根据主权原则承认和执行国家间判决_法律论文

根据主权原则承认和执行国家间判决_法律论文

论国家间判决承认与执行中的主权原则基础,本文主要内容关键词为:主权论文,判决论文,原则论文,基础论文,国家论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。

中图分类号:DF90 文献标识码:A 文章编号:1005-9512(2009)01-0097-08

国际私法的历史告诉我们,作为国际私法中的一个重要问题,国家间判决承认与执行中的根本问题,与法律选择一样,自始就以各种形式困扰国家的是主权问题。它也使跨国案件大大区别于法院以普遍基础处理的更为普通的国内案件。因此,研究国家间判决承认与执行问题,我们不得不把它与国家主权问题相联系,唯有这样才能真正解决这一问题。经济市场的全球化和伴随着跨国调整策略的改变,这对国际私法的基本原则提出挑战。

一、国家间判决承认与执行的主权理论根基

在近代意义的主权观念及主权国家产生以前,正像沃尔夫所指出,西塞罗所处的罗马时代,他们认为,“除了我们的市民法外,所有其他的市民法是怎样的粗制滥造和几乎达到可笑的程度,是难以想象的。”①“他们拒绝采用外国诉讼人‘本国’的特定法律,显然这是因为,如果这样做了,也许要造成法律的退化。”②

在十三四世纪的欧洲大陆,由于资本主义经济的萌芽和发展,国际民商事交流大大加强,近代主权观念尚未发展起来,在这样的背景下,产生了巴托鲁斯为代表所倡导时“法则区别说”。③沃尔夫曾深刻地指出,冲突法“在中世纪时代的意大利城邦产生时,人们曾经认为它是超国家的法律;那时佛罗伦萨、波罗尼亚和摩德纳没有个别的国际私法体系,它们有着同一法律,这个法律是所有的城邦所共有的,而且出自同一的渊源。④

15世纪末以后,世界历史发生了巨大的变化,欧洲国家率先进入了资本主义时代。随着资本主义生产方式的产生和发展,国际经济关系也发生了深刻的变化,那就是资本主义世界市场的建立、国际分工的加强以及商品和资本的跨越国界的大量流动,使大多数国家的生产、流通和消费有机联系起来,形成了统一的国际经济。在16世纪以后,资本主义工商业有了相当的发展,不但国内各地区之间的贸易关系日益密切,而且南部地中海沿岸各港口已与西班牙、意大利以及亚、非两洲一些国家有着频繁的贸易往来,具有近代意义的主权观念和主权国家尚未发育成熟,新兴的商人阶级渴望建立一个比较统一的全国性市场。在此情况下,杜摩兰适时提出了私权自治原则,强化了能充分体现商业效益的普遍主义精神。这一主张立即受到商人们的欢迎,并逐渐为整个社会所接受。⑤

到17世纪,总的来说,欧洲30年战争结束后,特别是《威斯特伐利亚和约》签订后,主权理论才被付诸实践,英、法资产阶级推翻了封建王朝的统治,美国进行了独立战争,主权原则在法国《人权宣言》和美国《独立宣言》中都有反映。这些主权原则强调的是“绝对主权”的存在,主权是作为某个领土上至高无上的权力的存在。这样的主权观念直接影响了国际私法的整个发展径路。到17世纪荷兰的法学家开始把主权的概念引进了维持法则区别说的达让特莱学说,并对其作了发展。⑥这种主权观念发展到19世纪末期,主权的对内最高性及对外的独立性和不受制约性一直受到主权者及学者们的推崇。所以,国际私法的整个理论与实践都与主权原则产生了千丝万缕的关系。判决承认与执行也当然如此。

几个世纪以来,“礼让”一词一直出现在冲突法的著作中,作为一种表达这样一种理念的简捷方式,即国家,在和平共处与和谐关系的利益驱动下,应相互表示出遵从和尊重。以此行事的一种办法是一国法院应允许另一国的法律或判决在本地域范围内发生效力,至少在对法院地国的重大利益没有妥协的情况下要照此行事。斯托雷,在他所著的具有广泛影响力的著述中,把他的地域理论的理念建立在礼让之上,而且承认这个词所暗含了超过礼貌或教育的内容,也可能加进了道德义务的含义。按照这样的观点来看,一国法院对另一国的法律和判决表示尊重就不仅仅是对另一国主权礼貌上的尊重,这可以看作是对自己主权的确认。⑦

如果坚持认为这个世界是由独立和自治的地域所组成,那就要求谨慎地考虑两个国家之间彼此影响的领域(范围)。因此,每个国家主张他们自己的法律以及判决在其领域范围之外是没有效力的。而这只能按照普遍承认的国际私法的原则进行解释,好象他们的效力明示限于这个国家。每个国家都有权力制定自己的法律,每个国家的法律应是不同的。与这些法律所牵连的行为应由一国或另一国的法律来裁判,好像这已经落入到一国或另一国的地域范围内。这种观点历史久远,并且它的语言华丽,它蕴藏着深深的确信,这就是好象对于法院来说,没有其他的结果可以选择的。

在十九世纪,地域概念对司法理念产生了深刻的影响。在政治结构中,没有人想对每个国家在自己的领域内制定法律规则的排他权力提出质疑。这样看来,遵循事件发生地所产生的法律后果只能由事件发生地所在国的法律来衡量。这种准三段论的演绎推理的动力反映了对国家性质和应该存在于他们之间关系的基础价值判断。

除了与这些理念相协调外,在冲突法中把地点作为确定纠纷的裁判者的标志还有其他原因。那就是选择法律原则性的方法——这种原则性是在排除偏见的意义上,明显赞成地域的不可侵犯性。这样,法院实际上不必选择法律,法院只要适用正当地域原则针对事件所对应的法律即可。既然这样一个优先选择适用法实际上决定了谁赢谁输,法院对案件的结果就没有任何限制。基于相同的原因,法院就不会偏爱自己的法律或自己的居民而无视其他国家的法律或居民,这是一种简单和容易的方法,要求的仅是相关法律事件的地域位置。作为一种规则,决定如下内容是没有任何困难的:伤害发生地、合同缔结地或履行地、不动产所在地、个人财产所有人住所地。这种规则是确定的和可预测的。该方法被各国广泛接受,它有利于产生一致的结果,几乎消除了潜在的挑选法院。既然不管诉讼在任何地方提起,规则总是能提供相同的适用法,挑选法院就没有任何意义。

这种地域性规则演变来源于广泛认同的关于国家主权性质和他们之间权力范围的信服。至少,在理论上,这些规则没有任何偏爱,他们是确定的和可预测的,并易于使用,他们产生了统一的结果。比尔作为哈佛大学杰出的教授,看到了这些特性和优点,并以其为基础在20世纪早期努力以统一体系为选择法律进行合并。由比尔作为报告人的冲突法第一次重述出现在1934年,并形成著名的三卷评论。比尔的成就是显著的,特别是重述,可以说是对地域主权理论的重大归纳。⑧

总之,传统国际私法认为,如果承认构成国际社会的各种关系为了使某种秩序得以建立,应该服从某些规则的话,看来这种秩序不可能忽视法律冲突。国际秩序的基本观念之一事实上是权能的划分:应该尽力划分不同国家各自的权能的范围,以便避免冲突。而在公认的各种国家权能中,最基本的大概就是制定法律的权能,因此,国际秩序就不能不管这种权能的实施范围,因为它关系到其他国家的这种权能。忽略这一点,同一种私法关系可能因此先后得到相反的解决;在有关的关系中,由此产生的麻烦可能很严重,而且可以认为这是没有很好划分立法权能所造成的;私法关系的国际性,往往会造成不同国家法院同时的管辖或连续的管辖,其涉及国际秩序的根本因素,即立法权能和司法权能的划分。

二、以主权原则为基础的法律选择方法对判决的承认与执行的影响

归纳国际私法调整国家间判决承认与执行关系所使用的方法,一般认为有三种:单边主义方法、多边主义方法和实体方法。这三个方法都体现出对主权的不同认可,对判决承认与执行有着不同的影响。

(一)单边主义方法⑨

单边主义方法产生作用的前提是裁判国家是对于任何法院不管作出什么判决的唯一正当性来源。所以,按照单边主义方法,法院总是作为一个国内法院,而不是作为一个国际或分配主权的法院。然而这不意味着裁判地的法院应该忽略案件的国际因素,也不意味着裁判地法院不想对法院地之外的判决予以执行。它意味着,裁判地法院总是承认作出任何判决的权力和正当性来源仅仅依赖于表明自己国家利益的基本案件事实。

在单边主义者的视野中,我们既不可能逃避主权,也不需要逃避主权,因为主权就包括了适用最适当的本国法律来裁判案件。这样,单边主义法院必须首先决定,案件是否正当表示出法院地国的利益。如果没有,那么法院就没有权力适用自己的法律。如果案件事实不是法院地的事务,案件应被驳回。正如实施国家司法权力的人一样,法官作为一名门户守卫者,在决定什么时候实施国家裁判权力是有重大责任的,因此,单边主义法官唯一的选择是不适用法律或适用法院地法律。⑩

总之,单边主义法官对他做出判决的内容负全部责任。他必须解释为什么他尊重立法意图,正是固守在单边主义者观点中的这种考虑,因此,能被适用的唯一法律是法院地法律。

因为单边主义法官清醒地知道,他单单作为自己国家司法权力的实施者在决定着诉讼当事人的命运,并且其他国家的判决可能因此被忽略或挫败,所以,单边主义法官应该谨慎行事。按照单边方法,他的目标不是看多大程度上适用了法院地的政策,而是在真正需要适用的地方适用法院地政策。单边主义法官不是为全世界立法,虽然他们也希望他们的观点是基于普遍性原则的。

因为单边主义者相信当他们裁判案件时,法院只能促进他们自己的政策,所以,单边主义者希望法院在能适用法院地法律的情况下行使管辖权。除非只与诉讼相关联的因素让法院地法律的适用正当,要不法院地不应对案件做出裁判。因此,单边主义方法坚持把司法管辖权限于适用自己的法律来解决实体问题的法院。总之,按照单边主义方法司法管辖权和法律选择背后的政策是相互适用的。

这意味着单边主义者不赞成使用在法院地临时出现或短暂交易的方法来获得管辖权。因此,单边主义者不认为无利益的第三国可以实施管辖权。

当判决让另一国法院承认与执行时,单边主义理论的方法会导致执行问题。与多边理论相反,单边方法不主张在判决中平衡执行国的潜在冲突利益。事实上,这种主张表明法院地只考虑自己的政策。那么,如果这样,为什么另一国法院会执行主要属于本国事项的判决呢?

单边主义者相信执行法院地的自我利益是执行政策的基础。换句话说,单边主义观点认为这种事项是可以执行的。按照单边主义的观点,如果执行法院相信做出裁判法院有正当权利对诉讼中的事项进行调整,那么,执行法院应把判决的承认与执行看作是实现为本法院节约时间和司法资源的一个重要目标。

如果相同的基础事实只被提起一次诉讼,就会节约司法资源。特别是原告试图再次诉讼时,单边主义法院接受诉讼排他性的主张。对败诉的被告执行判决就会提出更为复杂的司法经济问题。拒绝执行判决的被告可能主张在执行法院地诉讼可以得到一个不同判决。但是被告确定执行法院需要再次诉讼的主张是什么?当然,被告可以主张第一次诉讼是不公平的。可能存在的不公平是第一个法院的程序,如果他们与执行法院进行诉讼的标准是相反的,如果第一个法院适用了违反执行法院重要政策的法律,都可能是潜在的不公平。总之,被告对判决的执行会主张公共秩序保留。

对判决公共秩序的保留基本平衡了执行法院两方面的利益:(1)不执行不公平的判决;(2)通过执行第一个基本公平的诉讼来节约司法资源。使用公共秩序保留作为一般平衡手段的单边法院可能不会排除所有可能与自己相冲突的第一个判决,要不然就会有太多的第二次诉讼。只有在第一个判决一个方面与执行法院如何作出判决方面存在根本冲突的情况下,平衡的公平方面才会超过司法经济方面。

很难说是否单边方法希望增加判决的执行强制性。作为一个前提事实,这可能依赖于是否真正有利益的法院对案件行使了管辖权。因为这是单边方法自己管辖权力的行使,所以,单边方法只会愿意执行在外国国家利益相似范围内可控制的判决。按照这样的前提条件,如果单边法院认为通过增加其他地方判决的执行促进了自己的政策而不是有害于自己的政策,那么,单边法院可能希望增加判决的执行。当然,国家总是可以自由地缔结执行条约的,这正如海牙国际私法会议进行磋商所证实的一样,但是,这样的磋商明显是参与者可以理解的自我利益所促使的,而绝非利他原则。总之,判决执行谈判的真实世界正是按照单边的观点在进行的。

在真实冲突的情况下,(11)当法院地在对案件作出裁判获得的利益与其他的国家一样多时,单边方法能发挥最好的作用。在这种情况下,适用法院地法律作出判决至少打破了僵局。正如美国最高法院在几年之前所得出的,无论何时任何其他国家有潜在的冲突利益,如果法院地总是排除自己的政策,这是不可理解的。可以推定的是,每个国家应允许在自己的法院适用自己的法律。

然而,沿此路径,遇到的困境是如何判断法院地是否在裁判案件方面与其他国家有相同的利益。一般情况下,法院会放弃基于平衡来裁判案件,只要从外部来看,法院地利益是实质相关的,法院就认为它有足够的利益来裁判案件。

在真实冲突的情况下,多边方法与单边方法对如何尊重主权利益反映出不同的政策平衡。多边方法主张通过把判决调整到中立的实体法律应该被适用的地方来平衡冲突的主权利益。而单边方法进行的是更为粗浅的平衡。单边法院首先决定是否他对案件作出裁判有充分的利益,一旦单边法院决定自己对案件有管辖权,所有的平衡即告终止。单边法院适用自己的政策于它认为合适的案件中。从单边主义的观点来看,单边方法的优点是它不但在应该实现的地方实现了法院地的政策,而且它不可能对其他国家法律的内容与目的进行掩盖。如果法院真正适用了法院地法,那么,单边方法对裁判国实体法律内容负有责任就更为诚恳。

因为单边方法是不全则无,所以很有可能扩展法院地法律适用于很少有法院地利益的情况中,这样,其他国家对案件会得出一个不同的判决。所以应该监督这种单边方法的不正当使用,尤其是在单边方法主张与诉讼的联系是够强大以维持法院地法律的适用,而不考虑法律本身内容的情况下。当很难决定是否应该行使管辖权时,单边方法应该仔细判断它的管辖权的合理性。由此,可以得出,单边主义方法是直接与法院地主权联系在一起。

(二)多边主义方法(12)

按照法律选择的多边主义方法,法官试图平衡所有国家的主权利益,而这些国家是通过特定诉讼促进他们政策的实现而获得利益的。尽管实体方法避开主权,但是,多边主义方法把主权放置在中心地位。按照法律选择的多边主义方法,冲突案件的法院既不是作为一个纯粹意义上的国际法院,也不是国内法院。多边冲突法院从几个国家中获得它的权力和正当性,而法院试图平衡和促进这几个国家的政策,但是在这其中,只有一个国家的政策得以实现。换句话说,多边主义法律选择方法把共享主权理念作为它的理论基础。按照共享主权,司法管辖权应被限制。

按照多边法律选择方法,只要决策者与争议有充分联系或判决真正考虑了所有相关内容的利益,就可以调整该争议,所有国家应该尊重这种结果。

大部分法院和评论者可能都是多边主义者。多边主义方法符合传统关于冲突法理论的理解。按照多边法律选择方法,法院在冲突的国家之间解决法律冲突。多边主义方法设想发展一种特定的法律体系——冲突法,而该法考虑到所有相关利益国家的利益并因而平等对待所有国家。多边主义法院的角色主要是调解员和仲裁者。因为我们大部分人都喜爱把自己设想为在促进和平与统一,因此多边主义方法的诱惑是巨大的。

但是,困难的是对它的解释说明方面,关于多边主义方法应该如何适用的解释说明不是很清楚。现在至少有三种多边法律选择理论试图平衡冲突国家利益的方法。一种方法是来源于平衡主权利益的普遍规则。这些规则被所有管辖地适用于冲突案件中。另外,他们把主权看作是在特定争议中有利益的管辖地之间更加特别和相对的共享。(13)第二种多边方法解释可能试图创造出一种特定利益管辖地对案件平衡他们利益的方法。这应该是以更少规则为导向的并且是更加灵活的方法,因为特定管辖区的利益可能随着对哪个国家会涉及特定诉讼的依赖而改变。按照第一种方法所产生的多边法律选择理论的目标是帮助法院确定潜在的利益并可能以一种暧昧的方式建议如何平衡冲突的利益。第二种方法可能被大部分现代多边主义者所采用。第三种方法是为特定案件发展偏爱的法律。通过妥协法律的内容将是解决真实冲突潜在的一种办法并能促进共享主权。它不是就某一问题有利于一国的政策而牺牲另一国的政策,理论上通过创造和适用妥协两个国家政策的一种法律将允许实施两个国家政策的重要方面。

多边方法潜在重要的益处在于判决的执行。如果裁判法院真正考虑了所有冲突国家的利益,那么,最终适用于案件的法律就不会违反任何有利益国家的重要政策。进而,如果管辖权要求也满意,那么,所有国家应有义务执行按照多边方法正当作出的判决。然而,这里的争议点是第二个法院如何理解起初判决中分析的质量。

正如前面所讨论的,有关以多边主义方法利益为基础的观点在明显的是虚假冲突的情况下,会发挥很好的作用。通过使用分割方法或对利益进行仔细的分析,可以把明显的冲突转化为虚假冲突。虚假冲突是多边方法最佳的用武之地,因为在这种情况下很容易实现利益国的政策。

也如前述,多边方法在解决真实冲突方面更少能发挥作用,正如其他法律选择方法所强调的,没有原则性的方法来破除真正冲突并且依旧同样忠实信赖于所有受影响国家的利益。单边主义方法的观点相应通过给予法院地利益以优先地位来打破僵局(实现自己的政策),然而,实体方法的观点主张采取更高一级的路径(总是适用更好的法律)。在真实冲突的情况下,纯多边方法的问题是,用尊重每个国家主权的唯一原则没有办法在平等利益国家之间作出取舍。打破僵局的原则必须是,不同于主权平等的内容。如果特定案件的事实同样显现出冲突的法律政策,坚守适用最有利益国家的法律是没有任何益处的。当两个管辖地都是同样有利益时,僵局再次不可打破。如果多边方法坚持主张用主权平衡原则作为解决真实冲突的合理原则,那么这唯一可能会蒙蔽作出最后判决的动机。

当然,如果现代多边主义强调个案及过程分析,特别是利益为基础的观点,多边方法很容易达到理想的实体效果,不只在真实冲突的情况下,就是在明显冲突的案件中,多边方法还是提供了潜在不可胜数的例外手段。法官总是估量每个国家的利益来低估或高估重要性,或者可能错误解释目的。

(三)实体方法(14)

法律选择的实体方法认为所有的管辖地都应适用最好的实体法律于相同的国际事实模式。这种对最好法律内容的关注意味着,法院如果认为自己的法律是次一等级的,那么就不应适用“自己”的法律,而应适用潜在更好的法律于国际事实模式。实体方法最直接的优点是它断开适用法律的法院与法院所在国地域边界适用的联系。实体的法律选择方法避开地域边界和主权。就判决的执行而言,实体法律方法认为结果时“正确”将有助于执行。然而,因为司法管辖权(对人管辖权)理论依旧大大依赖于国家地域边界和主权的重要性,这样实体法律选择理论的依据与对司法管辖权限制的基础依据之间存在着断裂,因为在现实的世界里,执行依赖于管辖权理论来审查判决,这样实体方法潜在会制造不可执行的判决。(15)

法律选择的实体法方法强调任何冲突事实模式的主权之外的性质,按照这种理论的观点,因为案件是一个冲突案件,对于案件来说,没有任何一个特定国家的国内法是适当的。只有一国对争议有排他的利益时,国内法才予以适用。一旦争议是在任何特定主权国家的排他关联之外,国内法就没有必要适用,进而,按照这种理论,没有理由适用于冲突案件法律的最终内容应该反映任何特定主权国家法律的内容。冲突法应该是特定的国际法。至少,冲突案件应允许判决法院不考虑任何特定主权国家的利益而从所有相关的法律中选择。从这些可替代指向的法律中所选的法律一定是对基础争议产生最终实体结果的法律。这样判决法院就是作为一个国际法院存在,而不是国内法院,这一点多边主义者也没有争议,因为多边主义也认为在冲突案件中,要求判决法院适用某种法律体系——冲突法——以此在纯国内环境之外运用。但是实体法律选择理论要求的不仅仅是存在一种冲突法律体系,而是这种法律体系以试图把这种国际法律体系的共同原理统一化中获得正当性。实体法律选择理论的目标是消防主权关注。适用实体方法的法院把冲突案件看作是有机会通过更好的法律来超越国内法。

三、国际私法中非主权化趋势对国家间判决承认与执行的影响

国际私法,作为一种法院用来解决在国际环境下法律冲突的规则体系,主要是基于地域主权原则和国家主权平等原则。它设想每个国家有权力规范在本领域内的个人和活动,并且一国的法律和行为在另一国没有直接效果。这反映出国际私法的基本定向,表明法律的冲突以及判决的承认与执行就是主权国家之间关系的一种情况。但是,跨国商务活动的增加已经产生了不同的法律动因,这从传统的观念来看,却被视为是对国家主权的侵犯,以致力于发展跨国法的举措到试图便利在跨国环境下国家法律的合作与适用的措施,这些提议都可以视为是对国家用自己的法律调整本地域内产生关系绝对权力的削减。

经济市场的全球化和伴随着跨国调整策略的改变,这对国际私法的基本原则提出挑战。从局部看,这些发展单单直接说明一个熟悉的问题:如何用一种限定规范主权作为对地域尊重的体系来调整跨国商务活动。挑战基于主权国家地域权力的调整(规范)权力概念以及通过重新构造国际经济规范进程和国家法律在这个进程中的使用等形式和活动,已经直接影响了国际私法本身。它们已经促使传统以主权为基础解决冲突模式的冲突法理论走向了实体模式。

经济全球化的浪潮从根本上对传统主权国家之间规范权力的分配提出挑战。典型商务活动逐增的管辖权联系的多样性和网络及电子商务的非管辖权性质动摇了传统认为主权的主导方面(16):对发生在一国边界内事项行使权力的排他性。正是出于这样一个原因,全球化被一些人视为是主权死亡的代表。对于把国家看作继续承担主要作用的人们来说,认为这代表了对规范权力的重新分配,以此寻求对地域区域逐渐削减作出回应。

跨越政府的许多领域,传统由主权国家所享有的规范权力已经转向其他层面。一些已经转向超国家的层面,如条约,(17)一些已经转向私人主体,(18)一些转向由次国家层面的机构所形成的非正式网络体系。(19)这样一种权力的分配特别是在跨国的商务活动中普遍存在,比如在超国家层面上,多国条约被制定来解决法院判决和仲裁裁决的承认与执行。在全球化时代下,对由商务活动所提出问题的非国家的解决,呼唤新的商人法已经得到加强。在次国家层面上,在发展规范框架中国家机构的工作在应对劳工和资本急剧流动所提出的挑战方面,已经变得越来越重要。尽管这些改变不会预示着以国家为中心的社会经济调整的结束,但是他们确实反映了分配规范权力形成的方式发生了转化。这些发展已经对冲突法模式产生了重要影响。有越来越多的人认为,主权再也不像过去一样是无可争辩的基本价值,“一个由民族国家组成的世界正逐步朝着一个由全球参与者构建的世界过渡”。

反映在国家间判决承认与执行领域,这就意味着,判决的承认与执行再也不能完全依赖于被申请国的主权意志。在全球化背景之下,国际社会在解决国家间判决承认与执行问题时不得不站在一个全新的视角上来考量。比如,(1)能否在全球范围内制定一个统一的判决承认与执行规则,以解决由于主权问题而给判决承认带来的困境;(20)(2)应当尽量扩大当事人个体的作用,赋予当事人更大的选择法院管辖权的自由;(21)(3)有的人甚或走得更远,即主张将判决承认与执行问题从私法解决途径转向公法途径——将该问题纳入WTO体系,在统一的规则之下,强制性要求任何成员必须承认和执行来自任何其他成员的,不违反WTO要求的判决。(22)

基于主权原则所确立的国际私法体系的主要弱点是,每种法律冲突呈现的是国家之间冲突的特征,这样,在每个案件中的问题就是哪个主权国家将实施规范权力。依据这种观点,外国关系问题融进了私人主体之间的诉讼。然而,这种体系的优点是冲突的法律建立在平等对待的基础之上——这就是法律选择(或决定是否适用外国人法来解决域外行为)的做出不是基于每个国家的相对权力而是基于交易与每个国家的联系。相反,以统一化和合作的机制来解决法律冲突,并且关注于所有法律体系之间的实体相似性让确定国家的权力更加密切相关。

正如Saskia Sassen所指出的,在引导全球规范性机制发展方面“一些国家与其他国家相比更加具有主权”。(23)

在不同的国际经济法律运动中被认可的趋向是走向西方标准,并且认为美国的规范者正寻求把美国模式转向全球范围内。(24)

按照实体方法,主权国家的相对权力在决定规范性法律冲突的结果方面发挥了重大的作用,不谈标准化解决办法的内容,这种过程是以外国关系为基础的,因为它替代了在每个案件中对冲突法律的“中立”考虑,适用了反映出“非中立价值”的法律。这种实体主义体系的危险是因为全球规范性体系标准反映出对特别国家方法的偏向,这种偏向反映在它的法律得以适用的每一个案件中,而不考虑是否受这些规范调整的行为与该国有任何联系。

远离传统的国际私法分析中的地域主权概念一直被认为是对国际商务变化所作出的正当回应。因为以地域为基础的冲突方法以地理区域分割了规范权力,在许多方面明显是不适合解决跨国活动所产生冲突的。地域主权概念已经在更大程度上被其他原则所取代,但是,不可否认的是,以实体主义的发展来看,主权原则在国际私法的发展中依旧具有很重要的作用,因为它是解决法律冲突问题最客观、最中立的方式,也是形式规则、确立秩序的最佳方式。

注释:

①④参见沃尔夫:《国际私法》(中译本),法律出版社1988年版,第43,31,50-51页。

②参见梅因:《古代法》(中译本),商务印书馆1959年版,第29页。

③⑤参见赵相林主编:《国际私法》,中国政法大学出版社2002年版第38页。

⑥参见张宏生等主编:《西方法律思想史》,北京大学出版社1990年版,第350,402页。

⑦See,e.g.,Joseph Story,Commentaries on the Conflict of Laws E29,33,35 (1st ed.1834).

⑧Restatement of Conflict of Laws (1934).See Herbert E Goodrich,Yielding Place to New:Rest Versus Motion in the Conflict of Laws,50 Colum.L.Rev.881,882-86 (1950).

⑨Juenger,Choice of Law and Multistate Justice,Martinus Nijhoff Publishers,1992

⑩William S.Dodge "Extraterritoriality and Conflict of Laws Theory:An Argument for Judicial Unilateralism",Harvard International Law Journal Vol.39,1998,p107-109.

(11)柯里教授将法律冲突分为“真实冲突”和“虚假冲突”,前者主要指与案件有关的两个或多个法域的法律规定不同,同时也都在案件中存在利益的情形;后者则指与案件有关的几个法域的法律虽然规定不同,但实际上只有一个法域的法律在案件中具有利益的一种情形。参见,赵相林主编:《国际私法》,中国政法大学出版社,2005年,第48页。

(12)See,Edwin Scott Fruehwald,Choice of Law for American Courts:A Multilateralist Method,Greenwood Press 2001.

(13)这种方法被美国第一次冲突法重述的既得权方法所明证,它主要是为不同类型的案件发展管辖权选择规则。因此,这种力法的合理性至少有两方面:其一,可能所有的管辖地都同意一个特定管辖地的法律总是应该适用于特定案件的事项中。其二,即使所选管辖地的法律不能总是符合所有影响国家的利益,但如果所选法律在大部分情况下符合所接受的利益,那么,这种方法的可预测性也值得偶然牺牲真实国家的利益。

(14)See Arthur Taylor Von Mehren,Special Substantive Rule For Multistate Problems Harvard Law Review 1974.p347.

(15)See,e.g.,Friedrich K.Juenger,Mass Disasters and the Conflict of Laws,1989 U.Ill.L.Rev.105,121-27.

(16)See Joel P.Trachtman,Cyberspace,Sovereignty,Jurisdiction,and Modernism,5 Ind.J.Global Legal Stud.561 (1998).See generally Global Transformations:Politics,Economics and Culture 2-10 (David Held et al.eds.,1999)。see also Louis Henkin,That "S" Word:Sovereignty and Globalization,and Human Rights,Et Cetera,68 Fordham L.Rev.1,2 (1999).

(17)see also Paul B.Stephan,The New International Law-Legitimacy,Accountability,Authority,and Freedom in the New Global Order,70 U.Colo.L.Rev.1555,1556-61 (1999).

(18)See Joel R.Trachtman,Cyberspace,Sovereignty,Jurisdiction,and Modernism,5 Ind.J.Global Legal Stud.561 (1998).

(19)See David Zaring,International Law By Other Means:The Twilight Existence of International Financial Regulatory Organizations,33 Tex.Int'l L.J.281 (1998); Sol Picciotto,Networks in International Economic Integration:Fragmented States and the Dilemmas of Neo-Liberalism,17 Nw.J.Int'l L.& Bus.1014 (1996-97).

(20)如欧洲国家早就通过布鲁塞尔/诺体系将他们之间判决承认与执行问题纳入了欧盟法范畴内;另外,1992年海牙国际私法会议就在试图制定一个统一的综合性的公约,虽然这一努力最终失败,但至少说明人们在思想意识上在发生变化。

(21)2005年海牙国际私法会议通过的《选择法院协议公约》就是最好的说明。参见,田妮:“十年磨剑锋芒可期——海牙《选择法院协议公约》述评”,载于《涉外商事海事审判指导》,人民法院出版社2005年版,第157页。

(23)Saskia Sassen,The State and Economic Globalization:Any Implications for International Law?,1 Chi.Int'l L.109,116 (2000).

(24)比如在证券和银行规范领域,许多评论者已经表明在统一化的进程中美国的主要目标是在全世界采纳美国的规范标准。

标签:;  ;  ;  ;  ;  

根据主权原则承认和执行国家间判决_法律论文
下载Doc文档

猜你喜欢