“曾因盗窃受过刑事处罚”的认定与评价，本文主要内容关键词为：曾因论文,刑事处罚论文,评价论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
最新司法解释将“曾因盗窃受过刑事处罚”作为盗窃罪的定罪因素。该因素的定性对于司法实践有重大影响。如果认为该因素是补充盗窃数额的构成要件要素，就等于说盗窃罪以行为人的人身危险性作为处罚根据。那么，在出现其他具有相同程度的人身危险性因素的场合，就同样可以将盗窃数额降低。而且，在行为人构成累犯的场合，该定罪因素很可能基于特殊预防的必要性而被重复评价。相反，如果认为该定罪因素是与盗窃数额无关的客观处罚条件，就应当坚持罪刑法定原则，不得将其他人身危险性因素类推为盗窃数额的补充要素。同时，客观处罚条件属于禁止重复评价原则的规制范围。那么，“曾因盗窃受过刑事处罚”被用作定罪因素之后，不得再次作为量刑情节而受到评价。可见，该定罪因素究竟是盗窃数额的补充要素，还是与盗窃数额无关的客观处罚条件，对于司法实践影响甚大。为了表述方便，本文将这两种可能的定性路径分别称之为“补充要素说”和“客观处罚要件说”。同时拟对这两种学说进行辨析，并在此基础上分析该定罪因素的适用范围，以期为司法实践提供有益的参考意见。 一、“补充要素说”的检讨 最高人民法院、最高人民检察院在2013年3月出台了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《盗窃案解释》)，其中第2条第1项规定，在行为人曾因盗窃受过刑事处罚的场合，“数额较大”的标准可以按照该解释第1条规定的标准的50%确定。从条文顺序来看，《盗窃案解释》第1条规定数额较大的认定标准，随之第2条规定何种情形在达到第1条规定标准的50%亦可成立盗窃罪，“曾因盗窃受过刑事处罚”似乎应顺理成章地成为盗窃数额的补充要素。这可以说是“补充要素说”最为有力的根据。但是，“补充要素说”的合理性和逻辑性都有值得商榷之处。 (一)“补充要素说”的合理性检讨 “曾因盗窃受过刑事处罚”与盗窃数额之间的关系涉及行为刑法和行为人刑法的对立。基于惩罚根据和惩罚对象的不同，刑法体系被区分为行为刑法和行为人刑法。①在行为刑法体系中，刑罚是与违法行为联系在一起的；对可罚性起决定作用的是对行为人因实施表明其特性的犯罪行为的责任(行为责任)。在行为人刑法体系中，刑罚则是直接与行为人的危险性联系在一起的，这种危险性源自于行为人的“生活方式责任”。这里，起决定作用的是对行为人具有犯罪人个性的指责(关于生活方式的责任)。②行为人刑法和行为刑法的根本差别在于处罚立足点的不同。行为刑法以犯罪行为作为处罚的立足点，因而行为的社会危害性如果没有达到可罚程度，就不可能对行为人进行处罚。但是，行为人刑法的处罚对象是行为人本身。因此，犯罪成立的核心要素是行为人的危险性格，而非行为的社会危害性。在社会危害性不足的场合，人身危险性就有补充作用。 在标榜法治的现代社会中，行为刑法显然更加具有优势。首先，行为刑法与罪刑法定原则具有一致性。从宏观方面来看，罪刑法定主义的思想根据之一是保障人权主义。基于此，刑法不得过多干涉国民的自由。只有在出现对社会有现实危害的行为时，才能动用刑罚进行处罚。这与行为刑法不处罚内在思想的理念是一致的。③与之相对，以特殊预防为刑法目的的行为人刑法，主旨在于通过刑罚适应社会的生存，这与保障人权的价值取向大相径庭。④从微观的层面来看，基于明确性原则是罪刑法定主义的实质侧面。很明显，对客观的行为特征进行描述，比描述犯罪人的人格更为清晰。⑤其次，刑事诉讼中有足够把握查明的只有特定行为。而在查明故意、特定意图和动机等心理要素时会遇到很多重大困难，只有从外部实施以及心理学上的经验法则进行必要的反推，才有可能解决这些问题。⑥如果从行为人刑法的角度切入刑事诉讼程序，被告人的人格特征将被作为评价的重点，这极有可能导致主观归罪或者刑讯逼供等恶果。 可以说，无论是在学术上还是在立法上，从来都未出现过一以贯之的行为人刑法。⑦德国刑法学者李斯特虽然提出著名的行为人刑法，但出于法治国家方面的原因，他在犯罪的认定方面仍然坚持行为刑法。⑧从我国刑法规定来看，也是以行为刑法为价值取向。“我国刑法在总则和分则中均明确规定犯罪是具有社会危害性的行为；在犯罪行为当中，根据行为本身的客观危害大小，明确地区分犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止、犯罪既遂；在共同犯罪当中，根据共犯人在共同犯罪分工和作用大小，分为主犯、从犯、胁从犯，并分别对其规定了不同的处罚。”⑨这些规定充分地表明中国的刑法所采取的是行为刑法立场。 显然，“补充要素说”与行为人刑法立场不相协调。所有行为都应该达到一定质和一定量的社会危害性，这是行为刑法的本质。因此，除了表明行为质的构成要件，还必须要求这一行为的程度是情节严重的。⑩也就是说，违法的构成要件应当体现可罚的违法性。在法益侵害的程度没有达到可罚程度的场合，不能动用刑罚。(11)如果认为“曾因盗窃受过刑事处罚”是盗窃数额的补充要素，就等于说在行为本身不值得处罚的场合可基于特殊预防的需要追究行为人刑事责任，这无疑是对行为刑法的动摇。假如在入罪层面承认行为人刑法，以行为为中心的犯罪构成对犯罪成立的制约作用就会被大幅度削弱，罪刑法定主义将面临崩坏的危险。因此，在作为刑事法治基础的行为刑法的立场下，“曾因盗窃受过刑事处罚”不应当是盗窃数额的补充要素。 (二)“补充要素说”的逻辑性检讨 如果《盗窃案解释》第1条规定的入罪数额是“数额较大”的基本标准，那么，“曾因盗窃受过刑事处罚”就必然是盗窃数额的补充要素，因为该解释第2条规定的入罪数额未达到“数额较大”的基本标准。但是，无论是成文法还是司法解释，对于条文内容的顺位安排往往只是立法或者解释技巧的表现，与数额标准的确定没有必然的关联性。实际上，《盗窃案解释》第2条规定的数额范围是“数额较大”的独立标准，而无须其他定罪因素进行补充。首先，1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《旧盗窃案解释》)第6条第3项规定，盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，并且具有累犯情节的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。据此，累犯具有抵消盗窃数额的机能。该规定被斥责为违反责任主义。(12)与之相对，《盗窃案解释》取消了相关规定，累犯不得成为加重盗窃罪法定刑的理由。就此看来，《盗窃案解释》倾向于否定人身危险性对法益侵害性的补充作用。其次，《旧盗窃案解释》第6条规定：“盗窃公私财物接近‘数额较大’的起点，具有下列情形之一的，可以追究刑事责任……”。既然未达到“数额较大”的起点，就不可能构成盗窃罪。该条款的意思应该是指在具有特定情节的场合可以降低“数额较大”的标准。与之相对，《盗窃案解释》改用“盗窃公私财物，具有以下情形之一的，‘数额较大’的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定”的表达方式。不难看出，《盗窃案解释》第2条不是在“降低标准”，而是另外设立了一个新的“数额标准”。虽然这个新标准在形式上需要通过该解释第1条规定的“数额标准”进行换算，但实际上已经是一个独立的标准。再次，《旧盗窃案解释》第3条规定了当时盗窃罪的“数额较大”标准。该条款所用的表述是“盗窃公私财物‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’的标准如下”。与之相对，《盗窃案解释》第1条的表述是“……应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’”。从两个司法解释表述上的差异可以看出，《旧盗窃案解释》第3条意旨在于确立“数额较大”的标准，而《盗窃案解释》第1条只是规定了应当认定为“数额较大”的情形，而没有规定“数额较大”的起点。最后，《盗窃案解释》第1条的真正意义不在于提高“数额标准”，而是要减少盗窃数额对于盗窃罪认定的影响。随着我国社会经济的高速发展，近年来不少学者呼吁提高盗窃数额标准。《旧盗窃案解释》第3条规定，个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为“数额较大”。《盗窃案解释》第1条规定盗窃公私财物价值人民币1000元至3000元以上的，应当认定为数额较大。这似乎是为了适应社会需要而提高数额较大的标准。然而，根据《刑法修正案(八)》的规定，数额因素以外的其他因素亦成为盗窃罪的评价因素，表现出特定情境下盗窃罪去数额化的努力。(13)可以说，盗窃数额在《刑法修正案(八)》中的地位遭到空前的削弱。那么，《盗窃案解释》作为根据《刑法修正案(八)》而制定的具体应用规则，不可能反其道而行之，单纯通过提高盗窃数额的标准来缩小犯罪圈。因此，《盗窃案解释》第2条则是通过其他定罪因素的介入进一步缓和“数额较大”在盗窃罪定罪过程中的作用。换言之，《盗窃案解释》通过降低“数额较大”的基本标准，从而扩展了盗窃罪在特殊情形下的成立范围，而不是在提高盗窃数额的基本标准之后通过特殊的情形来限制处罚范围。因此，“曾因盗窃受过刑事处罚”不必作为盗窃数额的补充要素。 二、“客观处罚条件说”的提倡 通过上述分析可知，将“曾因盗窃受过刑事处罚”理解为盗窃数额的补充要素，会对行为刑法原则和规范造成极大冲击。在此，本文提倡将“曾因盗窃受过刑事处罚”解释为客观的处罚条件，以此避免落入行为人刑法的窠臼。 (一)预备考察：客观处罚条件概览 根据大陆法系的理论，在不法构成要件以外，存在用于限制犯罪成立范围的实体前提条件。这些条件被称之为客观的处罚条件或者客观的可罚条件。(14)例如，根据德国刑法的规定，在醉酒罪情况下，处罚根据在于故意地或者过失地使自己麻醉，而麻醉行为是客观的处罚条件。近年来，我国不少学者开始引进客观的处罚条件来说明我国刑法中某些定罪因素。例如，丢失枪支不报罪的“造成严重后果”被作为典型的客观处罚条件。(15)然而，犯罪构成通常被认为是行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。行为符合犯罪构成是认定犯罪的唯一根据。那么，在犯罪构成以外不存在其他定罪的因素。(16)因此，有不少学者对客观处罚条件在犯罪构成中的独立地位持否定态度。有的学者认为，外国刑法的客观处罚条件在我国属于犯罪构成要件。这些客观要件不需要存在与之相应的主观内容，属于“客观的超过要素”。(17)有的学者认为，我国的犯罪构成体系当中，不可能有所谓客观处罚条件或者客观的超过要素存在的空间。客观的处罚条件或者客观的超过要素应当归属于违法要素，应当在行为人的认识范围之内。(18) 不能否认，许多所谓的客观处罚条件其实可以还原为构成要件要素。例如，丢失枪支不报罪的严重后果是违法程度的体现，认定为犯罪构成的违法要素更加合适。(19)但是，笔者认为，不能否认在我国刑法中有真正意义的客观处罚条件。否定说从既有理论反推刑法规定的思维逻辑是有疑问的。犯罪构成是根据刑法规定总结出来的规范思维模式。一方面，理论归纳本身未必能够穷尽刑法文本的所有现象；另一方面，司法实践的发展对犯罪认定的内容和逻辑有重大的推动作用。因此，犯罪构成与犯罪的关系显然不能作为不可推翻的既定结论，而有必要接受现实的检验。 从实证法的角度来看，在我国刑法中有些定罪因素难以归类为构成要件要素。行为是犯罪构成赖以构建的基础(行为的基本机能)。(20)与之相对，客观处罚条件被认为是独立于行为而被附加用于定罪的外部事实。(21)以此为标准，在我国刑法中是存在客观的处罚条件的。例如，我国《刑法》第201条第4款规定，对于犯有逃税罪的行为人，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。其中，这一规定的内容与逃税行为无关，但影响逃税罪的定罪，应当认定为客观的处罚条件。 但是，有学者提出犯罪行为和犯罪人格的二元犯罪论体系，认为犯罪人格应当作为犯罪行为以外限制犯罪成立的构成要件要素。(22)据此，所有的客观处罚条件都成为构成要件要素。但是，犯罪构成不仅是犯罪成立要素的展现，而且通过类型性的思维方式制约具体因素的内容以及不同因素之间的关系。法益侵害原理和责任主义是犯罪构成的重要价值。犯罪行为的法益侵害性体现了法益侵害原理，而犯罪行为的非难可能性体现了责任主义。(23)因此，犯罪行为是犯罪构成定型性的关键因素。犯罪构成描述的内容应当是行为人所实施的侵害法益且值得非难的犯罪行为。那么，将与犯罪行为无关的定罪因素归类为构成要件要素，是对犯罪构成的存在价值的削弱，并不妥当。对于与犯罪构成无关的定罪因素，应当作为客观处罚条件来进程处理。 (二)“客观处罚条件说”的证成 笔者认为，“曾因盗窃受过刑事处罚”可以被视为盗窃罪的客观处罚条件，主要理由如下： 第一，“曾因盗窃受过刑事处罚”符合客观处罚条件的实质特征。客观处罚条件的实质特征是在犯罪构成以外的定罪机能。行为人是否受过刑事处罚，是一种客观上的事实，而不是违法和责任的内容，这符合客观处罚条件的实质特征。然而，有学者认为，客观处罚条件“能够平等地适用于所有人”。(24)以此推论“曾因盗窃受过刑事处罚”不能成为客观的处罚条件，因为这一定罪因素只能适用于具体的行为人自身。在德国刑法中，客观处罚条件和个人的排除刑罚根据被区分开来。两者的区别在于客观处罚条件如不具备时，行为对任何人而言都不受处罚，而个人的排除刑罚根据则只能应用于具体的个人。(25)但这种区分在我国刑法中不太适合。客观处罚条件目前在我国还不是一个很普及的概念，而个人的排除犯罪根据就更加令人感到陌生。如果同时引入这么多不同的概念，容易造成理论上的混乱。而且，客观处罚条件和个人的排除犯罪根据都是处罚必要性的体现。所不同的是，客观处罚条件针对一般预防的必要性，个人的排除处罚根据针对的是特殊预防的必要性。两者有类型化的可能。为了避免概念不必要的复杂性，本文将个人的排除刑罚根据归纳到客观处罚条件范围之中，并认为客观处罚条件具有一般预防和特殊预防两重意义。据此，“曾因盗窃受过刑事处罚”可以被归类为特殊预防的客观处罚条件。 第二，司法解释可以规定客观处罚条件。我国《刑法》第3条前段规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。”有学者认为，这是关于积极的罪刑法定主义的规定。“积极的罪刑法定从扩张刑罚权的方面要求，积极地运用刑罚，惩罚犯罪、保护社会。”(26)若真如此，《盗窃案解释》就没有理由对符合犯罪构成的情形进行出罪，否则违反(积极的)罪刑法定主义。然而，罪刑法定主义是实现刑法保障国民的人权、自由机能的重要原则，(27)以限制国家公权力侵犯公民自由为出发点。(28)与之相反，积极的罪刑法定主义认为法律规定了就需要处罚，实际上采取必罚主义的态度，(29)以限制国民自由为出发点。可见，积极的罪刑法定主义与罪刑法定主义的内核有根本性的冲突，不宜得到承认。而且，“依照法律定罪处罚”应理解为“不能违背法律定罪处罚”，而非“必须处罚”。其实，我国《刑法》第3条前段的内容只是表达了刑法保护法益的机能，防止司法人员随意出罪，与罪刑法定主义并没有关系。(30)对于没有处罚必要性的情形，即使在形式上有法律规定，刑法亦不宜介入。因此，不能以我国《刑法》第3条前段为由否定司法解释规定客观处罚条件的可能性。 第三，反映人身危险性的事实作为客观处罚条件具有合理性。犯罪行为毕竟是犯罪人的行为。如果不违背罪责原则，特殊预防是法律许可的。例如，刑法对累犯和毒品犯罪的特别再犯予以从重处罚，主要原因在于犯罪人的再犯可能性较高，有必要进行特殊预防。在报应主义和责任主义的范围内，这种特殊预防是具有正当性的。(31)同理，“当危害行为所造成的现实社会危害性正好处于罪与非罪的临界点时，人身危险性的有无及大小则能决定犯罪是否成立”。(32)但是，“这并不是说，有人身危险性或人身危险性大就定其罪，而只能说，没有人身危险性及人身危险性的较小可以成为不认定其行为构成犯罪的理由。”(33)“曾因盗窃受过刑事处罚”反映了盗窃再犯的特殊预防必要性，在不违反行为刑法原则的前提下，作为客观处罚条件符合当今刑法学所倡导的目的理性。 (三)对可能的批判的回应：“曾因盗窃受过刑事处罚”与其他盗窃罪定罪情节的关系辨析 除了“曾因盗窃受过刑事处罚”以外，《盗窃案解释》第2条还并列规定了其他客观情节，如“因盗窃造成严重后果”等。从违法的客观性来看，《盗窃案解释》第2条规定的特殊盗窃类型和严重后果也应归类为盗窃罪的违法要素。“数额较大”作为一个弹性的入罪标准，在具有其他反映违法的情形时，关于盗窃数额的要求可能相对降低。有学者就认为：“如果其他方面的情节严重，数额要求则应相对低一些。”(34)如此一来，《盗窃案解释》第2条规定的数额标准与客观因素的结合正好在违法性程度上相当于《盗窃案解释》第1条规定的数额标准。那么，这是否等于说《盗窃案解释》第2条规定的数额标准没有达到可罚的程度。如果是，“曾因盗窃受过刑事处罚”还是要回归到补充盗窃数额的角色。此外，如果《盗窃案解释》规定的数额是独立的数额标准，而“曾因盗窃受过刑事处罚”只是限制盗窃罪成立范围的政策性限制处罚事由，那么似乎意味着《盗窃案解释》第1条和第2条规定的数额差也是客观的处罚条件，这显得十分荒谬。 上述矛盾的症结在于如何理解盗窃罪的处罚必要性。笔者认为，盗窃数额、“曾因盗窃受过刑事处罚”以及《盗窃案解释》第2条第2项到第8项规定的定罪情节是选择性的定罪因素，这些定罪因素对于盗窃罪的处罚必要性而言具有不同的意义。 第一，定罪因素不一定是单一性的，可以是选择性的，这从选择的犯罪构成即可得到证明。选择的犯罪构成是指“就该种犯罪构成，法律规定了几个供选择的构成要件，但对于成立犯罪来说，只需要具备其中一个要件就够了，而不需要具备刑法条文所列举的供选择的全部要件。”(35)选择的犯罪构成不一定在成文法中有明确规定。为了维护处罚范围的合理性，司法解释可能在罪状的文义射程内设定选择的犯罪构成。根据司法解释规定，“携带凶器抢夺”存在两种选择的情形：(1)行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺。(2)为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。(36)只要符合这两种情形之一，即可构成抢劫罪。既然选择的犯罪构成可以成立，选择的定罪因素也是有可能存在的。《盗窃案解释》第1条和第2条规定的定罪因素是选择的定罪因素。 第二，选择的定罪因素可能有不同的属性。从表面上看，同一犯罪的定罪因素都是一样的，直接影响犯罪的成立与否。但是，定罪因素表现的处罚必要性未必相同。例如，扒窃和多次盗窃可以满足盗窃罪的处罚必要性。但是，《盗窃案解释》第6条规定：“盗窃公私财物，具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一，或者入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达到本解释第一条规定的‘数额巨大’、‘数额特别巨大’百分之五十，可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘其他严重情节’或者‘其他特别严重情节’。”就此看来，扒窃和多次盗窃表征的违法程度相对于携带凶器盗窃和入户盗窃而言较弱。同理，尽管“曾因盗窃受过刑事处罚”和《盗窃案解释》第2条规定的其他定罪因素都是认定盗窃罪的情节，也不意味着它们的地位是一致的。 第三，盗窃数额是盗窃罪处罚必要性的核心要素。盗窃数额是违法要素，但是刑法没有对盗窃数额规定一个明确的标准。这是因为罚与不罚之间的界限难有数字公式般精确，在一些模糊地带有必要通过各种因素综合考虑是否有必要处罚。处罚的必要性既可能体现在违法的程度上，也可能体现在责任的程度上，还可能体现在人身危险性的程度上。同时，盗窃的数额越大，违法性就越高。有的盗窃数额可以直接说明对行为人科处刑罚是必要的，而有的盗窃数额则需要结合其他因素才能表明处罚的必要性。《盗窃案解释》正是通过第1条和第2条规定了不同的“数额标准”。第1条的“数额标准”表征的违法性相对较高，因此，尽管不存在其他情节亦可直接认定为盗窃罪。相对而言，第2条的“数额标准”表征的违法性较低，即使达到这一数额标准，亦未必有处罚的必要性，因而有其他情节限定犯罪的成立。简而言之，“数额较大”区分为自足的定罪数额标准和不自足的定罪数额标准。《盗窃案解释》第1条规定，盗窃人民币1000元至3000元的财产“应当”认定为“数额较大”，而该解释第2条规定，盗窃人民币500元至1500元的财产“可以”认定为“数额较大”。前者的处罚必要性是确定的，而后者则是模糊的。那么，盗窃数额与其他客观因素相比，更能表征处罚的必要性。 第四，盗窃数额以外的违法要素可以推导盗窃罪的处罚必要性。有学者认为，基于违法性和类型性的差别，构成要件要素和客观处罚条件是相互排斥的。(37)对此观点笔者持保留态度。虽然构成要件要素和客观处罚条件存在差异，但是二者亦有共通之处，即表现处罚的必要性。如上所述，《盗窃案解释》第2条规定的盗窃数额不足以证成盗窃罪的处罚必要性，因而通过若干定罪因素来予以限制处罚范围。这些因素应当都体现了处罚的必要性。其中，该解释第2条第3项至第8项的定罪因素反映了盗窃行为的违法程度。而且，《盗窃案解释》第6条规定，这些定罪因素和入户盗窃、携带凶器盗窃共同作为盗窃罪升格法定刑的加重处罚因素，而扒窃和多次盗窃却不在此列。因此，这些定罪因素作为盗窃罪的违法要素更为妥当。 另外，关于《盗窃案解释》第2条第2项规定的“一年内曾因盗窃受过行政处罚”的定性，可能会有争议。笔者认为，这一定罪因素应当作为违法要素来看待，理由是：行政处罚和刑罚的性质相异，两者之间不宜受到一事不再罚原理的约束，否则行政机关就有了通过科以行政处罚来免除刑事责任的权力，这并不妥当。而且，行政处罚的内容可以在刑罚中抵消，那么就可以避免重复处罚的不公现象。因此，这一定罪因素也应当是违法要素。 第五，《盗窃案解释》实际上展现了各种因素对处罚必要性的不同程度的影响：盗窃数额的作用最大，而盗窃行为的形态次之，人身危险性的影响则最小。因此，《盗窃案解释》第1条规定、第2条第3项至第8项规定以及第2条第1项、第2项规定确立了以下三种定罪类型：(1)盗窃人民币1000元至3000元的财产+相应的责任要件。(2)盗窃人民币500元至1 500元的财产+特定的客观因素+相应的责任要件。(3)盗窃人民币500元至1500元的财产+相应的主观要件+客观的处罚条件(曾因盗窃受过刑事处罚)。 如今的定罪已经不是单凭犯罪构成要件的描述就可以解决的。在具体的场合，有必要对危害行为和行为人的情形综合考虑，才能判断是否需要处罚。(38)但是，不同的定罪因素之间对于处罚必要性的意义很难完全相同。如果这些差异没有达到可以作为法定的从重情节或者加重情节的程度，就只能在同一档次法定刑中被规定。司法解释将不同程度的定罪条件并列处理，既可以防止处罚漏洞，又可以避免刑罚过重，有一定的合理性。 综上所述，“曾因盗窃受过刑事处罚”是通过特殊预防体现处罚必要性的客观处罚条件。因此，一方面，行为人对其自身是否曾因盗窃受过刑事处罚的事实无需有认识；另一方面，在共同犯罪的场合，“曾因盗窃受过刑事处罚”只对具有此情节的行为人有意义，其余犯罪参与人不得连带适用《盗窃案解释》第2条规定的“数额较大”的标准。 三、“曾因盗窃受过刑事处罚”的适用范围 “曾因盗窃受过刑事处罚”作为客观的处罚条件，应当受到罪刑法定原则、罪刑均衡原则以及禁止重复评价原则等刑法基本原理的规制。关于这一定罪因素适用的范围包括以下几个方面。 (一)“曾因盗窃受过刑事处罚”是指“曾因盗窃行为被判处刑罚” 关于“曾因盗窃受过刑事处罚”的实质内含，可以分为“曾因盗窃”和“受过刑事处罚”两个部分来理解。 1.“曾因盗窃”应是指“曾因盗窃行为”。 首先，关于“曾因盗窃”的解读不能仅根据被判处的罪名是否盗窃罪来进行判断，因为符合盗窃罪定罪条件的行为并非全部都被认定为盗窃罪，而可能被认定为其他罪名。这些另定他罪的情形，同样表现出盗窃行为人的再犯可能性，应当纳入《盗窃案解释》第2条第1项中的“盗窃”范围。其中，主要包括想象竞合犯、牵连犯以及法条竞合犯三种情形。 想象竞合是指“实施一个行为而触犯了数个罪名的情形，比如，盗窃马路正中的井盖，结果导致汽车前轮掉进下水道，造成汽车毁坏结果的场合”。(39)这种侵犯复合法益的盗窃行为理应属于“曾因盗窃”的范围。又如，行为人采用破坏性手段盗窃正在使用的油田输油管道中的油品，引起了严重后果。盗窃行为同时触犯了破坏易燃易爆设备罪和盗窃罪两个罪名，最终被认定构成破坏易燃易爆设备罪。行为人因此受过刑事处罚后又再盗窃的，应适用《盗窃案解释》第2条第1项之规定。 牵连犯是指“犯罪人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法(手段)或结果行为触犯其他罪名的犯罪”。(40)虽然牵连犯通常被认定为一罪，但是，牵连犯这样具有数个独立犯罪构成的犯罪形态，理应属于实质数罪。(41)因此，牵连关系中的盗窃行为本来可以独立构成犯罪，应当认定为《盗窃案解释》第2条第1项规定的“盗窃”。例如，行为人采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物毁损，同时构成盗窃罪和故意毁坏财物罪，最终被判处故意毁坏财物罪。(42)这一情形仍在“曾因盗窃受过刑事处罚”的适用范围。 法条竞合是指“同一行为因法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件，在其内容上具有逻辑上的从属或者交叉关系的情形”。(43)需要注意的是，抢劫罪和抢夺罪虽然没有以“盗窃”命名，但它们实际上是特殊的盗窃类型。首先，盗窃、抢夺和抢劫均违背了被害人的意愿转移财物的占有。盗窃以和平方式转移财产占有，抢夺具有对物暴力的内容，而抢劫则以暴力或者其他行为压制了被害人的反抗而取得财产。“和平方式”是表明的构成要件要素，(44)不能妨碍三者之间的法条竞合关系。其次，否定抢夺和抢劫的盗窃性质不利于实际问题的解决。比如，在有证据证明行为人违背被害人意愿转移财产的事实，却难以证明行为人是否对物使用暴力或者对人使用暴力的场合，如果认为盗窃、抢夺和抢劫是相互排斥的三种犯罪，就只能认定行为人无罪，这并不妥当。又如，如果否定抢劫包含盗窃，抢劫后当场以暴力抗拒抓捕而致人死伤等情形就不能适用抢劫罪的结果加重犯，(45)这并不合理。再次，从比较法的角度来看，抢夺和抢劫也应归类为盗窃。日本刑法就没有抢夺罪的规定，抢夺行为要么被认定为盗窃罪，要么被认定为抢劫罪。(46)法国刑法甚至不从罪名上区分盗窃和抢劫，而直接规定“盗窃之前、同时或之后，对他人实施暴力”作为盗窃罪的加重情节(1994年《法国新刑法典》第311-4条)。(47)因此，抢夺、抢劫与盗窃在实质上是相通的。行为人曾因抢夺或者抢劫受过刑事处罚，可以适用《盗窃案解释》第2条规定的数额标准。 其次，“曾因盗窃”不得类推解释为“曾因诈骗”或其他情形。禁止不利于被告人的类推是罪刑法定原则的重要内容。(48)司法解释是刑法条文含义的具体化，即刑法内容的二次表达。在司法解释对犯罪的构成要件要素或者刑罚的适用条件进行穷尽罗列时，相当于刑法对这些要素和条件作出了明确的规定。司法解释的文义应当视为刑法文义的延伸，因而不能进行类推解释。而且，在司法解释中被规定的因素是最具代表性的政策性因素。在没有兜底性规定的情况下，也就说明司法解释明确了政策的影响范围。既然司法解释只规定“曾因盗窃受过刑事处罚”这样的犯罪前科作为特殊预防必要性的判断因素，其规范目的显然是为了预防行为人再次盗窃的危险性，而不能涉及其他犯罪的再犯可能性。 因此，抗拒逮捕、毁灭罪证、作虚假口供等情形也反映行为人具有较高的人身危险性，但是，这些因素不能被类推为“曾因盗窃受过刑事处罚”。而且，曾因非盗窃行为而受过刑事处罚，无论行为人最终被判处如何严厉的刑罚，也不能被类推为“曾因盗窃受过刑事处罚”。 2.“受过刑事处罚”应当是指“被判处过刑罚”。 首先，刑事处罚应该不包括定罪免刑的情形。众所周知，刑事责任的法律后果分为定罪量刑和定罪免刑两大类型。即使被免除刑罚，行为人也被打上“罪犯”的烙印。这对行为人而言也算是一种惩罚。因此，有学者认为，“受过刑事处罚”包括“因为具有免除处罚的事由而仅受到有罪宣告，没有受到刑罚与非刑罚处罚”以及“因为具有免除处罚的事由仅受到刑法第37条的非刑罚处罚”的情形。(49)但是，我国《刑法》第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。被免除刑事处罚的行为人不可能“受过刑事处罚”，否则违背了逻辑上的矛盾律。而且，免除刑事处罚和实际执行的实际效果差异甚远，不宜将定罪免刑扩张解释为刑罚执行。因此，“受过刑事处罚”不包含“免除刑事处罚”，即“受过刑事处罚”应当是指被判处过附加刑以上的刑罚。 其次，“刑事处罚”不等于刑罚的实际执行。我国《刑法》第76条规定，对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，如果没有法定的被撤销情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。可见，曾因盗窃被判处刑罚的行为人，也可能因缓刑的适用而没有实际服刑。对此情形，仍应视为“曾因盗窃受过刑事处罚”。首先，缓刑的适用以推定行为人“没有再犯罪的危险”为前提(《刑法》第72条第1款第3项)。然而，在行为人再次盗窃时，这种推定被证明是错误的。那么，对于再次盗窃的危险性而言，缓刑和刑罚实际执行并没有实质的区别。其次，只要比照缓刑和管制的内容，就会发现两者其实十分相似。刑法不仅对两者规定了大致相同的义务范围，而且规定了禁止令、社区矫正等带有保安处分性质的附随措施。被判处缓刑的犯罪分子已经包含了管制的大部分惩罚措施。再次，管制和缓刑的实质区别是，管制含有剥夺政治权利的内容，(50)而缓刑则没有相应的内容。然而，政治权利与再次盗窃的可能性没有关系，因而政治权利是否被剥夺不应当影响缓刑的刑事处罚性质。最后，缓刑的考察期可以适用减刑制度，(51)应当属于刑罚执行制度的一种。(52)“原判刑罚就不再执行”其实是指原判刑罚已经执行完毕(刑罚执行说)。就此而言，曾因盗窃被判处缓刑亦属于“受过刑事处罚”的范围。 (二)“受过刑事处罚”的盗窃罪和正在被追诉的盗窃行为之间应当有期限限制 《盗窃案解释》没有规定“受过刑事处罚”的盗窃罪和正在被追诉的盗窃行为之间的期限，但是行为人曾因盗窃受过刑事处罚，刑罚执行完毕20年后再次盗窃，显然不宜再适用“曾因盗窃受过刑事处罚”的规定。笔者认为，“受过刑事处罚”应当有期限限制，主要内容包含以下几个方面。 1.前一个盗窃罪和后一个盗窃罪的时间间隔应以5年为限。其一，“曾因盗窃受过刑事处罚”的规定和累犯制度的设置在规范目的上是一致的，都是针对被告人的特殊预防必要性，而且，累犯是从重情节，而“曾因盗窃受过刑事处罚”是定罪情节，两者具有规范构造的借鉴可能性。刑法明文规定一般累犯的时间条件为5年，意味着行为人在前罪的刑罚执行完毕或者赦免后5年被推定为不再具有人身危险性。那么，对于同样重视人身危险性的盗窃再犯，也应该考虑适用同样的时间条件。何况，现代罪刑法定主义不反对有利于被告人的类推。(53)因此，类推适用累犯的时间条件不违反罪刑法定原则。其二，虽然特殊累犯和特别再犯没有被规定时间条件，但是他们的前罪涉及的是危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪、毒品犯罪等社会危害性极大的犯罪，与盗窃罪不可同日而语。相对于盗窃再犯而言，一般累犯的时间条件依然具有借鉴意义。其三，根据《刑法》第201条第4款之规定，“5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚”是逃税罪的定罪因素。可见，法律对于逃税再犯的特殊预防也是以5年为限。这对于“曾因盗窃受过刑事处罚”的解读应当有借鉴意义。总而言之，行为人曾因盗窃受过刑事处罚，在刑罚执行完毕或者赦免后5年内又实施盗窃行为，才可以按照《盗窃案解释》第2条规定的盗窃数额进行认定。 2.“受过刑事处罚”的适用期限应从刑罚执行完毕或者赦免以后开始计算，在刑罚执行期间再次盗窃当然属于“曾因盗窃受过刑事处罚”。一方面，再次盗窃的行为不一定发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免之后，而是可以发生在前罪刑罚的执行过程之中。假如行为人在刑罚执行过程中再次盗窃，其抗拒改造的人格特质非常明显，人身危险性十分突出，因而不宜通过5年的期限来限制处罚。另一方面，在刑罚的执行还没有正式开始之前，刑罚尚未发挥矫正作用，那么，再次盗窃所表征出来的人身危险性不足以表征处罚的必要性，因此，对其不宜认定为“受过刑事处罚”。 (三)“曾因盗窃受过刑事处罚”不能被重复评价 犯罪成立条件不限于行为的犯罪构成，还包括行为以外的因素。这些行为以外的因素对定罪存在重大影响，与行为人的权利息息相关。因此，禁止重复评价应该适用于犯罪构成以外的定罪因素。具体而言，关于“曾因盗窃受过刑事处罚”的禁止重复评价，主要有以下两方面的内容。 1.在“曾因盗窃受过刑事处罚”已经作为定罪因素的场合，不得作为量刑情节被再次评价。“属于构成犯罪之要件，不得再作为个案量刑时考虑的要素”是禁止重复评价原则的重要内容。(54)据此，如果“曾因盗窃受过刑事处罚”作为定罪的因素，就不可以再成为累犯的适用条件或者其他酌定的量刑情节。 2.受过刑法评价的定罪因素不得在其他犯罪的认定中被重复评价。例如，甲因盗窃受过刑事处罚，其在刑罚执行完毕后再次盗窃价值500元的财物。基于《盗窃案解释》第2条第1项之规定，甲被判处盗窃罪，但由于情节轻微而免予刑事处罚。甲在判决生效后1年内又盗窃600元的财物。对于甲第三次的盗窃行为，不得再适用“曾因盗窃受过刑事处罚”的规定认定为犯罪。但问题在于：甲在第三次盗窃时应该比在第二次盗窃时表征更高的人身危险性。那么，如果第二次盗窃被评价为盗窃罪，而第三次盗窃不能构成犯罪，这似乎有违罪刑均衡原则。但是，人身危险性并非盗窃罪成立的独立条件，不能直接通过人身危险性的对比而得出是否有罪的结论。“曾因盗窃受过刑事处罚”一方面表征了人身危险性，另一方面也是客观处罚条件。若此因素已经被评价过一次，就不应再次作为定罪因素。而且，诸如盗窃数额、行为样态等违法要素比起“曾因盗窃受过刑事处罚”更能表示处罚的必要性。这些客观因素显然在一事不再罚的范围。既然上述违法因素都不能被重复评价，那么，“曾因盗窃受过刑事处罚”就更不应该被重复评价。 ①参见车浩：《“扒窃”入刑：贴身禁忌与行为人刑法》，《中国法学》2013年第1期。 ②参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第70～71页。 ③参见[日]井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第30页。 ④参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学：刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第192页。 ⑤参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论(第1卷)》，王世洲译，法律出版社2005年版，第105～106页。 ⑥参见[德]冈特·施特拉腾韦特、[德]库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第38页。 ⑦同前注②，汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特书，第70～71页。 ⑧李斯特认为：“犯罪永远是人的行为，也即犯罪人相对于外部世界的有意识的行为，并通过作为或不作为使外部世界发生变化……人的行为是作为‘犯罪’评价的客体。”[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第167页。 ⑨黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第64页。 ⑩参见刘艳红：《情节犯新论》，《现代法学》2002年第5期。 (11)参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第155页。 (12)参见张明楷：《责任主义与量刑原理》，《法学研究》2010年第5期。 (13)参见李翔：《新型盗窃罪的司法适用路径》，《华东政法大学学报》2011年第5期。 (14)参见[德]维塞尔斯：《德国刑法总论：犯罪行为及其构造》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第88～89页。 (15)参见梁根林：《责任主义原则及其例外——立足于客观处罚条件的考察》，《清华法学》2009年第2期。 (16)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第52～53页。 (17)张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，《法学研究》1999年第3期。 (18)参见黎宏：《论“客观处罚条件”的若干问题》，《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期。 (19)丢失枪支不报罪的法益是公共安全，而严重后果是侵犯公共安全的实害结果，因而属于丢失枪支不报罪的违法要素。因此，行为人对于严重后果应当有认识。同时，丢失枪支不报告的行为对于公共安全或者其他法益的威胁是抽象的，比起真正不作为犯的实行行为的危险性要低。因此，即使对实害结果有故意，丢失枪支不报罪的法定刑也应偏轻。 (20)参见[日]浅田和茂：《刑法总论》(补正版)，成文堂2007年版，第99页。 (21)参见[日]松原芳博：《犯罪概念和可罚性——关于客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由》，成文堂1997年版，第43页。 (22)参见张文：《以行为为中心，还是以犯罪人为中心——关于犯罪论体系根据的思考》，《中外法学》2007年第5期。 (23)参见[日]山口厚：《刑法总论》第2版，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第24～25页。 (24)周光权：《论内在的客观处罚条件》，《法学研究》2010年第6期。 (25)同前注(14)，维塞尔斯书，第91页。 (26)曲新久主编：《刑法学》第3版，中国政法大学出版社2009年版，第13页。 (27)同前注(11)，西田典之书，第32页。 (28)参见李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第3页。 (29)同前注(12)，张明楷文，第129页。 (30)参见张明楷：《刑法学》第4版，法律出版社2011年版，第53～54页。 (31)参见苏彩霞：《累犯制度设立根据之探究》，《中国法学》2002年第5期。 (32)代承：《论宽严相济刑事政策与人身危险性》，《河南省政法管理干部学院学报》2010年第2期；类似观点还可参见宋伟卫：《包含抑或并立——人身危险性与主观恶性之辨析》，《宁波大学学报》2007年第5期。 (33)游伟、陆建红：《人身危险性在我国刑法中的功能定位》，《法学研究》2004年第4期。 (34)同前注(30)，张明楷书，第879页。 (35)马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第96页。 (36)参见2000年最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第6条。 (37)参见柏浪涛：《构成要件符合性与客观处罚条件的判断》，《法学研究》2010年第6期。 (38)参见陈伟：《反思人身危险性在定罪机制中的功能定位》，《法商研究》2010年第4期。 (39)同前注⑨，黎宏书，第313页。 (40)刘宪权：《我国刑法理论上的牵连犯问题研究》，《政法论坛》2001年第1期。 (41)周光权：《刑法总论》第2版，中国人民大学出版社2011年版，第262页。 (42)《盗窃案解释》第11条第1项规定采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物毁损的，以盗窃罪从重处罚；同时构成盗窃罪和其他犯罪的，择一重从重处罚。 (43)陈兴良：《规范刑法学(上)》第2版，中国人民大学出版社2008版，第275页。 (44)参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第265页。 (45)参见[日]林干人：《刑法各论》第2版，东京大学出版会2007年版，第220页。 (46)参见[日]大谷实：《刑法各论》新版第2版，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第210页。 (47)参见《法国新刑法典(附总则条文释义)》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第107页。 (48)同前注(26)，曲新久主编书，第13～14页；同前注⑨，黎宏书，第22页；于志刚：《刑法学总论》，中国法制出版社2010年版，第21页；同前注(30)，张明楷书，第57～58页。 (49)张明楷：《逃税罪的处罚阻却事由》，《法律适用》2011年第8期。 (50)我国《刑法》第39条规定，被判处管制的犯罪分子，在执行期间，未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。 (51)2011年最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第13条规定，在缓刑考验期限内有重大立功表现的，可以参照《刑法》第78条的规定，予以减刑，同时应依法缩减其缓刑考验期限。 (52)参见黄京平、陈鹏展：《缓刑执行说之论证——以“原判的刑罚就不再执行”为切入点》，《法学评论》2006年第4期。 (53)同前注(48)，于志刚书，第21～22页。 (54)参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第204页。