（四川大学，四川 成都 610000）
摘要：期待可能性理论在短短一百年中，从产生发展到今天成为大陆法系国家通用的理论，足以说明其在处理各种超法规情形时的重要作用，而期待可能性理论在我国并未纳入刑法典。故本文意在从司法实务的视角，运用统计学方法，通过对我国裁判文书网中检索到的40份提及“期待可能性”字眼的刑事判决书的深入分析，探索期待可能性理论在我国司法实务中的现状以及期待可能性制度的引入。
关键词：期待可能性；司法实践；判决书；统计学方法
1.期待可能性理论的起源、产生与发展
期待可能性理论产生于德国著名的癖马案，在该案中法官认为，在这种情况下不能过分要求被告达到过失程度的注意和关注，不能要求被告违抗雇主的命令冒着丢掉自己工作的风险而拒绝驾驭这匹可能给其他人带来身体伤害的癖马，并据此认为被告不具有法律上的错误，不能追究其刑事责任。故所谓期待可能性，是指在行为之际的具体情况下，能够期待行为人避免犯罪行为实施适法行为的情况。没有期待可能性时，虽然有对犯罪事实的认识，也存在违法性的意识的可能性，但认为阻却故意或过失责任。
2.我国刑事判决书描述性统计
截止到2016年12月18日，笔者共从中国裁判文书网上收集到71件涉及到期待可能性的案件，从中选取了具有代表性的39件案件 作为本文探讨定罪量刑影响的样本（见表1）。
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3.期待可能性理论对定罪的影响
3.1期待可能性思想对定罪的影响与法有据
我国刑法中规定了诸多不追究刑事责任的条款，其中许多都与期待可能性理论存在共通之处，正当防卫的规定中是可以窥见期待可能性的影子的，我们的法规范不能忽视人们自我保全的动物本能，要求人们忍受现实发生的不法侵害而不思考采取对抗行为。同时紧急避险的规定中也透着了期待可能性思想，在侵害行为发生时，人们往往都会对侵害的结果进行权衡进而决定自己的行为，法律不能期待人们做出完全合法的不造成其他损害的行为来保全自己，但法律有权期待人们的损害行为不超出原本其受到的损害程度。除了正当防卫与紧急避险制度，不可抗力、意外事件、无行为能力等情形中也能寻找到期待可能性思想。
在分则中期待可能性也影响着定罪，例如第305条伪证罪中，此罪的犯罪主体仅仅包含证人、鉴定人等，而将犯罪嫌疑人、被告人排除在外，也就是说即使犯罪人在刑事诉讼中虽然作虚假陈述，故意隐瞒伪造案件有关的事实、证据，也不构成伪证罪。
3.2期待可能性思想影响定罪在实践中的具体体现
关于这一点在我国司法判决书中有所体现。比如（2011）芜中刑终字第000209号案件，检方认为，李某是民事案件的当事人，只要两上诉人实施了伪造证据的行为即可，无需当事人有伪造证据的行为，因李某缺乏期待可能性，而不认为是犯罪。法院采纳了检方检查意见，并对该被告人宣告无罪。
4.期待可能性理论对量刑的影响
4.1期待可能性理论对量刑的影响在法条中的具体体现
在判断期待可能性有无的同时，还存在程度的区别。由于期待可能性是以一般人在正常状态下为标准的，因此其程度的区分体现在刑法上便是减轻刑事责任的认定，我国刑法中诸多条款及司法实践都与该理论存在共通之处。
刑法分则中也多处体现期待可能性理论，比如基于骨肉亲情和我国古代亲亲相隐的传统，法律也无法期待犯罪人的近亲属主动检举揭发犯罪人，更无法期待其近亲属能大义灭亲，于是配偶、近亲属之间的窝藏包庇、帮助伪造毁灭证据行为也就会被法律所容忍。
4.2期待可能性对量刑的影响在司法实践中的具体体现
相较于期待可能性对定罪的影响，其对量刑的影响更为普遍。比如在（2014）粤高法刑四终字第275号案件中，检方的意见得到了法院的采纳，认为被告人曾某的行为是属于防卫过当（造成了被害人的死亡），对被告人定故意伤害罪，但在量刑时将该情节作为酌定量刑情节给予考虑，从愿判决死刑缓期执行改判为有期徒刑六年。
5.小结
我国司法实践中或立法中多处映射出期待可能性思想或者说理论，但目前我国缺少的是一套完善的期待可能性制度。同时，法院的判决都充分考虑了被告人在特定客观环境中实施犯罪行为时在主观上的过错程度，而这与期待可能性理论无疑存在共通之处。
笔者希望，在对期待可能性理论不断深入研究的基础上，找到一个契合我国国情的切入点，将期待可能性理论与我国特色法律理论体系相结合，尽快在我国确立期待可能性应有的地位及判断标准，并且以一种合理的形式获得发展和应用。
参考文献
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[2][英]霍布斯，黎思复等译．利维坦[M]．北京：商务印书馆，1985：234-235．
[3][日]大谷实：《刑法讲义总论》（第四版），东京成文堂1993年版，第361页。
[4]张明楷.刑法学(第四版)[M].法律出版社,2011年7月版
[5]实为40份判决书，因（2015）方刑初字第46号，（2015）哈刑二终字第147号为同一案件的一审与 二审判决书，两份判决书中都提到了期待可能性，但由于实际是一个案件，所以合并处理。
作者简介：江南燕（1994.08.02—），女，四川省眉山人，四川大学刑法学研究生在读。
论文作者:江南燕
论文发表刊物:《知识-力量》2019年2月中
论文发表时间:2018/12/11
标签：期待论文; 可能性论文; 理论论文; 判决书论文; 被告人论文; 案件论文; 司法论文; 《知识-力量》2019年2月中论文;