对《物权法》第一编的反思，本文主要内容关键词为：物权法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］DF521［文献标识码］A ［文章编号］1003－4781（2010）02－0007－14
［收稿日期］2009－12－30
一、问题的提出
我国《物权法》自2007年3月16日通过至今已经两年有余，经过两年多的研究和思考，特别是经过接近两年（《物权法》自2007年10月1日起施行）的司法实践，应当对于《物权法》有一个理性的思考和反思。但由于最近这两年以来，学者多将精力注重于侵权责任法的立法和研究，故对《物权法》的深刻反思尚未大规模展开。本文的目的在于唤起人们对《物权法》规范层面的重视，以利于在将来民法典制定时有所进步。尽管《物权法》的通过是我国法制史上的一个里程碑，是中国私法的重大进步，就这一点来说，仅仅是《物权法》的通过就足以载入史册，其“通过”本身的意义超出了其内容的意义。但是，作为学者，我们也不能不关心规范层面的体系构建。就《物权法》本身的规范体系而言，存在许多值得反思和改进的地方。由于本文集中反思《物权法》第一编的规范体系，我们就可以在这一编中找出一些特别有代表性的规范，作为反思的对象。例如，《物权法》第2条第2款规定的“物权”的概念与第三编第十四章规定的地役权就相冲突；《物权法》第二章规定的“不动产”登记的效力，就与后面具体物权的效力相互矛盾；《物权法》第106条规定的善意取得就与公示公信至少是重合；《物权法》第三章规定的“物权的保护”措施与合同法和侵权法上的救济措施没有区分等等。这些规范往往还被认为是创新，但这些相互矛盾的创新是否真的有充分的理由和自信？本文的目的就在于对于上述类似问题作出分析和评价。当然，我的分析和评价也仅仅限于规范层面，也许会被人说成是“学究”式样的研究，完全不了解当时的背景。但是，本文仅仅就事论事，目的就在于完善规范层面的问题。
二、对于《物权法》第一章“基本原则”的反思
（一）《物权法》第一章规定的是“基本原则”吗？
1.什么是基本原则？其性质如何？
关于什么是基本原则，学者间多有争议。徐国栋教授认为，基本原则应当具备两个基本属性：一是内容的根本性，二是效力的贯彻始终性。[1](P4)物权法的基本原则是表述物权法的基本属性和基本价值，为物权法所固有并对司法活动具有最高指导意义的标准，是物权法基本精神与基本价值的体现。
物权法基本原则具有强制性特征，是物权法的强行性规定。所谓强行性规定，是指不能由当事人自由选择而必须无条件地遵循的规定。强行性规定体现了社会的根本价值，对这些价值的不尊重或者破坏，将危害该社会赖以存在的根基。物权法基本原则的强行性特征，来自于其负载价值的根本性。而任意性法律规定的当事人自由选择的特征，来自于其负载价值的非根本性，当事人是否遵守不影响社会根本价值的维护。[1](P38)在物权法上，从表面上看，基本原则也是通过条文的方式表现出来，那么，物权法基本原则是不是法律规范，即有没有规范的特征呢？
法律规范是对一个事实状态赋予一种确定的具体法律后果的规定。[1](P42)法律规范由行为规范与裁判规范组成，如果法律规范要求受约束的人以规范的价值取向行为或者不行为，则为行为规范；反之，如果规范的目的在于要求裁判法律上争端的人或者机关以规范为标准进行裁判，则为裁判规范。[2](P111)物权法虽然兼有行为规范与裁判规范的双重特征，但其主要是由行为规范所构成的。因为，行为规范的目的是在于通过权利义务的明确规定，诱导人们实施正常行为，而裁判规范的目的仅仅在于确定风险的归属和分配。当然，从逻辑上说，行为规范必为裁判规范，因为，如果行为规范不同时为裁判规范，则行为规范所预示的法律效果就不能在裁判中被贯彻，从而也就失去了诱导人们进行正常行为而非反常行为的作用。但裁判规范却不同时为行为规范，因为它的存在仅仅是法律对风险的分配方式，属于衡平性规定。任何一个法律规范都由两个部分构成：首先将一个通过抽象的方式加以一般地描写的“法律事实”，规定为构成要件；然后再以同样抽象的方式加以一般地描写法律效果，将该法律效果归属于该抽象的事实。[2](P113)其意义是：当现实生活中的具体案件事实符合法律规范中所规定的抽象构成要件（即抽象的事实）时，规范中的抽象法律效果就会发生在具体案件中。物权法的基本原则显然不具有这样的特征，显然不是一般的法律规范。
物权法基本原则既然不是法律规范，那么，其强制性或者说其填补法律漏洞的功能是如何发挥出来的呢？徐国栋教授指出基本原则的法律强制性是通过下列途径实现的：法律规范将法的基本原则的一般要求具体化并将之与一定的法律效果相联系，从而间接地实现基本原则的法律强制性。在基本原则的基本要求无相应的民法规范加以具体规定时，基本原则以抽象的强制性补充规定的形式内在地转化为民事法律关系的默示条款，由法官行使自由裁量权，根据立法的一般精神具体化为具体的补充规定，并选择相应的制裁或者奖励措施，以实现基本原则的法律强制性。因此，一定情况下基本原则保证手段① 的阙如，恰恰是它具有授予法官自由裁量功能的明证。[1](P43)我们可以这样来理解物权法基本原则的强制性功能：民法基本原则本身不是法律规范，但是，它通过对法官的授权，即法官具有自由裁量权，来行使“立法权”，将基本原则的基本精神转化为规范来具体确定权利义务。例如，“物权法定”虽然是基本原则，但是，可以据此来确定违反这一原则而设定的物权种类或者内容无效。
按照上述标准，《物权法》第一章规定的所谓“基本原则”是否真的是基本原则？下面具体来分析。
2.对于《物权法》第一章“基本原则”规定的反思
《物权法》在一些章节内容的安排上逻辑较为混乱。这在《物权法》第一编表现得尤为突出。第一章的章名是“基本原则”，但具体内容的规定却名不副实。除第五、第六条涉及“物权法定、物权公示”这两个物权法的基本原则外，其他条文都是在规定物权法的立法目的、物权法的调整对象、物和物权的定义、物权的种类、基本经济制度的宪法内容、以及财产平等保护和物权不得滥用的一般条款，而作为物权法基本原则的“一物一权、物权公信”反而被遗漏了。[3]学者的这一批评可谓中肯，笔者也认为，《物权法》除了第5条和第6条与“基本原则”沾边以外，其他规定几乎都与“基本原则”无缘。
《物权法》第3条的规定应当是宪法规定的内容，而不应是《物权法》规定的内容。按照《物权法》立法的逻辑，《公司法》更应该规定这一条，以标明公司可以容纳不同所有制的股东，公司是所有制的大融合。但“遗憾”的是，早于《物权法》通过的《公司法》却没有规定类似内容，后颁布的《物权法》将这些本该由宪法规定的制度规定了出来。如果我国现在没有《宪法》的话，这种规定尚可理解，但我国《宪法》早已存在，而且对类似内容有明确规定，《物权法》如何会去重复这些宪法性条款？当然，许多人都不会忘记那场关于《物权法》“是否违宪”的大讨论。但问题是，《公司法》制定时不也有类似的争论（当然，有人会认为没有这般激烈）吗？单从规范的角度看，这种规定实属多余。当然，也许有人认为，这是政治的问题而不是法律的问题，这种规定在政治上一点也不多余。但是，前面已经声明：我仅仅从规范的角度去评价和反思《物权法》而不是其他的视角。
《物权法》的第1条可以看成是“立法目的”。不知从何时起，中国的民商立法，无论是哪一部法律，第1条毫无根据例外的都是“为了……，特制定本法”这样的套话，《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》、《破产法》莫不如此②，其意义如何以及法官在实际裁判过程中是否曾经使用过，倒是令人怀疑。考虑到这种中国式的立法传统，也可以认为第1条成立。但是，最好是像《刑法》与《刑事诉讼法》，在第一章冠以“根本任务及基本原则”的章名，而不是直接称为“基本原则”，避免“名不副实”的尴尬。
《物权法》的第2条规定的物权的定义和适用范围、第4条规定的物权的保护、第7条规定的“合法及不得损害他人利益”，也不是物权法的基本原则。因为，当学者在阐述物权法的基本原则时，无论有怎样的分歧，大概都不会提到这些东西作为原则。因此，这些东西放在《物权法》的第一章，造成了真正的“名不副实”。
当然，从宏观体系结构上看，既然第一章专章规定“基本原则”，就应该将物权法的基本原则都规定进去。遗憾的是，象“公信原则”及“客体特定”原则却没有规定。如果不规定“公信原则”，公示原则也就失去了意义，就会象日本民法那样，不动产登记根本就没有公信力。另外，不规定“客体特定”原则，物权的排他性如何实现？
（二）如何理解《物权法》规定的“规范对象”？
《物权法》的“调整对象”主要集中在第1条与第2条。对此，谢哲胜教授认为：《物权法》第1条和第2条第1款都强调“物的归属”为物权法的规范目的，但是第2条第3款却又定义物权为权利人对特定物享有直接支配的权利，直接支配一词如理解为支配物本身或支配其交换价值，其实也不碍事，但是如理解为物理上支配，则在不占有的担保物权，物权人并无物理上支配，只能理解为抽象支配其价值。因此，与其强调“直接支配”，不如强调“归属”，而且强调特定也将与浮动抵押的规定和优先权的制度相抵触，因此，第二条第三款建议修正为：“本法所称物权，是指权利人对物享有归属性的权利。”另外，物权的“物”一词，不限于物理上的物，还包括权利或抽象的物（如智慧财产），即相当于财产一词，这是对物一词应有的理解。另外，不强调物权包括所有权、用益物权和担保物权，是为了避免出现难以归类和兼具用益物权和担保物权的物权。例如不动产押租契约及信托受益权。[4]谢教授的评价显然有自己的逻辑和价值判断，但笔者却有不太相似的观点：其一，《物权法》第1条除了规定“明确物的归属”以外，还规定了“发挥物的效用”。按照我的理解，任何商品（也可以说是物）都有价值的“二重性”，一是使用价值，二是交换价值。“发挥物的效用”就是利用这两个方面的价值：发挥物的使用价值可以看成主要体现在“用益物权”中，发挥物的交换价值，主要体现在“担保物权”中。归属问题主要发生在所有权中。其二，如果像谢教授所言，将“物权”的定义改为：“本法所称物权是指权利人对物享有归属性的权利”，大概难以囊括《物权法》本身的物权种类和内容体系。另外，如果真的象谢教授所设想的，将物权的“物”一词，不限于物理上的物，还包括权利或抽象的物（如智慧财产），即相当于财产一词的话，那么，也可以理解成当然包括债权。这样一来，物权与其他权利的区别也就荡然无存。在我的理解中，大陆法系的物权，大概难以同英美法系的财产对应。
《物权法》第2条有几个方面是值得反思的：其一，“归属和利用”是否能够包含“处分”？如果认为“归属和利用”包括“处分”的话，第2条第3款的规定就是正确的，即物权“包括所有权、用益物权和担保物权”；如果认为“归属和利用”不包括“处分”的话，第2条第3款的规定就成为问题，因为担保物权不仅仅是利用的问题，同时也包括有条件的处分。同时，该款规定的“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”中所谓的“直接支配”，在所有权、用益物权和担保物权中的含义不同：“所有权”的所谓“直接支配”包括对物的事实支配和法律支配、使用价值支配和交换价值的支配，而在“用益物权”中，则仅仅是指对物的事实支配和使用价值的支配（实际利用），而不包括对物的价值的支配。同样，在“担保物权”中的“直接支配”仅仅是指对物的交换价值的支配，因为最重要的担保物权——抵押权，抵押权人根本不实际占有担保物。其二，《物权法》第2条第2款的规定在逻辑上存在重大问题。该款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”这一句话的前半部分讲的是“什么是物”，而后半部分则讲物权的权利客体。显然，这两部分放在一起，并没有逻辑上的联系。这一句话的前提是“物权的客体是物”，但却被省略了，于是，就产生了逻辑上的问题。就比如说这样一句话：“人包括男人和女人。但如果法律规定其他动物是世界主宰的，依照其规定。”这一句话的前提是“人是世界的主宰”，如果这二句省略了，整个句子就不通了。应当修改为：“物权的客体是物。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”其三，该条第3款规定的“物权”的概念与该法规定的物权体系相矛盾。《物权法》第2条第3款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”该款连“但书”都没有规定，但是，我国《物权法》中规定了许多“物权”却不具有这里所谓的“排他性”，如动产抵押权、地役权等。那么这些所谓的“物权”地位如何，就成为问题了，因为第2条属于“原则性”规定。
（三）《物权法》第2条、第5条和第8条之间存在重复
《物权法》第2条规定的是“因物的归属和利用而产生的民事关系适用本法”，而《物权法》第5条规定的是“物权的种类和内容由法律规定”，第8条规定的是“其他相关法律对物权另有特别规定的依照其规定”，那么，第8条的真实含义是什么呢？我认为，无论如何第8条都不能成为独立的一条。因为：其一，如果将其解释为“物权法与其他法律的关系”时，则应作为第2条第1款的补充，即：因物的归属和利用而产生的民事关系适用本法，其他相关法律对物权另有特别规定的依照其规定；其二，如果将之理解为是第5条规定的“物权法定”之“法”时，即物权的种类不仅在《物权法》上有规定，在其他法上也有可能规定物权的种类，那么，第5条规定的“物权的种类和内容由法律规定”中的“法律”显然不仅仅是指《物权法》，当然也包括其他法律。这样理解，第8条就是多余的。让我们来看一下全国人大常委会法制工作委员会对第8条的权威解释是什么呢？他们认为：“本条是对物权法与其他法律之关系的规定。物权法是规范财产关系的民事基本法律，主要是规范物权的基本原则和基本制度。除物权法外，许多法律如土地管理法、城市房地产法、农村土地承包法等对物权都作了规定。这些单行法律是就某一方面的物权作的规定，比物权法规定得更具体，针对性更强，按照特别法优先的原则，本条作了上述规定。”[5](P10)如果是这样理解的话，为什么不直接放在第2条中呢？是不是因为立法者认为，本章条文太少，不太美观而凑数才作出如此的规定？由于我国立法一般都没有立法理由书和可以供查证的资料，故难以明了。
（四）关于“物权法定主义”原则
关于我国《物权法》要不要“物权法定主义”原则，在《物权法》通过前学者已经进行了充分的讨论，我在此不想去重复那些观点和理由了。但是，这些争议和讨论都随着《物权法》的通过而尘埃落定。倒是我国台湾地区学者谢哲胜教授在评论我国《物权法》时，又重新提起这一问题，他认为：物权法定原则其实是德国人崇尚国家管制的产物，对于崇尚财产权自由的美国、英国、法国等国，并不采此原则。法国民法典并未使用物权一词，更无物权法定相关规定，相当于用益物权的用益权、使用权及居住权的内容都是依当事人意思创设其内容，用益权可以附条件、期限，也可就各种动产和不动产加以设定，规定承租人的权利同时具有对人权和对物权的性质。日本民法虽有物权法定原则，但通说是认为习惯法可以创设物权，而且认为物权法定原则并不妥当，美国法相当于物权的Property可以质、量、时间、空间加以切割，物权的创设原则上是自由的，这充分显示在法国、日本、美国相当于物权的概念与德国法不同。德国民法籍由物权法定主义，结合物权行为的概念，加上不动产物权因法律行为发生变动，以登记作为生效要件，只有少数权利才符合物权的定义。然而，法定物权种类和内容是无法符合交易所需，因此，即使我国台湾地区现行“民法”条文采德国民法的物权法定主义，但为了因应实际需要，宪法解释和最高法院都挣脱物权法定主义的束缚，籍由债权物权相对化，默示或明示地抛弃物权法定主义。物权法定主义既然无法自圆其说，与其强调物权法定，再行承认仍有例外，不如采物权自由原则，则许多的物权法的难题也将迎刃而解。物权法定主义从现代法制来看，其存在的合理化理由，仅剩便于公示以确保交易安全一项可以作为其合理化的理由，但确保交易安全的价值并不当然可以抹煞人们对于不同物权种类的需求，人们对于不同种类物权需求，是有关物质的使用效率，是攸关生产诱因的提供。采物权法定主义，等于以限制生产的诱因为代价，即剥夺真正权利为代价，换取保护交易安全。综上所述，物权法定主义的条文已名存实亡，欠缺合理性，又有违宪疑虑，不如加以删除。[4]谢教授的观点和理由可以说代表了反对“物权法定主义”原则的主流。但是，我认为，这些观念和理由虽然有一定道理，但没有触及其本质的东西，正如尹田教授所言：总的说来，学者在批判“物权法定主义”原则的时候，其论据似乎常常显得缺乏精确性。在用益物权和担保物权的创设上，究竟否定或者动摇“物权法定主义”原则的好处是什么，仅仅存在抽象的甚至是想当然的泛泛而论。[6](P135)谢教授的论据同大陆有些学者一样，的确存在一定的疑问：英国或者美国法根本就没有债权或者物权的概念，也不可能有所有“物权法定主义”原则，按照这一逻辑，物权法根本就是不必要的，因为英国和美国都没有；法国法上其实也没有明确的债权或者物权的区分，其根本也没有公示公信原则的贯彻问题，日本法上也是如此，其学者普遍认为，《日本民法典》上不存在登记的公信力问题。[7](P31)当然，采取“物权法定主义”原则也并不象谢教授说的“其存在的合理化理由仅剩便于公示以确保交易安全一项可以作为其合理化的理由”，其实，如果没有物权法定，物权的排他效力和优先效力就难以实现。因此，《物权法》实行“物权法定主义”原则有其充分的理由。根本不存在对或者错的问题，仅是一种价值判断问题。
三、对于《物权法》第二章的反思
《物权法》第二章分为三节，共31条，分别规定了不动产登记、动产交付及其他引起物权变动的非法律行为。我们可以将这一章称为“物权变动”。对这一章的总体评价，同其他章节一样，几乎是教科书的翻版。下面就几个具体的问题进行反思与评价。
（一）我国《物权法》上有“公示公信原则”吗？
所谓“公示”，是指物权享有和变动的外部特征与标志，动产为占有或者交付，不动产为登记；公信则是信任物权享有或者变动的外部特征而进行交易者，即使该外部特征与真实权利不相符合，对于善意信任者不生影响。从《物权法》第6条、第9条、第14条、第16条、第17条、第23条的规定看，似乎有“公示公信原则”的确立。但是，如果从第24条、127条、129条、155条、158条、181条、188条、189条的规定看，似乎不存在公信原则。也许有人认为，这些规定仅仅是登记生效或者交付转移的例外，但是，如果“例外”足够多的话，是否就是“例外”的例外了？我国《物权法》一共规定了四种用益物权，即土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权，其中就有三种（土地承包经营权、宅基地使用权和地役权）不适用登记生效的公示原则；在《物权法》180条规定的“可以抵押的财产”中，共有七项，只有三项采取登记生效原则，其他都采取登记对抗。另外，第181条、189条规定的所谓“浮动抵押”，也不采取登记生效。这难道是例外吗？例外已经超出了非例外，因此，《物权法》第6条规定的所谓“公示公信原则”就令人怀疑。只能认为，《物权法》确立了物权变动模式的“双轨制”，即登记对抗和登记生效模式。我国台湾学者朱柏松教授在谈到《物权法》登记制度时，也认为是兼采形式主义与意思主义。[8]
这种“登记对抗”和“登记生效”的二元制结构，是《物权法》中最值讨论的问题，也是《物权法》的最大弊端，它几乎破坏了《物权法》的效力体系结构。其弊端体现在以下方面：
1.破坏了物权法的“公示公信原则”
《德国民法典》赋予公示以公信力，特别是对于不动产登记被赋予绝对效力，即使第三人对于登记的信赖具有重大过失，也不影响这种公信的效力。对此，德国学者指出：取得人仅在明知土地登记簿之不正确时，为非善意，故与动产之善意取得不同，因重大过失的不知，不妨碍民法典第892条、893条规定的适用。法律上如此区别处理的理由，乃立法者认为，土地登记簿相比较占有，能够提供更为坚实的信赖基础。[9](P500)象法国与日本的民法典，其公示就与德国法上的公示意义不同。虽然A作为房屋的登记名义，但已经与B签订了房屋买卖合同，合同一旦生效，所有权就已经转移给B，即使没有办理变更登记。因此任何人不主张因A有登记而善意取得。正如日本学者指出的：像《德国民法典》那样，土地所有权转移的意思表示同登记相结合，不受因某种导致买卖合同无效、撤销等的影响，这是为了给登记以公信力。[7](P37)而在日本，由于未采用物权行为学说，因此，在不动产方面公示就没有公信力。[7](P31)在我国的《物权法》上，登记是否具有公信力，由于例外过多，其是否能够作为原则，是有疑问的。另外，我们可以以“动产抵押”为例，来说明这种登记对抗模式对物权法“公示公信原则”的破坏。
动产抵押面临两大法律障碍：其一，动产抵押与传统公示公信原则相矛盾。因动产抵押为物权，而按照物权法原则，必须公示。但动产抵押与大陆法系传统公示公信原则相矛盾。因为，按照传统公示公信原则，动产以转移占有为公示方式，不动产以登记为公示方式。如果动产设定抵押以契约方式而无须登记，则一般不能对抗第三人，效力较弱；果以登记方式设立而且能够对抗第三人时，就会难以兼顾与平衡抵押人与善意第三人利益，进而危害交易安全：首先，因动产抵押设立后，抵押物仍然留在抵押人手中，他仍然可以以转移占有的方式出卖标的物。而按照传统公示公信原则，动产上不可能存在登记物权，善意第三人可以取得标的物的所有权，而且属于原始取得。原始取得的动产上不可能存在负担。这时若动产抵押权能够对抗善意取得人，那么动产所有权转移中的公示公信原则将难以存在，进而危害交易安全。结果是，任何一个购买动产的人都要到有关部门查阅动产有无抵押；其次，如果动产抵押登记后不能对抗善意第三人，动产抵押权人的利益难以保障。其二，增加交易成本破坏交易快捷。如果允许动产设立抵押并且登记对抗善意取得人，那么任何购买动产的人为了避免购买物被抵押权人追及，必须查阅动产抵押设立情况。但动产变换较快，而且种类繁多。传统民法也意识到动产以转移占有为公示方式不如登记安全，从逻辑上说，动产交易以登记为公示方式并非不能，但如果采取登记为动产物权变动的公示方式，成本巨大，人们将不堪重负。所以，不得已采取转移占有的方式（如《法国民法典》第2279条）。动产抵押以登记为公示方式，又重复了传统民法抛弃的东西。这样，就会增加交易成本破坏交易快捷。
由于存在以上法律障碍，故并非任何国家都承认动产抵押。《法国民法典》第2119条规定：“不得就动产设定抵押”，加之《法国民法典》中动产与不动产的特殊分类标准，使得《法国民法典》只承认不动产抵押。但是，由于其对动产与不动产的分类除了采取纯粹的物理标准外，还可以根据财产的用途进行分类。因此，有些动产可以根据用途划分到不动产中去。因此，有些动产可以扩展到不动产中，从而达到动产抵押的实际效果。另外，法国也通过特别立法的方式规定动产抵押。[10](P159)在德国，由于实行严格的公示公信原则，民法典不承认动产抵押制度。与抵押制度具有类似功能的，是通过判例发展起来的让与担保制度和所有权保留制度。在公示方式上，属于权利转移型担保。由于不存在公示问题，故在动产范围上没有也不需要限制。[10](P160)在动产抵押实行比较彻底的，是日本及我国台湾。但他们也都是在民法典之外发展起来的制度。日本的动产抵押制度主要通过以下特别法发展起来：1993年的《农业动产信用法》、1951年的《机动车抵押法》、1952年的《飞机抵押法》和1954年的《建设机械抵押法》。[11](P219－220)
承认动产抵押制度的国家与地区为避免与公示共信原则的冲突进而损害善意之人的利益，也在积极寻找避免法律障碍的方法，主要体现在：其一，对于可以抵押的动产进行范围上的规定。在法国，行使追及权的动产必须具有高度个别化，有重大价值，其使用是众所周知的。如果此项动产没有多大价值，公告手续太麻烦，就不太适合行使追及权。只有船舶、飞机、影片、汽车、铺底符合个别化要求。[12](P143)在日本，其上述四个法律文件规定了农业用动产（如发动机、电动机、脱谷机等）、机动车、飞机和建设机械。但根据日本学者的阐述，农业用动产与机动车抵押在日本已经很少适用。[11](P220)在我国台湾，1972年“行政院”发布的《动产担保交易标的物品类表》所列的标的物品名共分为10类③。即使如此，也并非所有动产都可以抵押。其二，通过在抵押动产上打刻或者粘贴标签以标识抵押权的存在。这是避免动产抵押登记同动产与不动产的区分及不同公示原则的最有效的方式，即第三人一看到打刻或者标签就知道动产上面存在抵押。例如，在我国台湾和日本的动产抵押立法规定了“同一性识别方法”，即在抵押动产上打刻或者粘贴标签。在日本学者和立法认为：因登记的公示力较弱，故对于汽车、飞机等只有通过所谓的打刻以补强其特定性之后，才被视为具有了公示的手段。[13](P420)在我国台湾地区，其“行政院”于1965年发布的“动产担保交易法施行细则”第16条规定：登记机关应于业经登记的标的物的显著部分烙印或者粘贴标签等以资识别。烙印或者粘贴标签等得由登记机关授权债权人代为为之。其三，在空间上限制登记对抗效力。动产抵押登记的对抗效力一般限制在登记机关的行政管辖区内，超出登记机关的辖区就没有对抗力。
可以说，大陆法系国家的动产抵押制度是在其民法典之外，通过特别法或者判例发展起来的制度。主要是因物权法基本原则——公示公信原则所致。动产抵押面临法律障碍，但其又为工商业融资所需要，故判例与特别立法寻找各种方法来避免这种法律障碍，如明确规定可抵押的动产范围、在空间上限制登记对抗效力、通过在抵押动产上打刻或者粘贴标签以标识抵押权的存在等。这些方式表明了判例与立法在软化民法典体系僵硬方面所作出的努力，突破了传统物权法“公示公信原则”的限制。但是，我国自《担保法》承认动产抵押并施行登记对抗以来，并没有任何避免其与公示公信原则的冲突的判例或者其他措施，而《物权法》又继承之，也没有任何避免公示公信原则冲突的规定，不能不说是一个问题。因此，有学者主张指出：在登记生效主义模式下，登记的公信力是比较明显的。而在登记对抗主义模式下，登记有无公信力呢？由于日本民法典采用的是登记对抗主义，因此对于此问题多有探讨，而且形成了一套对于“不得对抗”和“第三人”的复杂解释理论，笔者在这里不加详述。但是，这些解释之中却存在着种种的冲突和不协调，最后的妥协结果是出现了诸如“削梨说”这种所有权变动的拟制观点。铃木禄弥先生是公信力适用于日本民法的强力反对者，但是他也承认，如果所有权是一个实在的、清晰的、非此即彼的东西，则要想说明二重买卖的可能性，也许只能采用公信力说。叶金强博士评论说，日本法理论此处的“繁荣”，正是不妥当之立法主义之选择导致的“浮肿”现象，此语非常形象地道出了不承认公信力所出现的状态。因此，要“轻装上阵”，就得将登记公信力贯彻到底。[14]
2.造成规范之间的不协调
首先，“登记对抗主义”模式和“登记生效主义”模式的“双轨制”与《物权法》第16条相矛盾。我国《物权法》第16条规定：“不动产登记薄是物权归属和内容的根据。”这一规定显然仅仅是针对“登记生效主义”模式规定的。但是，如果在“登记对抗主义”模式下，第16条的规定显然就不正确，因为，即使没有登记，物权也已经发生变动，登记在“登记对抗主义”模式不是判定物权归属的根据。
其次，“登记对抗主义”模式与预告登记制度相矛盾。我国《物权法》第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这一规定显然与“登记对抗主义”相矛盾：既然土地承包经营权（流转时）、地役权（与需役地一起处分）是一种登记对抗的物权，不需要登记就可以发生物权变动，预告登记也仅仅是对抗第三人的效力，如何会发生第20条规定的“不发生物权效力”呢？
3.“登记对抗主义”本身就与“物权”的一般概念相矛盾
我国《物权法》第2条就已经将物权定义为一种支配权和排他权，“物权”本身就是一种对世权，即是一种可以对抗一切人的权利，如果一种“物权”本身不能对抗第三人，那么该“物权”人真的享有物权吗？因此，日本学者对于《日本民法典》规定的“登记对抗主义”模式下物权人取得的是什么样的权利，争议本身就很大，始终不能统一，甚至有的日本学者用德国法的模式来解释《日本民法典》的“登记对抗主义”模式。[7](P44－45)中国《物权法》实际上也落入了这样的问题之中。
综上所述，《物权法》本身的规定来看，其关于不动产物权设立与变动模式的规定，带有明显的“拼盘”现象，[15]而这种“拼盘”现象主要与当前中国法学理论的研究与立法指导思想有一定的关系：在理论上不求完整体系而是拼拼凑凑；在立法上过分强调借鉴，但又不是在一个完整理论体系指导下的借鉴。因此，就出现了一会儿是德国法，一会儿是法国法，有时还有英美法。这种不完整会给中国的理论研究与司法实践带来损害，应当引起我们的高度重视。
（二）“登记对抗主义”模式下的“登记”是公示方式吗？
我国许多学者对于“登记生效主义”模式与“登记对抗主义”模式下的“登记”都称为“公示方式”④，我对此有不同的看法。我们可以从公示的对象入手来分析之（因为公示的对象决定公示的概念）。
关于公示的对象为何，我国学者有不同的观点，大致有下列各种观点：其一，公示的对象是权利的存在。公示是以一定的方式确认和表现物权权属状况，并使外界通过这一方式足以明辨和信赖该状况并对此负有不作为义务。[16](P76)其二，公示的对象是物权的变动。这一观点认为，公示原则系指物权变动之际，必须以一定的方法表现其变动始能发生一定法律效果的原则。[17](P56)这一观点是我国台湾地区的代表性观点，在我国大陆也有相当的影响。其三，公示的对象是物权的享有与变动。这一观点认为，物权公示是指物权享有与变动的可取信于社会公众的外部表现方式。[18](P191)、[19](P156)、[9](P61)其四，公示的对象是物权的享有、变动和消灭。这一观点认为，物权的公示就是物权的产生、变更或者消灭应当或者必须以一定的可以从外部察知的方式表现出来。[20](P114)其五，公示的对象是物权的享有和消灭。这一观点认为，物权公示是指物权的得失变更，应依法律规定并采用能够为公众所知晓的外部表现形式。物权公示的实质内容，是物权的权属状或者物权的不复存在。[6](P251)
无论是上述哪种观点，在“登记对抗主义”模式下的“登记”都不是公示的方法，因为在登记之前物权已经从A到B，登记既不表达享有，也不表达变动，登记前已经享有或者变动。严格地说，公示实际上不是意思主义的产物，是德国法严格区分物权行为与债权行为模式下，对物权行为的表达方式。
（三）不动产交付的意义是什么？
在物权法理论中，主要讨论的是物权变动的规则，即不动产登记与动产交付，很少讨论不动产的交付问题。但不动产确实也存在交付问题，特别是在房屋买卖过程中，实际转移房屋的占有与办理所有权变动之间往往需要一段时间，有时还比较长。在这一段时间中，所有权的归属问题，是非常清楚的。但是，实践中发生的问题主要限于风险转移的问题。关于风险转移，大致有三种理论，三者都把对特定物的风险转移与买卖交易中的不同事件结合在一起，即把风险转移或者与买卖合同的订立，或者与买卖货物所有权的转移，或者与交货结合起来。[21](P321)这三种理论代表着三种立法例：其一，以合同成立的时间为风险转移的时间。这是罗马法和瑞士债务法所采用的立法例，如《瑞士债务法》第185条规定：除当事人另有约定外，已特定化的货物的风险于合同成立时转移于买方。其二，以所有权转移的时间为风险转移时间。英国法与法国法均采取这一立法原则。如英国《货物买卖法》第20条规定，除当事人另有约定外，在货物所有权移转于买方之前，货物的风险应由卖方承担。但所有权一旦转移于买方，则不管货物是否已经交付，其风险均由买方负担。《法国民法典》第1138条也作了相似的规定。[21](P329)其三，以交货时间为风险转移的时间。这是当代大多数英美法系和大陆法系国家所采取的立法原则，许多国际条约也采用之。如美国《统一商法典》第2－509条规定：在货物交付不涉及运输时，如果卖方是商人，则货物风险在买方收货时转移于买方；如果卖方不是商人，则货物在卖方交货时转移给买方。《德国民法典》第446条规定：从卖方交付买卖标的物之时起，意外灭失或损害的风险转移于买方。
《物权法》对此没有规定，但《合同法》142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”但问题是：《合同法》规定的这一规则能否适用于不动产的交付？德国学者施蒂尔纳认为，买卖标的物之交付转移风险的规则也可适用于土地买卖。[9](P459)我国最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接受的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
在实践中，房屋所有权的转移与房屋的实际交付使用不同步的情形主要有两种：一是先交付房屋后办理所有权转移登记；二是先办理所有权登记后交付使用。在第二种情况下，风险转移如何？德国学者施蒂尔纳认为，如果买受人在土地交付之前，已经作为所有权人登记于土地登记薄，则风险提前至该登记之时转移。[9](P459)这一观点值得赞同。
（四）对于《物权法》第28条的置疑
《物权法》自第28条至31条规定的是因非法律行为而发生的不动产变动，实际上是登记转移所有权的例外。但是，第28条殊值置疑。该条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”这里令人担心的是“人民政府的征收决定”。按照该条的规定，人民政府的征收决定等生效时物权就发生变动。如果再联系《物权法》第42条的规定，就更加令人不安。因为：其一，《物权法》第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”而这里，究竟什么是“社会公共利益”并没有具体、确定的含义，学者对此也争论不休。这样就为政府侵害个人物权大开方便之门；其二，目前在中国因土地价值随着经济的发展激增，许多地方政府出于自身经济利益的考虑，借口城市改造等公共利益口实，大兴拆迁，由此引发社会矛盾十分突出；其三，如果物权自“人民政府的征收决定等生效时就发生变动”，私人权利难以得到保障。即使从理论上说，私人可以请求法院救济，但实践中的大多数情况往往是，一旦涉及政府，法院要么不受理，要么倒向政府。因此，该条规定令人担忧。当然，也许我们是杞人忧天，因为《物权法》第42条第1款规定：“依照法律规定的权限和程序”才能征收，但程序和权限在什么地方？《物权法》中没有规定。也就意味着，物权法第41条及28条的部分内容还无法落实。将来如何，殊成悬念。
（五）登记机构的职责与《物权法》规定的物权的公信力相互矛盾
上面已经提到，我国《物权法》对于公示的公信力没有贯彻到底，但至少可以肯定的是，我国《物权法》上是承认部分登记的公信力的。但是，如果联系《物权法》对登记机关职责的规定，我们就有理由对之发生怀疑。
《物权法》第12条规定：“登记机构应当履行下列职责：（1）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（2）就有关登记事项询问申请人；（3）如实、及时登记有关事项；（4）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”从这一条来看，对于登记材料是进行形式审查还是实质审查？在《物权法》立法过程中，对于登记机关应进行实质审查或者形式审查是存在争议的。立法机关对此的权威解释是：物权法制定前，法律对于不动产物权的登记要件和登记审查标准没有明确的规定，各地登记机关掌握的尺度宽严不一，法院在审理有关房地产登记的行政案件中，审判标准也不尽相同。根据立法过程中调研了解，房产登记机关一般只是对登记申请人提供的有关必要材料是否齐备进行审核，各城市基本都没有将询问当事人纳入登记程序，大部分城市登记时不去现场查看。土地登记机关对登记申请的审查较为严格。主管部门的同志认为，实质审查登记错误率低，但效率也低，登记机关也承担一定的风险；形式审查效率高，登记机关不承担风险，但存在不安全因素。本条的规定，既没有试图界定什么是实质审查、什么是形式审查，更不去回答物权法要求不动产登记机关进行实质审查还是形式审查。本条的规定，是在调研我国不动产登记实际情况并听取各方面意见的基础上作出的，目的是使登记机关在各自的职权范围内充分履行职责，尽可能保证如实、准确、及时地登记不动产物权的有关事项，避免登记错误。[5](P20)令人费解的是，既然立法机关“没有试图界定什么是实质审查、什么是形式审查，更不去回答物权法要求不动产登记机关进行实质审查还是形式审查”，如何可以在第一章的“基本原则”中规定物权登记的公信力呢？难道立法机关的实质审查与公信力没有必然联系吗？日本学者我妻荣就认为，在登记官实质审查权尚未被认可的现状下，如果给予登记以公信力，最后会损害现在的静态安全。[7](P45)我国台湾学者朱柏送教授也提出了相同的看法。[8]
在法国与日本，因登记不具有公信力，不需要实质审查⑤；而德国的公证制度比较发达，登记机关要求公证材料，因此，登记机关只审查其登记材料，即实质审查不是登记机关的问题。另外，由于德国有完备的地籍制度，故登记机关在进行实质审查时，仅仅审查“物权合意”是否真实即可。我国《物权法》的这一规定恰恰是借鉴日本的《不动产登记法》，但与此不同的是，我国物权法赋予登记以公信力，但从该法的第12条看不出实行实质审查主义，有不强行要求公证，确实成为问题。
（六）《物权法》第6条与第9条之间存在矛盾
按照第6条的理解，不动产物权的变动，必须按照法律规定的程序进行登记。但第9条却规定，不动产物权的变动一般以登记为生效要件，但法律另有规定的除外。在我看来，这两条规定似乎颠倒了。第9条应当作为基本原则进行规定，即第6条应当规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力；动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。但法律另有规定的除外。”
四、对第三章“物权的保护”之反思
《物权法》第三章自32条至38条共计7条，其中，第32条是多余的，因为。几乎任何民事纠纷都可以通过和解、调解、诉讼或者仲裁等方式解决。另外，在本章中，有下列问题是必须要进行认真讨论和反思的。
（一）“物权的保护”不等于“物权性保护”
《物权法》第三章标题为“物权的保护”，实际规定的内容并不仅仅是对物权的“物权性保护”措施。崔建远教授对此颇有研究，他认为：“停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产”属于物权性救济措施，而其他的则不属于物权性救济措施。[22]此种观点颇值赞同。但问题是：《物权法》是否应当规定物权性救济措施之外的救济措施呢？如果我们对比《民法通则》与《物权法》关于民事责任的规定，就会发现，在责任承担方式上，《民法通则》规定了十种救济措施，这里面既有物权性救济措施，也有债权性救济措施，还有一些不能体现“同质救济”的措施，如“赔礼道歉”。具体来说，前四种，即“停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产”属于物权性救济措施⑥；而恢复原状（修理、重作、更换等实际上也是在恢复原状）、赔偿损失是债权性救济措施，可能发生在合同责任，也可能发生在侵权责任，但构成要件可能不同；支付违约金是合同责任方式；而“消除危险、恢复名誉、赔礼道歉”是专门为侵犯人身权准备的。从《民法通则》的规定看，就没有严格区分责任方式。这与《民法通则》的体例有关：《民法通则》第五章“民事权利”将物权、债权、知识产权、人身权统统规定在一章中，因此，保护这些权利的责任方式就难以区分。但作为《物权法》是否也应不加区分地沿用《民法通则》关于责任的规定呢？我认为，在现阶段没有《民法典》的情况下，这种规定尚可忍受，另外，从《物权法》第三章的标题看，是“物权的保护”，从逻辑上说，也没有限于物权性保护。但是，如果在未来的民法典中，这种规定显然是不合理的。正如崔建远教授所说：既然是制定民法典，而不是制定一部单独的侵权行为法，就必须就整部民法典进行体系化思考，满足民法的总则编、物权编、人格权编（假如如此设计的话）、知识产权编、合同编、侵权行为编各自的目的和功能要求，使这些制度衔接配合得妥当、适宜。在大陆法系，物权、人格权、知识产权各有其积极的权能，也有其消极的权能，后者就是物上请求权、人格权的请求权、知识产权的请求权。人们把它们统称为绝对权的请求权，具体表现为停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权。这是绝对权自身具有的，是它们为使自己保持或者恢复其圆满状态所必须的。法律若使物权成为真正的物权、人格权成为真正的人格权、知识产权成为真正的知识产权，就必须赋予这些绝对权请求权。只要绝对权受到侵害，不管行为人有无过失，不论该行为是否构成侵权行为，绝对权人就当然有权行使这些绝对权请求权，完全不受侵权行为法的种种严格的要求，从而使绝对权能够自行或者通过诉讼机制使自己保持或者恢复其圆满状态。况且，令行为人承受这些请求权行使的结果，并未使他承受任何额外的负担，未遭受任何不利，只是物权人的物权、人格权人的人格权、知识产权人的知识产权，以及他们的相关利益得到了维护。所以，没有必要以过失为要件。一言以蔽之，民法立法，必须给绝对权配置绝对权请求权。[22]此种观点，殊值赞同。
（二）对《物权法》第33条的置疑
有学者已经对于《物权法》第33条提出了置疑，[23]除此之外，我想从另外一个角度来置疑之。《物权法》第33条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”如果联系此两条的规定，物权的“内容”既然是法定，又如何发生争议呢？按照正常的理解，如果物权的种类确定，内容就不会发生争议，如所有权的内容是占有、使用、收益和处分、用益物权的内容是占有、使用和收益。莫非第33条所指的“内容”与第5条所指的“内容”并非同义？从全国人大常委会法制工作委员会民法室编的《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》看，《物权法》第5条所指的“内容”就是指的“权能”。而第33条所指的“内容”为何，立法机关的上述《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》没有作出任何说明。在其所引证的国外立法条文中也无法找到何为“内容”的佐证。[5](P34)
我认为，《物权法》第33条所指的“内容”，与第5条所指的“内容”并非同义，不是指“权能”，而是指当事人的具体权利义务，如抵押权所担保的数额、地役权中的具体容忍义务等。但是，需要特别指出的是，立法用语应当准确，不能使人产生混淆。
（三）“赔偿损失”在合同责任、侵权责任与物权性责任上有何区别
我国《合同法》上有损害赔偿责任，《物权法》上也有损害赔偿责任，《民法通则》及未来的侵权责任法上都有因侵权发生的损害赔偿责任。那么，这三种损害赔偿责任有什么不同？这一问题应当讨论，否则，会造成法律使用上的混乱。
1.归责原则不同
《合同法》上的损害赔偿责任一般采取“不问过错原则”（也有人称为“无过错责任”或者“严格责任”），即损害赔偿责任的构成不要求以过错为要件；侵权法上的损害赔偿责任一般要求以过错为要件，特殊情况下不以过错为要件（危险责任或者严格责任）；而《物权法》上的损害赔偿责任一般也不要求以过错为要件，特殊情况下要求过错。如《物权法》第214条、215条及217条。至于《物权法》第242条、244条是否以过错为构成要件呢？崔建远教授认为：第242条规定的损害赔偿的构成，其客观要件包括无权占有人实施了侵权行为、物权人遭受了损失、两者之间有因果关系，其主观要件为无权占有人必须有恶意。无权占有人的“恶意”从另一层面观察就是故意与过失。244条规定的损害赔偿责任大多属于一般侵权损害赔偿，需要以过错为要件；特殊情况下，如饲养的动物致无权占有物损害的场合，无需过错这一个主观要件。[24]我同意崔教授这一篇文章的思路和观点，但在这一点上，我与崔教授有不同的看法。我认为，《物权法》第242条、244条规定的是占有的“善意”或者“恶意”（主观上的故意或者重大过失），而不是侵犯物权的善意或者恶意。立法机构的权威解释可以佐证。[5](P428)
2.赔偿范围不同
无论在物权法还是在侵权法上，损害赔偿的基本目的都是以“恢复原状”，即使受害人的损失得到补偿。而在合同法上的损害赔偿就比较复杂。因为，在合同法上，损害赔偿可以单独作为一种责任形式，也可以作为与继续履行和解除合同同时适用的救济措施。如果损害赔偿作为一种单独的救济措施，就适用《合同法》第113条的规定，即有期待利益的赔偿问题；如果作为与继续履行和解除合同同时适用的救济措施，也仅仅赔偿信赖利益，而不包括期待利益。
注释：
① 徐国栋先生在此处所说的“保证”实际上是上面提到的民法规范中的抽象的法律效果，用徐国栋先生自己的话来说，是指“立法者对法律关系主体行为选择的裁决和处理。”
② 但奇怪的是，《民事诉讼法》却不采取这种模式。
③ 第一类为农林牧副渔；第二类为矿产品；第三类为食物饮料及烟酒；第四类为纺织品及其原料、皮革木材产品及其相关产品；第五类为非金属矿产物制品；第六类为化学品；第七类为基本金属及铸制品；第八类为机器设备器材及工具；第九类为农业机械设备类；第十类为其他制品。
④ 对此，我不想在此列举这种主张的学者观点，因为这种观点在我国大陆学者中比较普遍。
⑤ 由于法国有非常完备的公证制度，因此，其实际运行的结果，与德国法相差不大。
⑥ 当然，如果采取物权行为与债权行为区分与无因原则，返还财产也可能属于不当得利的问题，如德国法就是如此，在合同无效或者被撤销后，因此交付的财产的返还问题，实际上就是不当得利问题，而不是物权性问题。