外资退出法律保障机制研究——由《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》引发的思考，本文主要内容关键词为：外资论文,中国论文,非正常论文,保障机制论文,利益论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.295 文献标识码：A 文章编号：1007-8207(2009)06-0047-04
自2008年初起，部分省市的外资非正常撤离事件越来越多引起大家的关注。①在目前金融危机继续蔓延，并逐步影响到实体经济的背景下，外资非正常撤离的情况可能会愈加突出。商务部等四部委联合发布的《指引》对外资非正常撤离所引发的中国相关利益方进行跨国追究、寻求利益保障提供了法律依据。
一、外资退出时法律保障机制的内容
外资进入东道国(即资本输入国)并运营一段时间后，投资者可能出于商业性的考虑而主动将投资(包括投资收益等)部分或者全部转移出东道国；也可能因为东道国采取征收(expropriation)、国有化(nationalization)或相当于征收和国有化的措施，②致使在东道国的投资无法经营或者投资利益受到实质性的减损，而被动地将投资(包括投资收益)部分或者全部转移出东道国。在笔者看来，前者可视为外资主动性退出；而后者可视为外资被动性退出。国际投资法学界对外资被动性退出研究比较多，而对实际发生概率要大得多的外资主动性退出涉猎却较少。
不论是外资主动性退出还是被动性退出，都涉及两方面的法律保障问题。一方面是退出时对外国投资者利益的保障；另一方面是退出时对相关利益方的保障。《指引》中虽然未对何为“外资非正常撤离”做出明确定义，但是结合其规定内容看，可以肯定的是，这种撤离并不是外资被动性退出，而应是主动性退出。国内学界对引发被动性退出的征收和国有化等问题讨论已经比较深入，因此，笔者对此不再赘述。下文中如无特殊说明，所指的退出均是主动性退出。
二、退出时对外国投资者利益的法律保障
对外国投资者利益的保障，在投资退出环节实际就是外国投资者能否将部分或全部投资(包括资本和收益)自由并不受延迟地转移出向东道国。
目前，在全球性的多边投资协定中，仅有《多边投资担保机构公约》(以下简称“《MIGA公约》”)第11(a)(i)条对货币汇兑③明确有所涉及。该条款规定，允许外国投资者将在东道国获得的货币转换成可自由兑换货币或投资者可接受的另一货币，并汇出东道国应是东道国所承担的一项基本义务。我国是《MIGA公约》的缔约国。
允许资金自由转移的规范主要出现在我国与其它国家签订的双边投资协定(Bilateral Investment Treaty，以下简称BIT)中。截至2008年6月1日，我国已经签订了121个BIT，④其中一般都规定有资金转移条款。但经仔细研读，发现其中存在如下特点：第一，早期签订的BIT中多采用封闭式列举的方法，如1986年中国—澳大利亚BIT规定，允许转移的资金包括“初期资本和任何用于维持或扩大投资的追加投资；收益；费用；全部或部分出售、抽回或清算投资所得；按贷款协议所作的支付；以及资本增值”。[1]而近年来签订的中外BIT则将允许转移的资金范围扩大，如2007年中国—韩国BIT中采用开放式列举的方法，⑤不仅允许主动性退出中将资金转移出东道国，而且也允许将因征收或国有化产生的补偿列入可以转移的资金中。第二，近年来签订的中外BIT中对资金转移增加了“不得延迟”要求。第三，中外BIT中始终强调可自由兑换货币的要求，这点与我国外汇管理体制也是相关的。尽管中外BIT对资金转移的规定不一，近年来签订的BIT给予外国投资者在资金转移方面更多的便利，由于所有的中外BIT中均有最惠国待遇，因此凡与我国签订BIT的国家的投资者都可以根据最惠国待遇的“多边自动传导效应”，从而获得我国之后签订的BIT中规定的更多便利。
2008年8月6日起施行的《中华人民共和国外汇管理条例》⑥中也明确了资本项目外汇汇出的问题，并特别明确依法终止的外商投资企业，在完成清算、纳税程序后，可以将外国投资者的所持有的人民币全部予以兑换并汇出。
三、退出时对相关利益方的法律保障
基于以上分析可知，不论在多边层面、双边层面和国内法层面，我国都明确保障外国投资者的投资退出的自由，但这种自由并不是不受限制的。外资退出前必须履行完其在东道国的相关义务，应充分保障相关利益方的利益，包括债权人的债权、所雇佣劳动者的权利、政府的利益(主要体现在纳税义务)以及顾客的保障权等方面。另外，由于跨国公司在对外直接投资中的重要地位，投资退出还可能涉及公司法、合同法、侵权法、破产法等领域中的一系列复杂问题，如母公司对子公司的债务责任问题。当然，近年来国际社会要求外国投资者在经济与社会问题方面承担相应责任的呼声也越来越高，即公司社会责任(corporate social responsibility)，但尚未就公司社会责任的概念和范围达成一致意见。因此，在本部分中不对其展开讨论。
商务部等四部委联合发布的《指引》中未对“外资非正常撤离”下定义，但结合《指引》文本表述和宗旨，笔者试图对这个概念进行分析。
1.外资。结合我国的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外商投资企业法》这三部法律，外资主要是指依照中华人民共和国的法律，在中国境内设立的企业中由外国投资者(我国香港、澳门和台湾地区投资者也视同外国投资者)投入的资金。
2.“非正常撤离”。结合相关法律规定，笔者认为“非正常撤离”所指的是“未履行在我国的纳税和清算义务”的外资退出行为，这种退出损害到了中方相关利益方的利益(包括债权人利益、劳动者权益和我国税收利益等)。
3.相关利益方的救济途径。《指引》中对救济途径进行了较详细的规定，具体步骤如下：
第一，中方当事人要及时向有关司法主管部门(法院或侦察机关)申请民商事或刑事案件立案。根据案件具体情况，各主管部门可根据各自系统内工作程序及我国和相应国家签订的《民商事司法协助条约》或《刑事司法协助条约》，通过条约规定的中央机关在本国向外方提出司法协助请求。
第二，未履行正常清算义务给债权人造成损失的，我国相关利益方可根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》的最新规定，向有限责任公司的股东、股份有限公司的控股股东和董事以及公司实际控制人的外国企业或个人求偿，要求上述相关责任方对公司债务承担连带清偿责任。
第三，中方当事人提起的民事诉讼在我国法院胜诉后，如败诉的外国当事人在我国境内没有可供执行的财产，胜诉方可依据我国和相应国家签订的《民商事司法协助条约》的相关规定或依据败诉方在国外的财产所在地的法律，请求外国有管辖权的法院承认和执行我国法院的生效判决、裁定。
《指引》对“外资非正常撤离”发生后，我国相关利益方救济措施进行了规范。要保护相关利益方的权益，必须要解决追究责任主体和财产执行这两个问题。但由于《指引》比较言简意赅，并未对法理进行详细剖析，可能会带来适用上的不便，以下笔者试图进行探究。
四、外资非正常退出中责任追究机制的法理
按照我国相关法律在我国境内设立的外资企业一般都具有法人地位，法人不论其股权结构如何，在公司法理论上，它是一个独立的法律实体，有独立的财产并独立承担法律责任。但是在实践中，有些外资企业的商业活动是受其相关人(母公司、控股股东等)指示或控制的。以母子公司关系为例：母公司在整个公司集团中处于支配地位，有可能利用其支配地位，对其公司集团中的实体进行不当指示或进行不法行为，其中子公司的破产可能就是价格转移⑦(price transferring)的结果。同时，母公司又可以利用自己的支配地位，作有关策划，以保证自己在随后可能发生的子公司的破产程序中作为享有优先权的债权人。在跨国公司的情况下，母公司通常可以通过安排子公司的资本结构等方法来使自己在将来子公司破产时列入优先受偿的地位，有担保的债权将取得最优先的地位，能优先于破产费用和其它债权就担保物的价值获得清偿。
在母公司既对子公司破产负有责任、也可通过策划，保证其优先受偿权的情形中，实际上就侵害了其它相关利益方(因子公司侵权行为的被侵害人、劳动者、东道国税务机关和其它债权人)的利益。如再将公司集团和外资企业(子公司)作为分别独立的法人对待可能不公平，而应当扩大责任主体范围，扩大可执行的财产，从而保障相关利益方的合法利益。
1.可撤销交易和无效交易。债务人在破产前后，基于其自身利益或与债权人之间的特殊关系等原因，可能会将本应属于破产财产的财产进行欺诈性转让(如无偿或以非正常的低价转让等)，这样就在很大程度上减少了可供分配的破产财产，损害全体债权人的公平受偿的利益。许多国家的破产法对废除欺诈性转让(fraudulent transfer)的问题都做了规定。
2.关联公司作为债权人时的置后清偿。所谓置后清偿(subordination)，是指在破产程序中分配破产财产时，将债务人的关联公司(包括母公司、子公司、附属公司等)作为债权人的求偿延后，直到其它债权人得到偿付后，再以破产财产的余额来清偿关联公司的债务。置后清偿适用于投资不足(inadequate capitalization)、不当管理(wrongful management)和违法交易等情况。
五、中国国内法对外资退出法律保障制度
(一)破产清算中的法律问题
2007年6月1日起施行《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)将“不能清偿到期债务”和“资不抵债”[2]并列为破产原因，设立了破产重整制度和管理人制度。
1.明确界定涉及债务人财产的优先受偿与欺诈性交易或转让行为。《企业破产法》第30条对债务人财产范围明确做了界定，包括了破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。为了保护相关利益方的权利，人民法院有权对受理破产申请前一年内，债务人对财产的有关处分行为⑧以及对受理破产申请前六个月内，债务人在出现破产原因的条件下，仍对个别债权人进行清偿的行为(使债务人财产受益的除外)[3]行使撤销权。另外，《企业破产法》第33条中还明确将“为逃避债务而隐匿、转移财产；以及虚构债务或者承认不真实的债务”行为明确界定为无效行为。这些规定可以防范跨国公司利用其与在我国投资企业之间的内部关系，转移这些涉外企业的财产，损害其它债权人的利益。
2.债务清偿义务与责任。由于法人具有独立的财产，并以其财产为限对其债务承担责任。企业破产后，有财产担保的债权，就该财产有优先受偿的权利。破产财产在优先清偿破产费用⑨和共益债务⑩后，依照下列顺序清偿：(1)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用、所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；(2)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；(3)普通破产债权。如果破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配(第113条)。如果，在华外商投资企业不符合法人条件，则投资者对该企业的债务应承担责任。
3.企业管理人员的法律责任。《企业破产法》第125条规定：企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。如果债务人是外国跨国公司在中国设立的一个法人企业，这一规定有助于保证该企业的高管人员为本企业而不是为外国母公司或其它实体的利益服务。
4.对欺诈性交易或转让的可撤销行为或无效行为的法律制裁。《企业破产法》规定，债务人有第31条、第32条和第33条规定的行为(即涉及债务人财产的欺诈性交易或转让的可撤销行为或无效行为)，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其它直接责任人员依法承担赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。这些规定对于防范外国跨国公司有关实体内部间隐匿、转移破产子公司的财产或恶意逃债，也具有重要作用。
(二)跨国执行中的法律问题
中方相关利益方获得了胜诉判决后，下一步要解决的问题就是跨国执行问题。《企业破产法》第5条将涉外破产效力规定为，“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”这一条规定是我国对涉外破产的效力所表明的态度，是我国以后处理涉外破产问题的基本依据。但是，这条原则性规定对破产的实际合作似乎考虑得个够，法院在具体的操作中将会遇到不少实际的问题。例如，我国破产法虽然规定在我国领域内发生的破产程序对债务人在领域外的财产发生效力，但如果财产所在地不承认我国国内法的这种效力怎么办？如何才能把债务人在国外的财产收回并入破产财产？对外国的破产程序的承认和执行时，具体应该考虑哪些因素？这些问题的处理都需要考虑如何与外国法院进行合作的问题。
1.管辖权问题。根据《企业破产法》第3条，破产案件由债务人住所地人民法院管辖；《民法通则》第39条规定，法人的住所地应为其主要办事机构的所在地，在一般情况下，企业的主要办事机构所在地与其主要的利益中心应当是一致的。当然，根据我国2007年修订后《民事诉讼法》第241条(11)的规定，即使一家企业在中国没有住所，但中国法院也可以基于财产的出现、代表机构、标的物位于中国等理由对其进行管辖。因此，从我国国内法院具有管辖权问题基本没有争议。
2.法律适用问题。理论上讲，由我国国内法院进行管辖，并不直接就意味着当然适用我国法律。我国法院对涉外民商事案件中的法律适用问题重视不够是一个比较普遍的现象，法院审理涉外民商事案件时所适用的实体法必须根据冲突规则的指引。但在外资退出问题中，针对破产清算等问题应适用法院地法，即我国国内法，包括实体法和程序法，关于这一点并不存在太多争议。
3.承认与执行问题。但是，我国虽然在国内法中做出了破产程序的效力的规定，但能否发生域外效力，关键取决于我国与被请求国之间是否签订有司法互助协定。由于国家主权平等，因此各国在司法互助问题上基本都采用互惠原则。对于未与我国签订司法互助协定的国家的当事人来说，要使我国的破产判决让对方承认和执行，基本是不可能的。截至目前，我国与外国签订的民商事司法互助协定目前数量有限，截至2008年3月，我国仅与法国、比利时等30多国签订有双边民商事司法互助协定。而实践中，无论是从我国开始的破产程序的域外效力的实现还是从外国破产判决在我国的承认和执行，都需要有关国家的密切合作。因此，如果要让我国法院的判决真正能被执行，我国必须加强与投资主要来源国签订双边民商事司法互助协定，从而确保判决在相应国能被执行。
尽管我国对外资正常退出和非正常退出都已经有了比较详尽的规定，但外资非正常退出后再启动救济机制(包括法院判决和域外执行机制)毕竟旷日持久，因此，作为中方当事人还应多加防范，尽量在运营期间加以充分注意，充分掌握相关信息，防范外资非正常退出的发生。同时，一旦外资非正常退出，要及时启动相关救济程序，以免损失的进一步扩大。
同时，随着我国投资者越来越多地走出去，我国的对外直接投资规模也在不断扩大，投资退出问题也是我国投资者要面对的重要问题之一。“它山之石，可以攻玉”，我国投资者从东道国退出投资时，同样应注意——如果是部分退出，必须将相关的纳税义务履行完毕；如果是全部退出(即整体撤资)，必须要完成清算程序，否则也可能面临“非正常撤资”之诉。
注释：
①据山东省外经贸厅2008年初的数据显示，仅在山东青岛地区，2003年以来就有206家韩资企业非正常撤离，涉及工人2.6万，拖欠工资1.6亿元人民币，拖欠银行贷款近7亿元。其中151家为劳动密集型企业。从全国来看，对于外界颇多关注的外资非正常撤离的规模，并没有具体的官方数据。信息来源于新浪网http://www.sina.com.cn，查询于2009年1月25日。
②征收和国有化是两个相联系的概念，是指东道国政府基于公共利益的需要对外国投资者在东道国的部分或全部资产实行征用，收归国家国有。
③《MIGA公约》第11(a)(i)条将货币汇兑规定为“由于东道国政府的责任而采取的任何措施，限制将其货币转换成可自由使用货币或投保人可接受的另一货币，并兑出东道国境外，包括东道国政府未能在合理的时间内对该投保人提出的此类汇兑申请作出行动”。
④http://www.unctad.org/sections/dite_pcbb/does/bit_china.pdf，查询于2009年1月3日。如与一个国家签订了两个BIT，而后BIT是替代前BIT，仅算作一个BIT。
⑤2007年中韩BIT第6条规定“缔约一方应确保缔约另一方投资者在其境内投资有关的款项毫无迟延转移进出其领土，这些转移特别包括，但不限于：(一)建立、维持和扩大投资所必需的款项；(二)利润、利息、股息、资本利得、版税和其它费用；(三)基于合同所得的偿付，包括那些根据贷款协议的偿付；(四)全部或部分出售或清算资产获得的款项；(五)根据第四条和第五条的偿付；(六)根据第九条由于争端解决所得的偿付；(七)在缔约一方的领土内从事与投资有关活动的缔约另一方的国民的收入和其它报酬”。
⑥《外汇管理条例》第22条中规定“资本项目外汇支出，应当按照国务院外汇管理部门关于付汇与购汇的管理规定，凭有效单证以自有外汇支付或者向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇支付。国家规定应当经外汇管理机关批准的，应当在外汇支付前办理批准手续。依法终止的外商投资企业，按照国家有关规定进行清算、纳税后，属于外方投资者所有的人民币，可以向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇汇出”。
⑦母公司通过其所支配的实体之间的交易，将利润转移到税负比较低的国家或地区，以减少集团整体的税负水平。
⑧《企业破产法》第31条规定“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销；(一)无偿转让财产的；(二)以明显不合理的价格进行交易的；(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的；(四)对未到期的债务提前清偿的；(五)放弃债权的。”
⑨《企业破产法》第41条规定破产费用包括破产案件的诉讼费用；管理、变价和分配债务人财产的费用；以及管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
⑩《企业破产法》第42条规定共益债务包括因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；债务人财产受无因管理所产生的债务；因债务人不当得利所产生的债务；(四)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其它债务；(五)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；(六)债务人财产致人损害所产生的债务。
(11)2007年修订后《民事诉讼法》第241条规定：“因合同纠纷或者其它财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖”。
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