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中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2015)10-0074-11 一、公众行政参与权的权力性命题之初步导出 权利与权力是政治社会中两个相对独立又相互联系的要素，是公法学上的核心范畴。权利天然有之，先于权力存在，具有原权性和自然正当性。权力来源于权利，通过权利让与政治共同体——国家而获得，权力基于保护权利而具有正当性、权威性、公共性、意志性、强制性等属性。同时，权力因来源于权利且其目的指向权利而被认为具有权利性。①那么，与此相对应，权利是否具有权力性？这一命题可以从中外学者对权利内涵和性质的描述中得到初步确认。 在对权利概念进行描述的各种理论中，梅克尔、霍菲尔德、庞德等西方著名法学家都曾主张“法力说”，这种学说认为，权利是法律保障权利主体享有某种利益而从事一定行为的“力”。②这里的“力”是指权利所应当蕴含的法律上的效力，强调法律赋予权利人所具有的保护某种特定利益而从事某种行为且能改变一定法律关系的力量。我国有学者在分析权利概念时所提炼的权利五要素中也包含了“力量”要素，其中包括权威(power)和能力(capacity)。③我国还有学者直接指出：“法律上的权利，就权利人有权要求他人作出一定行为或抑制一定行为来说，即就这种权利对他人的影响来说，实际上也是一种‘权力’。”④从以上论者对权利的描述中可以得出这样的结论：一般的权利都具有权力性。但这种权力性主要是指权利人的权利能力和行为能力，是请求他人履行相应义务的能力，若他人不履行义务，权利人具有请求国家机关予以强制干预的权能，从而保护或帮助实现其权利。这时，权利就借国家权力而显示其“法律上的力”了。⑤公众行政参与权作为权利，当然具有这种“法律上的力”，但这并不是公众行政参与权的权力性的主要内涵。 本文所述的公众行政参与权的权力性更强调公众行政参与权具有一定公权力意义上的权力性，亦即强调公众行政参与权具有公权力的一些属性。⑥进一步观察中外学者有关参与权的论述，便可发现“公众行政参与权具有一定公权力意义上的权力性”这一立论。德国法学家C.F.V.Gerber提出了个人权利中的参政权概念，并且认为参政权是一种私人公权力。⑦美国学者Sherry Arnstein也认为，公众参与是公众的一种权力，是权力的再分配。⑧在我国，漆多俊先生在论述社会民众个人权利与权力问题时，把民众个人权利分为两类：一类是由个人独自享有的权利，即被公认应被个人取得和支配之利益；另一类是各个人对公共事务参与的权利。后一类权利的目的在于公共事务，因此具有公权力性质，是公共机关公权力的构成因素，换言之，民众对公共事务的参与权，既是一种权利，也是民众个人拥有的一种权力。⑨郭道晖先生也曾指出，公民、社会组织或行政相对人的参权(参与行政决策、行政立法和某些行政行为的决定和执行过程)是社会主体的民主权利和权力渗入行政权的体现，是对行政权的补充。⑩这里的参权无疑具有公权力性。还有学者把政治社会中的权利划分为具有权力内涵的权利和不具有权力内涵的权利，其中“具有权力内涵的权利”中隐藏着这样一种使得社会成员以主权者身份参与主权的权力。(11)这种具有权力内涵的权利实际就是参与权。我国也有学者对这种具有权力性的参与权作过直接的表述：“参与权是民主和法制的精神赋予公民在政策合法化中的主体权力。”(12)以上学者论及的参与权既有政治参与权，又有行政参与权，例如，郭道晖先生表述的参权即为行政参与权。公众行政参与权实际上是公民政治参与权在行政活动中的延伸与具体化。(13)根据上述学者的各种阐述，可以初步导出“公众行政参与权具有权力性”的命题。需要说明的是，尽管有学者把参与权直接表述为一种权力，但这可视为“对参与权的权力性的过分强调”，而不能依此导出“公众行政参与权是一种权力”的命题。因为，不管是与国家形成的政治关系的公民，还是与政府形成行政关系的公众，都只能是权利主体；不管是公民政治参与权，还是公众行政参与权，本质上都是权利，因此综合以上学者的观点，初步导出的是“公众行政参与权具有权力性”，即“公众行政参与权”是具有权力性的权利。当然，这一命题的生成需要进一步的逻辑证立。 二、公众行政参与权的权力性之逻辑证立 行政参与权是新型行政模式“参与式行政”的核心要素，(14)也是公众权利谱系中的新型权利。(15)近年来，学者对其进行了持续地关注与探讨。不少学者从正当行政程序的视角观察与分析行政参与权，认为其是行政相对人的行政程序权利。(16)这种观点不仅把行政参与权的主体限于行政相对人而不是社会公众，(17)而且对行政参与权的认识局限于外在程序工具主义的视角，因此，只能直观地感知行政参与权的程序性面纱，而难以透过这层面纱发掘行政参与权的一些内在属性，继而只能浅窥行政参与权对行政权力的程序制约价值，而难以洞察和深识行政参与权对公共行政所产生的实质性的价值与功能。这种观点下的行政参与权比较契合行政相对人具有的行政程序参与权，其产生主要源于自然正义为基础的正当程序要求。这种行政相对人的行政程序参与权并不是本文所称的具有权力性的行政参与权。 本文论及的行政参与权是指为促进日益政治化和裁量化的公共行政的正当性和合法性，公众在一定意义上复归“主权者身份”(18)而享有的参与管理国家行政事务的权利，包括行政立法参与权、行政决策参与权以及与行政执法没有利害关系的第三人行政执法参与权。这些行政参与权的产生虽然也有正当程序的要求，但是更主要的是日益政治化和裁量化的公共行政背景下，需要公众的民主参与促成合法性和正当性的行政决定。可见，促成公共行政的合法性和正当性是公众行政参与权产生的价值目标。而人民主权则是公众行政参与权滥觞的根源。因此，应以公众行政参与权滥觞的根源为逻辑起点，以促进公共行政的合法性和正当性为价值目标，去探究公众行政参与权的性质，深掘其一些内在属性，并据此证立公众行政参与权的权力性命题。 (一)公众行政参与权与公权力具有同源性 公众行政参与权是公众参与管理国家行政事务的权利，是公民政治参与权在行政活动中的延伸与具体化。因此，公众行政参与权预设了人民主权的逻辑前提，或者说，公众行政参与权起源于人民主权。人民主权理论萌芽于古希腊罗马时代，兴起于近代资产阶级启蒙时期。至今人民主权已经成为各国宪法普遍确认的基本原则，(19)诸如“国家主权属于人民，一切国家权力来源于人民”等文字都写入各国宪法文本之中。以霍布斯、洛克、卢梭为代表的近代资产阶级启蒙思想家关于人民主权的理论虽然有所差别，但一致认为，国家之所以能够获得合法性支持，都是因为公民授权的结果，国家之所以有主权，是因为它来自于所有的人民，来自于人民都同意的契约，如果国家违反契约，人民都有最终推翻政府的权力。(20)可见，人民主权意味着人民是一切国家权力的最终拥有者，国家的一切权力来源于人民的授予，人民能自主、平等地参与国家权力的运转，人民能对国家权力进行有效地监督和控制。 人民主权原则说明了人民是权力的原始和最终拥有者。而“民众的权力有两种表现形式：第一，它们作为分散之力，联合集中起来组成公共机关之权力，它们是公共机关权力之源泉，原动力；公共机关权力则是一种集合力，公力。第二，他们在公共机关权力形成之后和运行全过程，作为公共机关公务活动的参与力和监督力。”(21)第一种民众权力表现形式表明人民把权力授予给国家机关，第二种民众权力表现形式则说明人民仍具有(保留)参与国家事务的权利。主权实现的历史也证明，虽然人民把权力授予了国家，进而主要由国家机关行使主权，但是在主权的实现过程中，始终保留着人民的参与权。在古希腊罗马时期的直接民主中，全体公民(实际上并不包括下层民众)直接参与决定国家事务。但是这种主权运行方式因受场域限制被历史证明无法在现代大规模民族国家里实现。因此，现代国家人民主权的基本实现方式是代议制民主。这种代议制民主的运行机理是，人民通过选举代表或议员(公民行使选举权的政治参与)组成国家立法机关(行使立法权)，再通过国家立法机关制定法律把权力授予国家司法机关(行使裁判权)和行政机关(行使行政权)，从而实现对国家和社会的治理。在现代代议制民主政治中，人民享有间接的政治参与权(选举代表或议员组成国家立法机关进行立法)，从而参与了主权的运行。 从以上人民主权的实现方式来看，不管哪种民主政治模式，始终贯穿着公民的参与权，或直接参与，或间接参与，实际上公民与国家机关分享了主权的行使。但以上参与权是公民的政治参与权，而不是行政参与权。因为，在立法权与行政权严格界分的政治社会中，人民只享有狭义的政治参与权，(22)而不享有行政参与权，政府则通过人民选举产生的国家立法机关授权，亦即立法的传送带，获得合法的行政权，(23)对公共事务进行管理。在政治活动中，人民以公民身份(主权者)选举国家立法机关的代表或议员制定法律；在行政活动中，政府执行法律，人民则隐藏了主权者身份，以行政相对人身份(臣民)服从法律。这样，政治社会得以有序运转。 但是，随着现代社会的发展，代议制民主的缺陷不断显现。代表(议员)的代表性不足、专业性不够，立法的不及时等，导致代议制机构不能给政府行政及时地提供科学准确的法律规则，使立法的传送带发生阻滞甚至“短路”，政府权力不得不扩张，政府超越了单纯的法律执行者身份，获得规则制定权、利益初始分配权和利益裁量权，换言之，行政已然政治化和裁量化。为促进政治化和裁量化的公共行政之正当性，保障利益博弈、分配和裁量之公平性，行政相对人需要突破臣民身份，以主权者身份参与公共行政，一般的公民和社会组织也获得了以主权者身份参与公共行政的权利，这样，政治化和裁量化的公共行政因公众的民主参与而获得了合法性与正当性。公众在行政活动中参与了行政权的运行，享有行政参与权。公众因其主权者身份在行政活动中得以一定程度复归而使其行政参与权获得正当性。因此，公众行政参与权根源于人民主权，是人民主权的应有之义。而国家公权力也来源于人民主权的授予。可见，公众行政参与权与国家公权力具有同源性。 (二)公众行政参与权与公权力具有一定的同质性 公众行政参与权是为促进行政的合法性、正当性与效率，公众依法参与行政活动，表达政见，约束和帮助政府机关听取公众政见并作出反映民意的行政决定的权利。它包含行政介入权、政见表达权、政见获回应权、合理政见获采纳权等基本权能内容，在特定情形下，还蕴含了参与决定权和参与决定实施权等特殊权能。(24)作为社会公众以“主权者身份”参与公共行政的一种民主权利，公众行政参与权具有一定的公权力的公共性、意志性和强制性等性质。这说明公众行政参与权与公权力具有一定的同质性，这也是公众行政参与权的权力性之内涵。 第一，公众行政参与权具有一定的公权力的公共性。公共性是公权力的基本属性。公权力是为了公共利益和公共秩序之目的，由国家机关或公共组织对公共事务进行组织和管理的权威和力量，其行使主体、目的和对象都具有公共性。公众行政参与权的行使主体、目的和对象也具有公共性。有些学者也称公众参与为公共参与。(25)公众行政参与权的权利主体是社会公众，包括公民和社会组织，如果还原其主权者身份，则均为公民，因为这里的社会组织都是指由一国公民组成的组织。马克思曾把公民称为“公人”，并将其定义为参与社会政治共同体亦即参与国家公共事务的政治人。(26)此时，参与行政活动的公民是具有公共性的权利主体，既享有参与国家事务的权利，又负有维护行政秩序和促进行政公正的义务，既可以表达和争取个体权益，也应当是公共利益的维护者。行政参与的对象是公共行政，即公共事务的管理，不管是参与行政立法、行政决策，还是参与行政执法，其对象的公共性都不言自明。赋予公众行政参与权之目的也具有公共性。如上所述，在行政活动中，公众之所以能复归主权者身份而享有行政参与权，主要是为了使政治化和裁量化的公共行政通过公众参与获得民意基础而具有合法性与正当性，因此，赋予公众行政参与权的客观目的是通过公众参与促进公共行政的合法性与正当性，并实现利益分配的正义，这无疑具有公共性。而从公众参与行政的主观动机看，很多公众参与行政，都是为了实现公共利益和维护公共秩序。例如，2009年12月至2010年10月，广大公民和北大五教授参与《城市房屋拆迁管理条例》修改及《国有土地上房屋征收与补偿条例》制定，是为了促进行政立法的合法性与正当性，并实现利益分配正义。(27)这样基于公共目的的行政参与具有普遍性。再如，一些公民向国务院提出高校自主招生的立法规制建议，是为了促进和维护教育公平；一些市民向该市政府提出制定该城市宠物管理办法的建议，是为了维护公共卫生和公共安全；某市民向该市环保局提出加强该市企业排污的执法力度的建议，是为了保护该市的公共环境。显然，这些行政参与的目的都具有公共性。当然，公民参与行政活动也有个人利益诉求的动机，但是，公民即使因个人利益诉求参与公共行政，也需要在一定程度上收缩个人诉求，在维护公共利益和公共秩序的基础上实现个人利益。 第二，公众行政参与权具有一定的公权力的意志性。权力是社会关系中一方主体对他人施加自己意志的行为力量，是人们根据自己的意志影响和支配他人意志的能力。这是权力的意志面向。德国学者马克斯·韦伯认为：“权力意味着在一种社会关系里哪怕遇到反对也能贯彻自己意志的机会，不管这种机会是建设在什么基础之上。”(28)美国学者彼得·布劳则认为：“权力是个人或群体将其意志强加于其他人的能力。”(29)以上学者对权力的描述表明，权力主体行使权力的目的之一表现为极力推行自己意志，并通过影响甚至支配他人意志，贯彻自己意志。政府行使的公权力具有这种强烈的意志性。例如，某市政府行使行政决策权作出该市城区春节期间禁止燃放烟花爆竹的决定，其中，政府要贯彻自己禁止燃放烟花爆竹的意志，这一决定对市民的意志具有支配力，即使想燃放烟花爆竹的市民也必须遵从政府的意志而不得燃放。公众行使行政参与权，主动介入行政活动，不仅表达自己对行政事务的意愿，更要贯彻自己的意愿，实现自己的诉求，将自己的意愿融入政府意志，约束政府在作出决定时能采纳其意见与诉求，甚至能够直接参与行政决定，从而作用于政府意志，使政府做公众希望政府做的事，而不做公众不希望政府做的事，最终形成反映公众意志的行政决定。这无疑显现出行政参与权具有一定的公权力的意志性。 公众行政参与权运行与作用的过程实际上表现为公众意见与诉求逐步渗入政府意志的过程。公众参与行政活动，首先行使行政介入权，进入行政程序，获得表达意愿的机会；然后进一步行使政见表达权，表达意愿；公众表达的意愿具有反射作用，换言之，公众通过行使政见获合理回应权，政府必须对其政见进行回应，从而使双方意志形成交互；在意志交互过程中，政府应当采纳公众合理的意见，即公众通过行使合理政见获采纳权，能够约束政府采纳其合理的政见，从而使公众意志对政府意志产生一定的支配力，并最终融入政府意志，使政府作出反映公众意愿的行政决定。有时在一定条件下，公众还能通过行使参与决定权，直接参与行政决定表达并融入自己的意见。(30)这样，通过行政参与权的意志影响和支配作用，实现行政决定反映公众意志的目的，既满足了公众参与的意愿，又获得了行政的合法性与正当性。而没有公众意志与政府意志的交融的行政参与只是流于程式的参与，甚至成为装饰传统管制行政的“花瓶”。这种参与没有发挥行政参与权的意志干预作用，也不是真正的公共参与，不能真正获得行政的正当性。因此，参与行政的公众不仅有强烈的意愿表达，而且这种意愿对政府意志应有一定的支配力，也就是说，行政决定应受参与行政的公众意志的约束，并反映参与行政的公众意志。 公众行政参与权的这种意志性已在我国的行政参与实践中得到体现。在不少行政参与事件中，参与行政的公众不但能够表达政见，而且能够使政府机关按照公众意愿作出行政决定。例如，2008年2月，嘉兴市环保局向社会公开招聘，成立了由市民代表组成的参与环境治理的市民环保检查团。这个类似于民间“陪审团”的组织主要参与监督检查环境信用不良企业整改措施落实情况、“摘帽”验收工作以及各种项目审批听证。同年4月30日，市民环保检查团的成员被邀请至嘉兴市环保局，参加建设项目审批会。在对清河西区一家棋牌室的审批上，经过充分论证后，市民检查团以16人13票反对，否决了这家棋牌室的项目审批申请。随后，嘉兴市环保局依据市民检查团的意见拒批了这一项目，要求这家棋牌室搬出居民区，另觅他址。在参与建设项目审批会的过程中，市民环保检查团竟有“否决”权(参与决定权)，市民代表意见直接影响环保部门的行政决定，充分彰显了公众参与的力量。(31)嘉兴市民环保检查团在建设项目审批会上，不仅行使了政见表达权，表达了对项目审批的意愿，而且通过行使参与决定权，多数人的意志直接影响了嘉兴市环保局的行政意志，使嘉兴市环保局作出了反映市民检查团意志的行政决定。这说明公众行政参与权具有一定的公权力的意志性。 第三，公众行政参与权具有一定的公权力的强制性。达尔的“直觉意义上的权力观”曾把权力描述为：A拥有支配B的权力在某种程度上就是他能够使B去做某些B否则不会去做的事情。(32)这无疑揭示了权力对他人意志和行为的强制力量。而从法律维度而言，权力的强制性又表现为具有强制他人履行法定义务的能力，正如帕森斯所言，权力是一种保证集体组织系统中各单位履行有约束力的义务的普遍化能力。(33)公权力具有这些强制性，公权力的强制性是保障公权力机关分配利益、定纷止争的权威性和确保社会主体义务履行的必要的权力品性。公众行政参与权也具有一定的公权力的强制性。公众行政参与权的强制性主要体现为能迫使政府机关履行满足公众行政参与权的义务，即具有上文提及的帕森斯所言的“权力之保证义务主体履行义务的能力”。 公众行政参与权的这种强制力首先表现为对政府履行相应义务的责任强制，这也是公众行政参与权的内在强制力。作为公众行政参与权的义务主体的政府机关，哪怕不情愿确认和接纳公众参与，也必须履行满足公众行政参与权的义务。换言之，满足公众行政参与权是政府的强制性义务，否则，行政权的行使失去合法性与正当性，政府机关应当承担相应的法律责任。公众行政参与权的各项权能都具有约束政府履行相应义务的内在强制力。公众享有行政介入权，能够约束政府必须确认公众的行政动议，对于具有必要性与可行性的行政动议，政府应当启动相应的行政程序，而政府自己发起行政活动时，应当公开行政活动的相关信息，通知享有行政介入权的公众参加行政活动，还应为公众进入行政程序提供便利条件，保障公众参与行政活动的权利。行政参与权的其他权能同样能制约政府产生相应的强制性义务。公众享有政务表达权，能约束政府履行为公众提供充分表达政见的机会和条件、保障公众充分表达意见和诉求、并认真倾听与对待公众的意见和诉求等义务。对于公众的政见获回应权，政府则应当以方便社会公众知晓和理解的方式，及时、充分、准确、真实地回复公众提出的政见。公众合理意见获采纳权的享有则能约束政府作出行政决定时必须吸收和反映参与者合法、合理的意见，而对于不采纳的意见和诉求应当说明理由。对于公众参与决定权这一特殊权能，(34)在法定情形下，政府则应当吸纳具备法定条件的公民参与表决行政决定，或与公众代表共同协商作出行政决定，并遵从决定。政府若不履行上述满足公众各项行政参与权能的义务，例如，没有公开行政信息，未通知公众参与行政活动，阻碍甚至拒绝公众进入行政程序，没有提供公众表达意见的机会与途径，未及时回应公众提出的政见，未吸纳公众合理的意见与正当的诉求作出行政决定等，都会导致行政行为不能成立或无效的法律后果，且应当追究相关人员的法律责任。这样，政府机关不得不履行满足公众行政参与权的义务。因此，公众行政参与权对政府相应义务的履行而言表现出强制性。 公众行政参与权这种内在的强制性能迫使政府必须履行相应的保障义务。如果一些政府机关置法律职责于不顾仍不履行相应义务，那么，为了保障公众的行政参与权，在应然层面上，享有行政参与权的公众应当具有直接申请法定机关强制政府履行义务的权利，换言之，公众行政参与权也具有一定的外在强制力。只要公众有充分依据证明自己具有行政参与权，则可以直接申请同级行政监察机关、上级行政机关以及同级人大机关强制负有履行行政参与权义务的行政机关启动行政参与程序，如利用网络公开征集意见，举办座谈会、评议会、论证会、听证会等。当然，这种强制主要是行政参与程序上的强制，即主要针对行政介入权、政见表达权、政见获合理回应权等程序性参与权对应的政府机关的程序性义务，譬如启动行政程序、通知参加行政程序、提供表达政见的途径与方式、对意见进行收集和回应等。而对于合理意见获采纳权和参与决定权等实体性参与权不宜赋予这种强制执行力，即不得直接强制行政机关采纳公众意见，公众也不能强行参与行政决定的作成。当然，若公众合理意见获采纳权和参与决定权等实体性参与权受到行政机关阻止而不能实现，公众则可以通过行政复议或行政诉讼途径使其获得强制执行力，(35)这是上述一般权利所具有的“法律上的力”。 三、公众行政参与权的权力性之限界 公众行政参与权本质是权利而不是权力，是公众在参与式行政中享有的参与行政活动的权利。在参与式行政中，政府仍是行政活动的主导者，具有管理公共事务的行政权，公众只是行政活动的参与者，具有一定的与政府合作治理公共事务的权利。这种权利虽然为了帮助、制约、监督行政权的合法、合理运行，能够强制政府履行吸纳公众参与行政，听取公众政见并采纳公众合理政见的义务，能够影响政府作出行政决定的意志，从而表现一定的权力性，但这种权力性不能突破参与式行政中基本的法权关系：“公众(行政参与权)//政府(行政权)≤政府(行政权)//相对人(权利)”。其中，政府与相对人之关系是本体性行政法律关系，(36)在这一法律关系中，基于维护公共秩序与公共利益的需要，人民选举产生的国家立法机关制定的法律赋予了政府强大的行政权(行政立法权、行政决策权、行政裁决权等)，尤其是在公共行政中分配利益、定纷止争的最终决定权，以保护和增进相对人的合法权益。但是，由于行政权天然的扩张性、侵犯性以及政府的经济人意识，行政权极易被滥用而侵犯相对人权利。因此，为了防止行政过程中政府行政权的滥用，促进行政权合法、合理、有效地作用于相对人，行政过程引入了公众参与，公众获得参与行政的权利，由此，形成了公众与政府的参与式行政法律关系。(37)这里的公众具有主权者身份的行政参与主体，既可能是本体性关系中的行政相对人，也可能是不属于行政相对人的一般社会公众。公众的行政参与权作用行政权，帮助、制约、监督政府行政权沿着保护和增进相对人的合法权益的方向和目标运行，促使其作出合法、正当、科学的行政决定。这样在整个行政过程中，形成了“公众行政参与权//行政权”→“行政权//相对人权利”的关系。这就是参与式行政中的权利与权力的关系，其核心是公众行政参与权与政府权力的制约与平衡。政府享有行政活动的最终决定权，而且政府还具有基于维护公共利益的行政优先权以及紧急状态条件下的行政紧急权，因此，公众行政参与权对行政权的作用不能超越政府权力对相对人权利作用的强度，只能小于或最多等于政府权力对相对人权利的作用，否则会出现权利与权力关系的错位，陷入无政府主义状态，或产生“多数人暴政”，从而导致社会秩序的混乱。因此，在参与式行政的法权关系中，需要把握行政参与权的权力性限界，保持行政参与权效力与政府权力强度的合理关系。这种限界具体表现为以下几个方面。 第一，目的之限定。公益目的是权力合法性与正当性的基础，(38)同样，只有具有公共利益目的之行政参与权才具有权力性。公众行使行政参与权有时基于公益之目的，也有时公私益兼顾之目的，还有时纯粹基于私益之目的。因此，公众行政参与权是否具有权力性，需要判定公众参与行政之目的是否具有公共性。行政参与权公共目的之判定需将参与行政的公众类型和公众提出的政见内容两方面相结合来识别。其一，与行政活动无直接利益关系的第三人参与行政活动往往出于维护公共秩序和公共利益的目的，这种行政参与权具有权力性。例如，东南大学顾大松博士曾向广东省政府法制办提起审查《深圳市人民政府关于实行小汽车增量调控管理的通告》的合法性的建议，(39)顾博士属于与此行政决策无直接利益关系的第三人，其提出合法性审查建议的目的是为了促进行政决策的合法性与正当性，维护社会公平和正义，显然具有公益性目的。因此，该行政建议能强制约束有关部门启动相应的行政程序，并进行合理的回应。当然，如果与行政活动无直接利益关系的第三人提出的行政建议内容是为了维护某个公民的利益，则这种参与不具有公共目的性，当然不应具有权力性。其二，行政相对人参与针对其本人的行政执法活动时，则常常是为了维护个人利益，例如，行政处罚的相对人提出陈述与申辩，目的是为了减轻或免于对自己的处罚，而行政许可的相对人向行政机关陈述自己获得某种许可的理由，目的是为了自己获得该许可带来的权益，这种行政参与权完全为了个人利益目的，不应具有权力性，这也就是前文所述的行政相对人的行政程序参与权。与行政执法没有直接利害关系的第三人也享有一定的行政执法参与权，为了维护公共利益和促进行政执法的公正，第三人可以提出一些行政执法建议，如，上文提及的“某市民向该市环保局提出加强该市企业排污的执法力度的建议”，显然具有公共目的性，因此具有权力性。其三，行政立法与针对不特定对象的行政决策的相对人参与行政活动时一般具有个人动机，但提出的政见内容又具有公共性，因为其意见往往涉及不特定多数人的利益，而且也涉及行政立法和行政决策的合理性，这种公私兼顾的行政参与应判定其具有公共目的性，因而也就具有权力性。例如，某市政府拟作出电动车须上牌照，并收取费用50元的行政决策，向全市公民征求意见。该行政决策涉及不特定多数人的利益，同时关系到公共交通秩序的维护。这时，假如已购电动车的某公民对此行政决策提出自己的意见：上牌照可以，但认为收取50元费用不合理，建议不能收费，或只能收取20元费用。很显然，从意见内容看其动机涉及其个人利益——不交或少交费用，但是，由于该公民是该行政决策不特定相对人的一员，其意见可能代表了不特定多数人的利益，同时也涉及行政决策的公正合理。而且决策合理了，大家愿意上牌照了，电动车好管理了，则有利于维护交通秩序，而决策不合理，可能很多市民因抵制交费而不去上牌照，这样会影响电动车管理，从而影响公共交通秩序。因此，这种行政参与权的行使具有公共目的性。而若未买电动车的公民提出上述建议，其目的更多是为了促进决策的合理性，当然其也有可能将来购买电动车，在此意义上也可说是出于一定的个人目的，这同样也不影响其参与目的之公共性。其四，针对特定相对人作出的行政决策的相对人，提出关于该行政决策的意见，一般是为了维护自己的个人利益，这种行政参与权的行使因完全出于个人目的，应不具有权力性，当然，若相对人提出的意见是为了维护公共利益和促进行政决策的公正，即具有公共目的性，则也应具有权力性。 第二，意志之限制。其一，意志力大小的限制。公众行政参与权的意志性是指公众行使参与权表达的政见影响政府意志，融入行政意志之中，形成反映公众意志的行政决定。在行政参与中，公众意志只能融入政府意志与其形成合意，而不能取代政府意志，不能凭公众的单方意志决定行政事务。公众对行政决定的表决权具有严格的行使条件：一是需要符合法律规定，二是政府认为有必要采取公众表决的方式作出行政决定。其二，政见内容的限制。参与行政的公众的一般政见仅具有反射与互动的意志力，即只具有使政府回应与反馈的作用，只有合法、正当的意见与诉求才具有对政府作出行政决定的意志的支配力，而且，在行政参与过程中，公众政见的合法性、正当性的判定，首先应由负有满足行政参与权义务的行政机关的法制机构进行，有争议时再由上级行政机关的法制机构裁决。其三，意志力的排除。在紧急状态下，政府可以排除参与行政的公众意志的影响，尤其是公众意志的支配力。为了维护公共秩序和公共利益，政府的行政紧急权力具有扩张性和程序的简化性等属性，能够中止、限制或变通执行公民的某些基本权利，并特别强调程序的高效和简便。(40)这就意味着政府在紧急状态下作出行政决定可以排除行政参与权意志的影响，甚至可以省略行政参与程序，而对公众行政参与置之不理，换言之，政府可以单方作出行政决定，而且可以强制执行行政决定。当然，紧急状态消除后，应当恢复公众行政参与权的行使。 第三，强制之限缩。其一，公众行政参与权的一般权能只限于程序的强制效力，例如行政介入权、政见表达权、政见获回应权等。只有合理意见获采纳权、参与决定权等权能才具有实体的强制效力，而且需要保留政府的最终决定权的权威。其二，参与决定权不得超越政府权力的强度，在参与行政的各利益主体意见各异，相持不下，不能达成共识，也不宜采取多数决的情形下，应当由行政机关决定。其三，紧急状态下，同样基于公共利益目的优先性和行政紧急权力的扩张性，公众行政参与权的所有权能都失去强制力。其四，强制执行行政参与的限制。首先，不能赋予享有行政参与权的公众直接强制权。其次，如上文所述，直接申请强制执行也只限于政府机关程序性义务的履行，而不适用于实体性义务的履行。实体性行政参与权的强制性仅体现为以下两种方式：一是行政参与权内含的责任强制，即通过行政行为无效制度以及追究不履行满足公众行政参与权义务的政府相关人员的法律责任等，约束政府履行采纳合法、合理政见的义务，促使其作出反映公众意志的行政决定；二是通过救济手段的间接强制，即通过行政复议或行政诉讼途径由法定机关责令政府机关履行相应的义务。 四、公众行政参与权的权力性理论之意义 首先，能凸显公众的行政参与主体地位。在传统管制行政中，与政府(行政主体)形成行政管制关系的对应一方称为行政相对人，其中，行政相对人是被管理的对象，不享有行政参与权，完全处于臣民地位。随着参与式行政的兴起，包括行政相对人在内的社会公众享有了行政参与权。但是，如前所述，由于人们一般认为行政参与权是基于正当行政程序而赋予行政相对人的程序性权利，因此，享有行政参与权的相对人的法律地位并没有多大提升，未被明确赋予行政参与主体身份。只是有个别学者认为其处于“程序主体地位”。(41)少数法律规范也只是确认了行政相对人的行政程序参与人地位。(42)这与人们对行政参与权性质的认识相辅相成，对行政参与权的认识其实也反映了对行政参与主体的范围与地位的理解。人们把行政参与权的主体局限于行政相对人，而且只认识到其行政程序参与人的角色。其实，行政参与权的主体不只是行政相对人，还包括不属于行政相对人的一般公民和社会组织，可以统称为公众。而且，只赋予参与行政的公众“行政程序参与主体”地位是不够的，这样公众无法真正与政府形成有效的合作与制约关系。只有认识了公众行政参与权的权力性，才能明确公众作为行政参与主体的法律地位和博弈能力，也才能区分行政参与主体与行政相对人。(43) 公众行政参与权的权力性使参与行政的公众法律地位明显提升。首先，公众行政参与权的权力性根源反映了公众的主权者身份，表明了参与式行政中公众的治理主体身份，其不再是单纯的被管理者。有学者认为，在个体成员的权利中隐藏着这样一种权力：它以主权者的身份参与主权，形成共同体意志，并据此制定普遍性的法律，在这个意义上，权利中的权力因素得到显现，社会成员以主权者的身份登上舞台。(44)行政参与权是公民参政权在行政活动中的具体体现，因而，也是一种隐藏着权力的权利，是公众作为“主权者”身份参与公共行政的权利，是公众的主体性权利，这种权利使公众获得了行政参与主体的身份。其次，行政参与权的权力性意味着公众行政参与权具有一定公权力的意志性与强制性，从而提升了公众与政府的博弈能力，使公众能够在行政活动中表达意志并影响政府意志，且约束政府作出反映其意志的行政决定。可见，公众行政参与权具有的权力性改变了传统行政中行政相对人的消极、从属地位，大大提升了参与行政的公众的主体地位。 其次，能深刻认识公众行政参与权的内涵、价值和功能。近年来，学者们虽然对行政参与权的研究与论述较多，但对行政参与权性质和内涵的认识存在明显的偏差。人们一般都认为行政参与权仅是行政相对人的程序性权利。这种观点只揭示了行政参与权的程序性权利维度，而忽略了行政参与权的实体性权利维度，尤其是忽略了行政参与权的权力性维度，从而影响了对行政参与权价值和功能的正确理解，使人们只认识到行政程序参与权对行政权的程序制约价值和对参与人个人利益的保护功能，而无法深入理解行政参与权对行政权的实质影响以及对公共利益的维护与促进作用。公众行政参与权源于公民作为主权者身份的参政权，具有基本人权的属性，既是程序权利，又是实体权利，而且是具有公共性、意志性和强制性等权力性质的权利。行政参与既有基于个人目的之参与，更有为维护公共秩序与促进公共利益的参与。行政参与权既能通过其程序性权利的制约价值约束行政权的行使，更能通过其权力性的意志影响力与强制约束力渗透并作用于行政权，对行政权的行使发生实质影响，从而约束和帮助政府作出合法、正当、科学、高效的行政决定。这样，公众行使行政参与权一方面能有效监督与制约行政权，促使其合法行使，从而保护公众的合法权益，一方面又能提供准确的信息和合理的政见，与行政权形成合作，帮助政府作出正确的行政决定，从而提高行政效率，共同促进公共利益的实现。 再次，有助于全面理解公众行政参与权的效力。传统观点认为，公众参与行为不具有法律效力，行政活动的发起、行政决定的作出都是由行政机关单方意志决定的，公众参与行为对行政行为不会产生影响力。这其实是对公众参与行为法律效力的错误认识，也说明行政参与并未成为公众的权利，这也是一些行政官员漠视公众参与行为的根源，最终导致了行政参与的形式化。行政参与要取得实效，必须倚仗行政参与行为的权利化，(45)而且应当承认和保障行政参与权的效力。行政参与实为公众行政参与权的行使，因此，这实际上就是认可和保障行政参与行为对行政活动的影响力，尤其是对行政决定产生的拘束力。日本著名行政法学者盐野宏特别关注行政过程中私人公法行为对行政行为效果的影响，他指出：“私人的行为给其后的行政行为带来怎样的影响，是需要研究的问题。”(46)我国行政法学者也探讨过公众参与行为的效力问题，但对其效力的阐述主要集中行政相对人参与行为对行政行为的程序效果上，即行政相对人参与行为能够引起行政机关一些程序义务的产生。例如，公民申请行政许可的行为能产生行政机关给予答复的程序义务。而在对行政行为的实质影响上，除了针对行政机关乱罚款、乱摊派等违法行政决定的抗辩外，学者们一般不予认可。当然，这不是公众行使行政参与权的全部法律效果。由于公众行政参与权具有权力性。这种权力性主要表现为意志影响力和强制约束力，并渗透和作用于行政权的运行过程，从而对行政活动产生法律效力，既能引起行政程序的产生(程序约束力)，又能影响行政决定的生成(产生实质拘束力)。首先，公众行政参与权意志的反射作用和程序强制力能引起行政活动的产生，从而使政府必须履行启动相应行政程序的义务。例如，公众可以根据社会发展和自身利益保障的需要，提出行政立法和行政决策的议案，行政机关必须予以受理与答复，只要具有必要性和可行性，行政机关应当将其纳入行政立法计划和行政决策计划，并启动行政立法和行政决策程序，这是公众行政参与权的程序进入权和政见表达权意志的反射作用和程序约束力的体现。其次，在行政活动过程中，公众合理政见获采纳权的意志支配力和实质强制力能使政府必须履行采纳公众合理政见作出行政决定的义务，而公众行使参与决定权的行为，能约束政府机关必须履行合意作出行政决定的义务。这些行政参与权能对行政决定产生了实质拘束力。总之，公众具有行政参与权后，公众参与行政具有强劲的博弈能力，对行政权的行使既能进行程序约束，又能产生实质影响。这样，公众行政参与权的行使能真正影响行政权的运行，形成公众行政参与权与政府行政权之间的合作与制衡，使行政决定能体现公众的意志，从而促进公共行政的合法性、正当性与效率。 最后，有利于强化政府保障公众行政参与权的义务与责任。权力与权利都产生和存在于社会关系之中，有其特定的作用对象和义务主体。公众行政参与权产生和存在于参与式行政关系之中，其权力性的作用对象为政府机关，其义务主体当然也是政府机关。如前所述，公众行政参与权能强制约束政府履行满足行政参与权的义务，是公众行政参与权权力性的重要内涵。在参与式行政中，公众享有参与行政的权利，政府应当履行尊重、保护和实现公众行政参与权的义务，否则会导致行政行为失去公定力、约束力和执行力。当法律明文规定某行政行为必须满足公众的行政参与权时，不经过公众参与程序的行政行为属于程序明显违法，当然也就没有公定力。而且，若行政行为只是在程序上听取了公众的意见，其内容上并未体现或无法证明其采纳或反映了公众的合理意见，那么该行政行为的正当性存在瑕疵，对公众没有拘束力，当然也就不具有执行力。这样，政府机关不得不履行满足公众行政参与权的义务。而且若行政机关不履行程序性义务，公众可以申请同级行政监察机关或上级行政机关直接强制执行；若行政机关不履行实体性义务，公众则可通过提起行政复议或行政诉讼要求上级行政机关或司法机关判定其履行。同时，公权之强制力在于对违反义务的制裁。(47)公众行政参与权也具有这种公权力的强制性，政府不履行满足公众行政参与权的义务应当受到法律制裁，承担法律责任，甚至“在某些一般范围内，法律责任与法律义务含义相同”，(48)换言之，政府机关不履行满足公众行政参与权的义务，应当追究主要领导人和直接责任人的法律责任。这无疑强化了政府保障公众行政参与权的义务与责任。这些义务和责任一方面应当得到在法律上的明确规定，一方面也应当得到行政机关在行政实践中的履行和落实。 注释： ①参见胡杰：《论权力的权利性》，《法制与社会发展》2013年第2期。 ②参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第77-78页。 ③参见夏勇主编：《法理讲义——关于法律的道理与学问(上)》，北京大学出版社2010年版，第331页。 ④郭道晖：《试论权利与权力的对立统一》，《法学研究》1990年第4期。 ⑤参见前注④，郭道晖文。 ⑥当然，在公法语境中，公权力与权力两个概念常常通用，下文的论述中也会出现这种情况。 ⑦参见王和雄：《论行政不作为之权利保护》，台北三民书局1994年版，第26页。 ⑧Arnstein,S.R.,A Laddor of Citizen Participation,Journal of American Isitute of Planners,Vol.35,No.4(1969). ⑨参见漆多俊：《论权力》，《法学研究》2001年第1期。 ⑩参见前注④，郭道晖文。 (11)参见湛中乐、肖能：《论政治社会中个体权利与国家权力的平衡关系——以卢梭社会契约论为视角》，《政治与法律》2010年第8期。 (12)宋安平：《论公共政策制定与公民参与权》，《湖南行政学院学报》2005年第6期。 (13)参见邓佑文：《行政参与的权利化：内涵、困境及其突破》，《政治与法律》2014年第11期。 (14)参见方世荣、邓佑文、谭冰霖：《参与式行政的政府与公众关系》，北京大学出版社2013年版，第139页。 (15)详细论证参见笔者的一系列论文如《行政参与权的权利化：内涵、困境及其突破》，《政治与法律》2014年第11期；《论行政参与权的法律保障》，《中国行政管理》2012年第4期；《论行政参与权与行政法律关系的变革》，《东岳论丛》2012年第4期等。 (16)参见章剑生：《论行政相对人在行政程序中的参与权》，载《公法研究》2004年专辑；程琥：《关于服务相对人公共服务程序参与权研究》，《行政法学研究》2011年第1期；蒋润婷：《行政法视域下的行政参与权研究》，南开大学2010年博士学位论文等。 (17)行政参与权的主体应当是社会公众，包括行政相对人以及与公共行政没有直接利害关系的一般公民与社会组织，后者基于维护公共利益和公共秩序以及促进行政活动的合法性与正当性等目的而参与公共行政。 (18)根据卢梭的社会契约论的观点，国家中的人民有两种身份，一是作为主权权威的参与者，就叫做公民，一是作为国家法律的服从者，就叫做臣民。参见卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第21页。当然，公众以主权者身份参与行政活动，强调的是公众参与管理国家行政事务的资格和权利的正当性，是指公众在一定意义上复归了主权者身份，公众本来并非行政活动的主导者，下文的“主权者身份”均为此意。 (19)参见李卫华：《行政参与主体研究》，山东大学2008年博士学位论文，第26页。 (20)参见聂露：《人民主权理论述评》，《开放时代》2002年第6期。 (21)同前注⑨，漆多俊文，第20-21页。 (22)狭义的政治参与权(参政权)是指公民参与国家政治活动的权利，包括选举权、罢免权、创制权、复决权和被选举权、服公职权等。参见许育典：《宪法》，台北元照出版有限公司2006年版，第286页。 (23)参见[美]理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2003年版，第6-9页。 (24)参见前注(13)，邓佑文文。 (25)参见徐文星：《专家、利益集团与公共参与》，《法律科学》2012年第3期。 (26)参见郭道晖：《公民的政治参与权与政治防卫权》，《广州大学学报》2008年第5期。 (27)参见前注(14)，方世荣等书，第36-37页。 (28)[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》(上)，林荣远译，商务印书馆2006年版，第81页。 (29)[美]彼得·布劳：《社会生活中的交换与权力》，孙菲，张黎勤译，华夏出版社1988版，第137页。 (30)参见前注(13)，邓佑文文。 (31)参见陈媛媛、周兆木、钟兆盈：《公众参与不当“花瓶”——嘉兴市民检查团陪审不含糊》，《中国环境报》2009年6月30日。 (32)参见[美]史蒂文·卢克斯：《权力：一种激进的观点》，彭斌译，江苏人民出版社2008年版，第3页。 (33)参见[美]帕森斯：《现代社会的结构与过程》，梁向阳译，光明日报出版社1988年版，第96页。 (34)参与决定权是公众各利益代表在行政决策影响多方公众利益而政府机关客观上又难以作出均衡各方利益的决定的情形下，参与该行政决策的决定环节的权利。 (35)参见前注(14)，方世荣等书，第311-312页。 (36)本体性法律关系是指作为行政主体的政府与具有臣民身份时的相对人之间的行政管理关系。详细论述可参见前注(14)，方世荣等书，第188页。 (37)参与式行政法律关系是作为行政参与主体的公众(可能是相对人)在参与式行政中与政府之间形成的权利义务关系。 (38)参见刘莘、金成波：《参与式行政：一种新型的行政法制模式》，《江淮论坛》2013年第6期。 (39)参见薛冰妮、郭启明：《公民建议依法审查深圳限牌合法性》，《南方都市报》2015年1月23日第A03版。 (40)参见戚建刚：《行政紧急权力的法律属性剖析》，《政治与法律》2006年第2期。 (41)参见章剑生：《论行政相对人在行政程序中的参与权》，《公法研究》2004年专辑，第55页。 (42)如《湖南省行政程序规定》第28条规定：“行政程序参与人在行政程序中，依法享有知情权、参与权、表达权、监督权。” (43)关于行政参与主体与行政相对人的区别的详细论述，可参见前注(14)，方世荣等书，第216页。 (44)参见前注(11)，湛中乐等文。 (45)参见前注(13)，邓佑文文。 (46)[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第247页。 (47)参见(日)美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第116-117页。 (48)[英]哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第211页。标签：法律论文; 公权力论文; 公共行政论文; 公民权利论文; 正当程序论文; 法律主体论文; 行政强制法论文; 时政论文;