馆还以本馆特色文献为基础，建设特色书目数据库，作为CALIS目录数据库的子库。CALIS联合目录库的特色数据库十分丰富，既方便成员馆下载使用，又有利于读者检索。由于图书馆书目数据库的建设，旨在揭示作品文献的外部信息，不涉及作品的内容；再者，书目数据库建设的目的是为广大读者（社会公众）提供快速、高效、多途径的文献检索服务，方便读者使用作品，有利于新作品的创作，有利于人类科学文化事业的发展；并且几乎所有图书馆书目数据库都是对社会公众开放，免费使用。因此，图书馆联盟开展书目数据库建设，不会对原作品的著作权构成侵权。
(2)文摘数据库。文摘数据库也是各种形式的图书馆联盟联合编目的重要业务，文摘数据库是对作品或事实材料内容引用或准确的归纳，然后设立多个检索点，形成条目、数据的集合体。文摘数据库主要是为了方便读者对作品的了解和选择。图书馆联盟制作文摘数据库是对作品内容的归纳，不存在侵犯原作品著作权行为；而对作品内容的引用，则属于对作品的合理使用。[3]引用符合我国《著作权法》第22条第2款规定：“为介绍、评论某一作品或说明某一问题，可以在作品中适当引用他人已经发表的作品”。并且图书馆每一条数据关于作品的摘要基本控制在100字左右，这么简短的内容不会构成对原作品著作权的侵犯，此行为也符合《伯尔尼公约》第10条第1款规定：“允许从公众已经合法获得的作品中摘录原文，只要摘录行为符合公平惯例，摘录范围未超过摘录目的所允许的程度”。也许有人提出以下质疑，我国《著作权法》第32条规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按规定向著作权人支付报酬。”对此，图书馆联盟又作何解释？首先，此规定的转载和摘编是发生在报刊之间，联盟的文摘数据库的条目只介绍图书的核心内容，不是对图书内容的转载，图书馆联盟不在此条规定之列；再者，图书馆联盟的文摘数据库建设的目的是供读者选择借阅或购买书刊之用，不是为了转载、摘编为读者欣赏或作其他之用；况且图书馆联盟的文摘目录对读者或社会公众是免费使用，属于非营利的公益行为。因此，图书馆联盟的文摘数据库建设行为也不存在著作权侵权问题。
2.2 数据库实体资源建设
现代图书馆联盟实体资源建设主要涉及作品数字化，国内在这方面做得最为成功的数字图书馆联盟是“大学数字图书馆国际合作计划”(CADAL)。2000年，由浙江大学、中科院研究生院共同牵头，与“211”和“985”工程院校以及部分特色资源院校图书馆联合，将纸质特色资源数字化，旨在构建中国高等教育数字化图书馆联盟，以保障全球文化多样化和中华民族的文化安全，即以数字图书馆作为精神支柱和基础使民族得以传承、国家得以维系。CADAL的目标是打造一个共建共享，面对社会公众免费开放的全球最大的公益性数字图书馆。2008年，一期工程已经竣工，完成对1,023,425册图书的扫描加工，700,000册以上的数字图书已成为可服务的资源，二期工程也已动工，制定有详细的计划任务书（见表2）。
多年来，CADAL项目领导组一直致力于寻求方便可行知识产权解决方案。其实包括CADAL在内的所有图书馆联盟进行数据库开发，其数字化作品的来源都分为专有领域作品和共有领域作品两大类，对两个领域作品进行数字化，将带来不同著作权侵权结果。
著作权法保护的著作权是一种专有权，在这种专有权之外的作品则处于共有领域，通常包括没有纳入到著作权法中的作品、保护期限已经届满的作品以及权利人放弃著作权的作品。公有领域的作品是人类共同的知识财富，也是典型的“知识共有物”。这种知识共有物是著作权法律制度运行出现的必然结果，因为著作权法制度旨在推动人类科学、技术、文化发展和文明进步，为实现这一目的离不开对知识共有物的充分获取、传播与利用。各国著作权法都规定了著作权的保护期，使作品处于有限的保护状态，过了保护期的作品自然进入共有领域。共有领域作品是公众无偿、自由获取信息重要区域。因此，图书馆联盟为了数据库建设的需要，可以对共有领域作品进行无偿数字化，不存在侵权风险。但由于作品的人身权（发表权除外）不受时间限制，数字化时应予以回避。
对于处于保护期限内的作品，图书馆联盟进行数字化属于对作品的复制，根据我国现行《著作权法》和其他国家《著作权法》，对于合理数字化，归纳起来有以下几种情况：①为教学、科研人员用于学校课堂教学或者科学研究、为国家机关执行公务而少量数字化已经发表的作品；②图书馆为了陈列或者保存版本的需要，数字化本馆收藏的作品；③为读者个人学习、研究或者欣赏目的而为读者数字化他人已经发表的作品或下载他人网络作品；④在文献资源共享中数字化其他图书馆馆藏文献；⑤为了保存或借阅目的，图书馆将纸质文献制作成缩微资料、录音、录像制品、机读或者数字资料。
分析以上合理数字化的判断标准，主要有①数字化作品的目的是社会公益目的、教育科研目的、消费目的。从我国《著作权法》第22条关于合理使用的列举规定来看，为了公益目的、教育科研、个人学习和欣赏目的而数字化他人已经发表的作品是合法数字化行为。对于那些为了商业目的而数字化他人作品是非法数字化行为。美国《著作权法》也将“批评的”、“学术的”、“研究的”数字化作品的目的作为数字化行为是否合理的判断标准。任何商业性或以营利为目的对他人作品的数字化行为均为非法；②被数字化作品的只能是他人已经发表的作品；③数字化作品的程度。如我国《著作权法》第22条规定：为了学校教学或者科学研究，少量数字化已经发表的作品，供教学科研人员使用属于合理使用。如果大量数字化，虽为上述目的也是非法使用；④对被数字化作品的影响。根据美国的有关判例，数字化作品的结果没有对著作权的作品的潜在市场或价值所产生影响的，是合理使用。图书馆联盟进行数据库建设，如果符合上述条件，虽未取得著作权人的许可，不向著作权人支付任何报酬，依著作权法的规定，也是非侵权行为。
一般来说，图书馆联盟进行数据库建设，对作品数字化的数量都相当大，否则其数据库建设容量较小，也达不到使用的效果。而大量数字化著作权作品，即使出于公益性目的，图书馆联盟也已经脱离合理使用的“轨道”，不能享受豁免权，必须征得作者的同意，并付相应的报酬。鉴于数字化作品的数量过于庞大，图书馆联盟可以委托著作权集体管理组织，实施与作者协议、对作者付费工作，既方便快捷可行，又能节约图书馆联盟数据库开发的成本。
对于被数字化作品潜在市场或价值是否有影响的问题，我们应辩证地分析。从经济学角度看，对同一作品，创作者、传播者、使用者所享有的著作权、邻接权与使用者权，往往存在着权利的分配与利益的冲突。随着作品、信息资源利用方式的拓展，如数字技术的出现，公益性图书馆（包括图书馆联盟）的普及，将使得侵权使用与合法使用的权利界限变得模糊起来，因此有必要从法律上对各主体的权利重新安排。合理使用等著作权限制制度的创设，正是为了解决作品使用的一种有效途径。我们知道，著作权效益的实现，既不可能产生于静态归属，也不完全来自于作者自己使用。作者要取得作品生产成本的回报，取得最大限度的利润，就要凭借出版者、传播者的广泛传播，就要依赖社会公众对作品的广泛使用。作品传播的范围越是广泛，使用的方式与数量越是充分，创作者的收益就越见丰硕。著作权法关于权利的一般配置方式是：作者享有复制、公演、播放、展览、发行等独占使用作品并由此获得报酬的权利；传播者通过自愿交易与法定许可，在付酬的条件下以各种传播方式再现原创作品，并对自己的传播成果享有利益；社会公众作为消费者，可以通过各种途径，有偿或无偿地获得著作权作品，供个人学习、研究、娱乐之用，或满足文化教育、司法公务、慈善事业等公共利益的需要。著作权限制制度的效益价值在于：在著作权的作品中，划出有限的范围，供非著作权人无偿使用，虽使使用者受益，但并未损害创作者，因而在此情形下每个成员对作品的愿望都得到最大的满足。[4]因此，作为传播者和使用者，图书馆联盟大量数字化著作权作品，而不经作者同意，并且不付费用，对作品的市场有一定的影响，必须承担相应的侵权责任；如果数字化著作权作品数量不大，又由于图书馆联盟数字化行为促成作品的广泛宣传、传播与利用，有扩大作品市场的一面，依据著作权限制制度，此情况下图书馆联盟就应该享有著作权侵权豁免，可无偿数字化著作权作品。
3 文献传递著作权侵权分析
早期图书馆联盟的文献传递业务，对于涉及实体书刊的馆际互借不存在著作权侵权问题；而对于复制著作权作品进行文献传递，由于对作者利益影响不大，著作权争议也不大。但是，随着实体馆藏可通过数字化成为网络电子资源，不受时空限制供其他图书馆读者下载使用，可能成为他馆的虚拟馆藏。特别是图书馆联盟实行资源共享，使得实体馆藏与虚拟馆藏的界限更加模糊，趋于整体。再者，电子资源集团采购，共同利用，使得以Web方式进行的馆际互借和文献传递工作正成为现代图书馆联盟活动的主流。在此情形下，图书馆联盟的文献传递业务著作权侵权的问题突显。
3.1 复制
图书馆联盟之间的文献传递，早期主要是对作品进行复印，再进行邮寄；现在对于未数字化的馆藏作品的传递，复印方式并未放弃，而对于数字化馆藏作品和网络数字作品的传递份数的多少的标准上，颇有争议。对每件作品传递多少份，属于著作权侵权的问题，各国标准不一。但综合考察，大致趋向于不超过“五份”。如我国台湾地区《著作权法》第九十二条第二项规定：“对于侵害他人作品公开传输超过五件，或权利人所受损害超过新台币三万元者，仍然有刑事责任。”对于图书馆联盟而言，若是未经合法授权以上述方法提供远程文献传递服务，所提供的著作权作品如果超过五件，虽然是“非营利”目的，仍然要负侵权责任。对此，图书馆联盟应以适当的方法避免。
3.2 临时复制
对于网络作品，图书馆联盟一般通过建立接入、存储、传输、链接或搜索等中介服务平台，进行文献传递服务。其传递文献是根据用户的指令自动完成的，图书馆联盟对传输的作品或信息的内容不知情，对传输行为也不直接进行控制。如果提供的文献信息不是来源于自己，就有可能是从其他网站复制、转载而来。此时图书馆联盟的作品全文下载复制，是临时复制的过程。作品在传输引发的复制中，作品并未复制在磁盘上，而在随机存储器暂存，甚至作品只是在电子系统的正常使用过程中产生的附带的或瞬间的复制件，这就是“临时复制”。根据澳大利亚《版权修正案（数字备忘录）》规定：临时复制是制作或接收某一信息技术过程的一部分。在信息内容没有侵权的前提下，它不侵犯著作权，[5]这个例外包括浏览或在线观看在线版权资料和某种方式的缓存所进行的临时复制。欧盟“版权指令”第5条第1款规定：“过渡的或偶然的临时复制行为，是技术程序不可分割的和重要的组成部分，其目的仅是为了能使第三方在网络传输中使用或合法使用受保护的作品或其他材料，而且这些作品或材料没有任何独立的经济意义，应当对第2条规定的复制权进行豁免。”[6]所以，一般认为临时复制不宜作为传统上的复制，而应作为著作权的例外看待。这种“临时复制”与传统的“复制”是有区别的，它又包括浏览和缓存两种具体情况。
(1)浏览。在网络使用过程中，著作权人有意把一些可以浏览的文献资料放在网上，浏览这些资料，或者取得著作权人隐式许可，或者属于合理使用。有人认为对于非商业性和非营利性的使用浏览是一种合理使用。笔者很赞同此观点，因为：①因为那些显示在计算机上的临时拷贝的数字作品颁发许可没有必要。如果这种使用不是商业的，合理使用成立，责任豁免；②阅读在线作品远不如阅读平装书那样容易和方便，读者大多不习惯网上阅读，其拷贝的量是不会大的，著作权人不必过分害怕数字浏览，也不必担心损失其市场；③除非读者有理由知道某一信息，浏览者将受非故意侵权原则的保护，非故意侵权原则允许司法机关在合适环境下免除对当事人惩罚。[7]
(2)缓存。是指图书馆联盟以网络服务提供者身份从其他网站选取信息后，自动被存放服务器上，当随机使用者点击同一站点信息时，将不必再自原网站传送该信息，而是自先前存有该信息的服务器传送该信息。根据美国《著作权法》第107款规定的合理使用因素，对缓存的合理性进行分析：①使用的目的与特点。代理缓存一般是在为服务对象提供商业服务时使用的，因此，具有商业目的。然而，在现实中，很难区分某个在线服务提供者缓存服务具有完全不同于著作权所有者使用其资料的功能。缓存合理使用可能性很大；②对著作权作品潜在市场或价值的影响。许多缓存实例没有损害版权所有者作品的潜在市场，特别是对于那些非商业Web网站资料可免费利用的缓存。此因素的一般依赖于具体事实。然而，现实中，著作权人难以找到足够的有害于潜在市场的实例来反驳缓存是合理使用。[8]因此，传统的复制对图书馆联盟文献传递服务的限制性较大，而临时复制对文献传递服务并没有太大的影响。
3.3 网络传播
网络传播权为各国著作权法修正时新增的权利类型，主要是因为互联网上著作权作品广泛传播，而对著作权保护不足，不得已而为之。网络传播是指以有线电、无线电之网络或其他通讯方法，以文字、声音或影像向公众提供或传达著作权作品的内容，使用者可不受时间、地点的限制，接受著作权作品的内容。网络传播主要包括网络主动传播、对公众提供信息等著作权作品的利用行为。如：广播公司提供实时网络广播的服务，这样的服务事实上就是属于网络传播权中的“主动传输”的范围。至于所谓“对公众提供”则是新的保护形态，最常见的就是将著作权作品放置在网络上供不特定人下载，就是一种对公众提供著作权作品的行为，无论是不是有人实际下载，只要是处于可能被特定多数人或不特定多数人所接触、取得，若未经合法授权，就是属于侵害他人的网络传播权。因此，图书馆联盟如果直接通过网络进行文献传递服务，则必须避免以公开传播的方式提供服务，即：一次通过网络传送著作作品给特定或不特定的多数人、将他人著作放置在网络的服务器上供他人下载（即使有密码控管也是一样）。只有一对一的网络传输，以合理的控制方式，将著作权作品提供给联盟的参与馆，再由接受作品的图书馆提供给读者。并且符合其他条件，如我国台湾地区《著作权法》规定一次传播每一件著作权作品不超过五份就不构成侵权。而澳大利亚《版权修正案》规定图书馆联盟可以无需支付报酬或获得许可，按下述规定进行文献传递服务：①按照研究或学习的需要，复制和传输一部作品或一篇期刊文章的10%；②按照研究或学习的需要，为使用者复制或向另一个图书馆电子传输一部作品，条件是在合理的时间内以正常的商业价格买不到该作品；③向为了保存和内部管理目的人员复制和电子传输馆藏作品；④在图书馆内部不容许在计算机终端以电子形式复制或交流向公众提供的作品。[9]不符合上述规定，图书馆联盟文献传递服务即为侵犯著作权人的网络传播权。
收稿日期：2009-12-25