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随着电子市场、电子银行、电子购物等电子数据交换形式在社会生活各方面的深入，电子商务的概念也日益渗透到人们的头脑当中。什么是电子商务？目前尚无统一的标准解释。有的学者认为，电子商务概念分为广义和狭义两个不同层次。广义的电子商务，指的是“一切以电子技术手段进行的、一切与商业有关的活动”①。而狭义的电子商务，则指的是“以因特网为运行平台的商事交易活动，即E-commerce”②。按照世贸组织（WTO）的定义，所谓电子商务（Electronic Commence，简称EC）就是通过电信网络进行的产品生产、广告营销、销售和流通的过程③。电子商务虽然是个内涵丰富的概念，但是它的核心内容应仍是“商务”，即主要以合同形式表现的交易活动。因此，合同关系是电子商务立法的主要内容。合同，亦称契约。根据我国新《合同法》第二条规定，“合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议”。合同反映了双方或多方意思表示一致的法律行为。目前，合同已经成为保障市场经济正常运行的重要手段。随着Internet的普及和电子商务时代的来临，电子合同作为一种崭新的交易形式在商务活动中已经出现，由于电子合同采用数据电文形式进行信息的通讯和存储，合同法律制度必须进行一系列相应的调整和变革，所以有关电子合同的有效性，与法定形式要求（书面形式、签名、原件等）的关系，它在成立和履行中的特点等诸方面，都是电子商务立法必须详加规定的内容。本文拟就此问题进行探讨。
一、电子合同的效力性是电子商务立法必须首先解决的关键问题
承认电子合同的效力，使合同不会仅仅因为采用了数据电文的形式，就丧失了有效性。传统的合同形式包括书面形式、口头形式和其他形式。其中书面是主要合同形式，它主要以纸质为载体；而口头形式是指当事人采用口头或电话等直接表达方式达成协议，如商店买卖；而其他形式则应该是指书面形式、口头形式之外的包括作为推定和沉默方式或用肢体语言或某些风俗习惯达成协议。与传统的合同形式相比，电子商务合同的形式有较明显的特殊性。因电子商务合同中信息依赖当事人之间电子数据的交换，合同的条款可在计算机屏幕上显示，或者被储存在磁性的非纸质载体上，所以不存在任何传统意义上的书面形式。因此联合国国际贸易法委员会采用“功能对等法”（functional equivalence approach）即将数据信息的效力和纸面形式的功能进行类比，通过分析找到法定形式要求的功能和作用，再设定一定的条件使数据电文达到同等的功能和作用，这样数据电文就能够满足特定形式的要求了。1996年12月16日，国际贸易法委员会第85次全体大会以51/162号决议通过了《电子商务示范法》这一法律范本。该示范法在第6条第1款规定：“如果法律要求信息以书面形式提供，而该信息包含在为了以后参考可以进入的数据信息中，则该信息符合书面。”④这种做法是将“书面”作了扩大解释，只要具有与书面形式相同的可供“以后参考”的功能，就可以认定为书面形式，因为“电子数据交换记录交易的可靠性和精确性，至少可等同于其它技术手段维护的记录”。⑤该范本的这一表述颇为简洁、贴切，已经成为许多国家电子商务立法纷纷效仿的经典。新加坡的《电子交易法》第6条规定：“为避免疑问，特宣告信息不应因其仅仅采用电子记录的形式而被认为无法律效力或法律执行力。”第7条：“如果某一法律规则要求信息必须被书写、或采用书面形式、或须以书面形式提交、或规定如不采用书面形式会产生某种法律后果，则只有电子记录包含的信息能够提供日后的参考时，该电子记录方满足这一法律规则的要求。”此外许多国家也有相同或类似的规定。⑥我国1999年10月1日生效的《合同法》第10条及11条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式。”这是在借鉴了《电子商务示范法》有关规定的基础上，明确规定电子商务合同也属书面形式，这种不拘泥于概念本身，从功能角度出发的做法消除了电子商务发展中的一个障碍，具有积极意义。
二、电子合同与书面合同的区别
在电子商务中，合同的意义和作用没有发生太大改变，虽然大多数国家的立法都肯定了电子合同具有同书面形式的同等功能，但其形式却有很大区别。
（一）订立合同的双方或多方当事人大多是互不见面的。首先表现在双方当事人的交易目的难以确定。所谓合同，它是双方当事人真实意思的体现。在所有的合同关系中，双方当事人都有订立合同、和对方进行交易的愿望，因而绝大多数合同具有交易的性质。电子合同也不例外。但跟传统的交易形式相比，这种交易目的有时更难确定。在网络交易中，有的合同是自动生成的，例如网上拍卖中，其中并没有拍卖师的参与，卖方也没有人在网上主持活动，而是事先设计好程序，由计算机自动运行。只要买方按动鼠标，交易即可成立。这里表面上很难看出交易双方的目的，但实际上，拍卖方提供的是一个定式合同，只要购买者接受条件，合同即可形成。但有时购买者并非真的想参加竞拍，而是出于好奇或其他心理。这时，购买方并没有交易的目的。如果合同一方或双方并没有真正和对方进行交易的目的，则合同由于缺乏真实的意思表示或者错误陈述而无效。其次，网络交易合同的双方当事人的身份、性质更难以确定。在订立合同中，双方当事人只有都具有相应的民事行为能力时，他们所定的合同才是有效的。例如，未成年人、精神病患者等订立的合同一般都不具有法律效力，除非法律做出特别规定。在传统的面对面的交易中，当事人一方往往仅凭直观感觉就能判断，他的交易相对方是否是未成年人或者精神失常者。而在网络交易中，由于越来越多的未成年人，尤其是十一二岁小孩，都能使用计算机以及互联网技术。通过网络，对方很难断定他们是未成年人，在这种情况下，他们订立的合同是否具有法律效力？这是网络交易方式对法律提出的新的挑战。
（二）存储介质不同。当合同被记载在纸质媒体上，合同是以文本的形式存在的。不论是从合同“字面上”理解还是从“字里行间”去发掘，合同文本都是合同内容完整的、权威的和终局的记录。然而，当合同是以数据电文的形式出现的时候，实质是一组电子信息，依赖的是诸如计算机硬盘、软盘、彩带等磁性储存介质，合同具有了与记载在纸质媒体上的合同文本极为不同的“超文本性”，合同的很多内容并没有被完整地记录在合同的电子数据中，而是在数据电文中被提及。这些被提及但没有直接出现的内容，是否属于合同的条款或条件，是否具有与合同文本中的其他内容对等的效力，对于采用EDI、电子邮件、数字证书和其他形式的电子商务具有重大影响。
（三）可信度不同。网络交易合同采取电子文件的形式，但是，电子文件很容易受到网络黑客的入侵和修改，而且一般都不会留下任何痕迹，而记录在传统纸张上的文字原始保真程度较高，被篡改后容易被发现，因而可信度较高。其次，越来越多的电脑病毒的出现，计算机本身所具有的根本属性，以及其他方面的原因，如电子数据的易消失性，还有它不仅可能受到物理灾难的威胁，还有可能受到计算机病毒等计算机特有的无形灾难的攻击，使电子合同的可信度不如传统书面合同。
三、电子合同的生效问题
一般地说，合同是当事人为实现一定利益，经双方协商一致的意思表示。其中一方为要约方，另一方为承诺方。当二者意思一致时，合同成立。电子商务合同的要约与承诺是通过电子数据传递方式进行的，一方面当事人通过计算机网络向他人发出具有订立合同意思表示的电子数据为要约。另一方当事人接受要约而发出的电子数据为承诺，这种电子数据具备与纸面文件同等的效力。联合国国际贸易法委员会《电子贸易示范法》第11条规定：“就合同的订立而言，除非双方当事人另有协议，一项要约及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为由而否定该合同的有效性（validity）与可执行性（enforceebility）。”
在要约是否可以撤消的问题上，英美法系国家崇尚契约自由原则，所以允许当事人自由提出或撤消其意思表示；大陆法系中，要约方向他人发出包括合同订立基本条款在内的意思表示，该意思表示于达到相对方时生效，这种生效使要约产生了法律约束力，即在要约发生效力后，要约人不能任意撤消要约。我国继承大陆法系的法律传统，《合同法》规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约是可以撤消的，但属于“（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式表示要约不可撤消；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤消，并已经为履行合同作了准备工作”的两种情况，要约不得撤消。而在电子商务中，由于电子数据的传递速度极快，要约的发出与达到几乎是同时的，并且接受方的计算机具有自动审单的判断功能，可以及时做出承诺，所以在这里要约方能够撤消要约的机会微乎其微。对这一问题主要有两种观点，一种认为，电子数据的传递速度极快，受要约人的计算机一旦收到电文，即自动发出承诺，从而使撤消要约的机会几乎不存在。另一种观点认为，考虑意思自治的同时兼顾交易安全与受要约人的利益，是决定要约是否可以撤消的出发点。《联合国国际贸易销售合同公约》第16条规定：发价可以撤消，除非发价中表明该发价不得撤消，或者受要约人对该项要约产生了信赖。电子商务合同是贸易合同的一种，其要约应该是允许撤消为原则，以不允许撤消为例外，因为不论要约的到达与承诺的作出之间的间隔如何短，都不应剥夺当事人的这项权利，更何况不是每件要约的发出都得到即时的承诺。
合同成立的时间与地点对当事人至关重要，合同成立之时是当事人受合同拘束之时，合同成立地点关系到当事人权利义务的空间范围、管辖法院及准入法适应等。在这一问题上，大陆法系采取“到达主义”规则，即受要约人发出的承诺只有到达要约人所支配的范围内时生效。英美法系采用“邮箱规则”，一项承诺生效的时间为投入邮箱的时间，生效的地点为投入邮箱的地点。电子商务合同的订立是在不同地点的计算机系统内完成的，由于电子数据可以在任何地点发出，如果采用英美法系的“邮箱规则”；会使合同成立的地点具有很大的不确定性，不利于发生诉讼时管辖法院与法律的选择。而大陆法系的“到达主义”，可以在很大程度上避免这一缺陷。我国《合同法》第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”这里的“特定系统”从技术角度而言有二：一是服务器系统，二是该服务器中的邮箱系统。由于我国立法采取大陆法系的“到达主义”，所以特定系统似乎应当指服务器中的邮箱系统，因为一个网站的服务器里除了邮箱系统外，可能还有其他系统，而只有邮箱系统才是接收人直接使用的系统；但从技术角度来看，电子邮件在网络上的传送方式是服务器—服务器之间的传送，邮箱系统往往只是服务器的内部设置，电子邮件一定要通过服务器系统再转送入收件人的邮箱当中，因此以邮箱系统为特定系统无法解释与邮箱系统混然一体的服务器系统的地位问题。为了平衡电子邮件发件人和收件人之间的风险，法律应当根据技术特征来设定，特定系统应当指收件人邮箱系统所在的服务器系统，但收件人必须准确设定收件人的邮箱地址。
另外，根据这一规定，电子邮件进入特定系统——邮箱所在服务器系统的时间为到达时间，该时间就是要约或承诺的成立时间。这个时间一般储存在电子邮件的传送信息部分，由收到邮件的服务器自动设置。但是，接收时间往往会因为以下原因变得不真实。一是由于电子邮件内容能够被接收人轻易改动而不留痕迹，接收人可能会故意改动接收时间以期维护自己的利益；二是邮件接收时间往往根据计算机时钟系统时间设置，但系统时间可以由使用人任意设置，有时候使用人会为了某些原因，如为了运行过期的共享软件等原因，故意把时间调成以前的时间，这时就会实现发送时间晚于收到时间等很多古怪的情况。因此必须明确立法：如果争议双方对电子邮件的接收时间发生争议，应当以邮件服务器所显示的时间为准。凡邮件收发方要求邮件服务供应商对接收时间出具证明的，供应商应当予以配合。⑦