试论知识产权国际保护中的平行进口与进口权，本文主要内容关键词为：试论论文,知识产权论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
所谓“平行进口”，笔者认为，是指一国未被授权的进口商从外国知识产权人①手中购得商品并未经批准而输入本国，而该知识产权在此以前已在本国得到了保护。英文称之为“Parallel Import”或“Gray Market”（灰色市场）。
目前在中国，因平行进口而引起的知识产权纠纷尚不多见②，平行进口问题也基本上是中国立法实践中的一块空白。但随着我国市场经济体制的建立和与国际市场的进一步接轨，这一问题迟早将会反映出来。因此，作为中国的法学研究者，我们适当超前地从理论上对之作一些探索性的研究以达未雨绸缪的目的，也是有其必要性的。
一、平行进口问题涉及的两种理论
1.“权利穷竭”理论，也称“权利用尽”、“首次销售”理论，指的是在销售活动中，权利人只可正常行使一次权利，如果知识产权人自己许可了一批商品的出售，则他人再如何转售这批商品，谁也无权干涉。
按照这种理论，只要商品的首次销售得到了知识产权人的许可，则以后的任何转售均不再构成侵犯其知识产权。由此而得出结论，即平行进口是合法的，不构成对知识产权的侵犯。
2.“地域性”理论，也称“属地”理论，“独立性”原则。按照属地原则，同一知识产权人依各国法律规定，分别于各国取得该项知识产权，其适用和效力仅在制定该法律的领域内得到承认，具有严格的地域性。
按照这种理论，平行进口显然是对国内有关知识产权人所享有依国内法取得的知识产权的侵犯，因而，平行进口应予禁止。
两种理论乍一看来，都有其道理，让人莫衷一是。在诉讼中，当事人双方是各据一种理论来进行抗辩；各国判例和立法也大不一致，往往根据各案和各国的具体情况，结合本国主权、利益进行取舍。
其实，当我们从知识产权这种权利本身的特性入手，我们就不难得出较有说服力的结论。
我们都知道，知识产权有三性，即时间性、专有性和地域性。由于平行进口是带有国际性的问题，所以我们在研究时应牢牢把握知识产权的地域性特征来进行探讨。
知识产权的地域性原则表明，各国取得的知识产权都是独立的。迄今为止，除知识产权一体化进程较快的地区（如西欧经济共同体、法语非洲国家）外，专利权、商标权、版权这些传统的知识产权，均只能依一定国家的法律产生，又只能在其依法产生的地域内有效③。权利人在一国取得的知识产权，在另一国不一定享有，即使是同一权利主体，在不同国家享有权利的多少和程度也可能大不一样。因此，在国际私法中，知识产权适用权利登记地法或权利主张地法可以说是被多数国家接受的一条原则。
在知识产权国际保护的有关重要国际公约中，知识产权的独立性原则均无一例外地被作为基本原则明确提出④。
而与此相对，“权利穷竭”原则则往往只表现在国内法⑤之中。如在各国专利法中，这种表现往往就很普遍。我国《专利法》第62条（1）款就有规定：“专利权人制造或经专利权人许可制造的专利产品售出后，使用或销售该产品的，不视为侵权。”然而，我们应当看到，这终究只是国内法上采用的原则，在跨国贸易中，这项原则就应另当别论了。因为经某一知识产权人许可销售其享有知识产权的商品，如果就导致其有关的权利在另一国或全世界其他国穷竭，即使不说违背“地域性”原则，也难免有悖于公平道理。所以，我们也发现，在那些规定有“权利穷竭”原则的国家，法律往往又在涉外的场合同时规定有对此原则进行限制的条款，典型的例子就是进口权条款。如上述我国《专利法》第12条（3）款规定的“专利权被授予后，专利权人有权阻止他人未经专利权人许可，为上述两款用途而进口其专利产品或依照其专利方法直接获得的产品”，即专利权人的进口权。
另外，在有关全球性的知识产权国际公约中，我们也难得发现有规定“权利穷竭”的条款。
从上面的分析和论述，我们可以得出以下结论，即在知识产权保护中，这两种理论实际上并不是相互对抗的，而是属于两个不同的范畴。“地域性”是知识产权在跨国交易中表现的特征，而“权利穷竭”只是知识产权在国内商品流通中的表现。
基于知识产权的地域性或独立性原则，平行进口在原则上构成侵犯知识产权，应予禁止。
二、平行进口与国际许可证协议
尽管平行进口原则上构成侵犯国内知识产权，但在特殊情况下，它却并非一定侵权。这里的特殊情况就是国际许可证协议。
国际许可证协议，也称国际许可合同，是国际知识产权交易中最普遍采用的形式。国际许可主要分为三种，即普通许可（Simple Licence）、全权许可（Solo Licence）和独占许可（Exclusive Licence）。
1.普通许可合同，又称非独占许可合同，是与独占许可相对而言的。被许可的权利不是独占的，对许可方也没有限制。许可方不仅可以在该地区继续行使其权利，制造和销售合同中规定的产品，也可以与任何第三者在该地区签订类似的许可合同。
在普通许可的情况下，一般来说，国内普通被许可方没有提起侵犯知识产权诉讼的权利，除非该当事人另有特别的授权或在请求国外许可方提起诉讼而未在合理时间内得到答复时，才有权自行起诉。所以说，如果许可属于普通许可，任何形态的平行进口均不构成侵权⑥。
2.全权许可合同，也称独家许可或排他许可合同，指的是许可方给予被许可方在规定的地区内使用某项权利，许可方不得在该地区内许可任何第三者使用同一权利，但许可方本人则保留在该地区内的同样权利。
在全权许可合同下，在规定地域内，许可方和被许可方均享有有关权利，两者产品的进口，均不构成侵权。即在规定区域内，只要进口来的是许可方和被许可方制造和销售的产品，均为合法。然而，如果许可方在另一区域又许可了第三方以权利，则该第三方制造和销售的商品如向前述订有全权许可合同的区域出口，则构成了侵权。总之，在许可区域内，只有许可方和被许可方产品的出现才是合法的。
3.独占许可合同，是许可方给予被许可方在合同规定的地区内享有行使某些知识产权的独占权。这种许可实际上就是双方划分知识产权在国际市场上势力范围的协议。在约定的地区内如有客户要向出让方订购该项产品，出让方也无权销售，而必须将客户的订单转给受让方，让受让方销售。也就是说，出让方已将自己在这个地区的销售市场也转让给了受让方⑦。
在独占许可合同下，在特定的时间和区域内，被许可方享有独占的制造、销售有关知识产权权利产品的权利，他（它）甚至有权排斥许可方自己的相同权利产品的进入。所以，被许可方在指定区域内享有独占的进口权，任何未经其准许的平行进口将被视为侵犯其在本区域的知识产权而被禁止。
在国际许可合同中，一般都有限制出口的条款。限制性商业行为往往受到禁止，但国际上普遍认为，限制出口到下列国家和地区则是合理的。在这些国家或地区：（一）许可方有专利权保护；（二）许可方签订有独占许可协议；（三）许可方签订有独家销售协议⑧。这在某种程度上从另一个侧面保障其他有关被许可人的权利，主要是进口权。
在这里，我们应当注意，在某些许可证形式或其某种情况虽然允许进口，但并不能说明平行进口本身不构成侵权，而是在那些情况下，有关各方已经存在明示或默示的同意，因此才不构成侵权。
三、平行进口与国际贸易中卖方的追夺担保义务
所谓追夺担保，也称所有权担保，即在国际货物买卖中，卖方应当向买方担保第三者对其提交的货物不得以侵权或其他类似理由提出合法要求。即卖方所提交的货物必须是第三者不能提出任何权利要求的货物。
提供追夺担保是卖方的一项重要义务，否则买方可以违约为由向其追究责任。在1980年的《联合国国际货物销售合同公约》中，追夺担保被较详尽地予以规定。当第三者（在本文中即相当于国内知识产权人）根据工业或知识产权提出要求时，根据公约规定，需具备两个条件：其一，第三者的权利是依据买卖合同预期货物将要销往或使用的国家或地区的法律取得的。在这种情况下，如果卖方在订立合同时知道或不可能不知道第三者的权利存在，则要承担责任。其二，第三者的权利是根据买方营业所在地国家的法律取得的⑨。在这种情况下，不管货物销往哪个国家，也不管卖方是否知晓，卖方均要为侵犯第三者依据买方营业所在地法律取得的知识产权承担责任。
从上可知，当一国未被授权的进口商从外国进口有关知识产权权利商品时，如果被国内权利人以进口权相对抗时，他可以以有关卖方违反追夺担保义务为由由其承担责任，故一般来说也不会对进口商造成不公平的结果。当然，如果进口商存在某种故意，如他（它）同意在第三者的权利要求下接受货物或是它（他）在订立合同时知道或不可能不知道第三者的知识产权主张和要求时，则自然应由其自负其责。对此，《联合国国际货物销售合同公约》也有明确规定⑩。
值得注意的是，公约在规定卖方追夺担保责任时，并没有指出卖方的货物在其本国是否享有知识产权保护，既然如此，那么显然货物既可能享有，也可能不享有，而不论其在本国是否享有，只要出口到有关权利主体的第三方所在国时，便要承担责任了。所以，我们可以看出，公约采用的是知识产权的地域性原则，而且，规定是相当严格的。
四、平行进口与商标权、专利权和著作权
1.平行进口与商标权保护
笔者认为，在一般情况下，平行进口应被视为一种商标侵权行为，国内商标权人应当享有进口权。
我们知道，商标是商品的标志，它具有表明商品出处的作用。然而，商标的价值却在于它是凝聚于商品之上的商誉之表彰。即使是同一商标所有权人，他（它）在各国的商标所拥有的信誉不尽一样，因为各国的商标权人（包括被许可人）为了提高商品的信誉，扩大商品的销售而作出程度不同的努力。各国商标均具有其独立的信誉，这也是商标权地域性之所以产生的基础。如果允许平行进口，则构成贸易商对国内商标权人因付出大量代价而为商标获得的信誉的窃取，显然会对国内商标权人不公平，因为其努力营业的成果被别人占了便宜，搭了“便车”，受到了不应有的侵犯。
另外，我们还应看到，由于各国的具体情况不同，如原料、质量等的差异，即使是同一商标专指的商品，也可能在品质、价格等方面存在差异。商标相同，而品质存在较大差异的商品的平行进口如被允许，则会给国内消费者造成误认，引起混淆，并影响到本国原有的市场从而给国内商标权人造成极大损害。
当然，有人认为，如果贸易商在其进口商品上明确表明来源以区别于国内合法授权使用人的商品，贸易商与合法授权使用人协商分担一定的商品广告费用等，则平行进口不构成侵权，而是一种自由贸易行为(11)。这种观点有其道理，但我们应当看到，在前一种情况下，对商品来源的明确表明本身可看成是构成商标之一部分，而与国内的商标有所区别，在这样的情况下，不会导致消费者的误认，所以原则上是允许的；而在后一种情况下，实际上是贸易商通过承担一定的费用为代价而取得了国内商标权人的许可。既然是取得了许可，也就不再属于侵权了。当然，我们应清楚，国内商标权人也完全有权不与贸易商协商，并基于商标权的地域性原则行使进口权禁止有关商品的入境。
在讨论有关商标权的平行进口问题时，我们还应注意商标权与专利权和著作权有区别的一个问题，即商标权的所有人往往并不是唯一的。同一商标在不同国家可能为不同主体所有。因为商标仅仅是商品的标志，作为文字、图形或文字与图形的组合，各国主管部门在授予商标专用权时要求其具有“国内范围”内的新颖性就够了（而专利只要求具“世界范围”内的新颖性）。这样，一国的商标如果没有在他国注册，那么在他国便极有可能被另一主体抢先注册，从而产生不同的所有人（当然，驰名商标作为特例，不在此限）在这种情况下，为不同主体所有的同一商标商品平行进口时，国内另一所有权者的进口权应当说是绝对的，而且其要求绝对应当会得到有关执法部门的支持。在美国发生的ROLEX手表案就是一个典型的例子，在该案中ROLEX商标在美国和瑞士分别为两个不同的公司拥有，故平行进口受到了坚决的禁止。
2.平行进口与专利权保护
对专利权的保护，各国均建立在严格的属地性原则的基础上，因此，专利权人的进口权也被普遍地明确规定于各国的国内立法和有关国际条约中。
在美国，至今仍保留着这样的法律，即去某国销售的专利商品，如要不符合美国专利法，则永远不允许输入美国并在美国销售。1994年12月8日美国政府通过了《关于执行与GATT有关的知识产权法》，专利法第154条又增加了新的专利权保护内容。依此，对于未经专利权人许可，提供出售专利产品属于侵权行为；未经专利权人许可，进口专利产品属于侵权行为；未经专利权人许可，提供出售由专利方法所制造的产品属于侵权行为(12)。
在中国，根据我国专利法原来的规定，专利权人享有制造、使用、销售其专利产品，使用其专利方法的权利，并不享有专利权。当时的考虑是，如果进口专利产品是以销售为目的，那么专利权人可以根据销售权禁止第三人将进口的专利产品在我国市场销售，从而保护其合法权益，因此当时没有专门规定专利进口权。但从实际情况来看，原有规定不利于保护专利权人的合法权益，而且与许多发达国家的规定不一致，不利于国际技术合作与交流，因此，我国修改后的专利法规定了专利权人的进口权，以阻止他人未经其许可，为生产经营目的进口其专利产品或进口依其专利方法直接获得的产品。这一规定将有利于更好地保护专利权人的合法权益，而且能消除有关外国专利权的疑虑，促进国际技术交流与合作。另外，我国增订进口权的规定，也是与《保护工业产权巴黎公约》中有关专利部分条约和关贸总协定中知识产权部分协议（TRIPS）的规定相协调的。
3.平行进口与著作权保护
在这里，平行进口涉及到的主要是著作权中的复制权与发行权。在有的国家，如中国、美国，版权法中发行权与复制权是分列的；而在另外一些国家，如澳大利亚，“发行权”却没有作为一项权利列在版权法中(13)。
对于版权的保护，美国法律规定，根据限定国家的许可证，在国外制造的制品未经授权而进口是不允许的。法院在审理案件中涉及到首次销售理论和进口权之间的关系。1986年加利福尼亚北区联邦法院在审理斯达克公司诉赫斯特公司侵犯其独占发行权一案中作出的判决指出：美国1976年《版权法》专门对进口享有版权的作品之复制品作出规定的第602条，禁止一切未经版权人许可的进口活动(14)。对于“版权穷竭”原则，法院指出：第一“版权穷竭”原则在美国只适用于少量个别销售，但不适用于批发销售。第二，“版权穷竭”原则不适用于跨国图书贸易(15)。
从保护著作权最严格、参加国也相当普遍的《保护文学、艺术作品的伯尔尼公约》中，我们也可以发现，公约虽未明确地提出著作权人的进口权问题，但实际上却已经隐含地规定了这种权利。
从伯尔尼公约的历史和各项条款尤其是有关国民待遇的条款，我们可以看出，公约许可的权利一直被解释为地域性的权利，即各国授予的权利是各自独立的。很明显，根据一个国家的法律，需要作者授权才能进行的某种行为（如复制），虽然在该国已得到了作者同意，但这事实上并不意味着这种行为（或其他任何行为）在其他国家的表现也是合法的。这一点，从公约第13条（3）款，第16条及附件第4条（4）款（a）项均可以得到证实。正因为如此，在1994年2月的“关于伯尔尼公约可能拟定的议定书”的专家委员会第二次会议上，有的专家就指出，为了使版权的地域性原则合理地运用于复制权这一基本权利，有必要在有关条款中明确规定，未经版权所有者许可，从一国进口复制品用于发行属于侵权行为。也有人建议，在可能拟定的议定书中应规定，除私人用于个人目的而进口的情况外，许可将其作品的复制品进口到本议定书某参加国或构成一个经济团体或一个整体市场的几个议定书参加国，是作者的专有权，即使复制品的制作已得到了作者的许可(16)。
我国现行《著作权法》第10条之（五）规定著作权人的使用权和获得报酬权中包括有复制权和发行权。在上述的有关专家委员会上，我国的代表认为，将进口权列为一种单独的财产权利值得考虑，在中国，它包含在发行权中(17)。关于进口权是否理所当然地被包含在发行权中，我国应否将进口权单独列出以加以明确化似乎并不太重要，关键是这种权利实际上是存在的，著作权人自然有权依发行权来禁止有关平行进口的发生。
注释：
①在这里知识产权人包括知识产权所有人，也包括有关的被许可人。
②孟庆法：《商业贸易中的一个新课题——平行进口与灰色市场》，载《国际商报》，1993年10月28日、11月4日。
③郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社，1993年版，第6页。
④《伯尔尼国际条约》第5条第（2）款，《世界版权公约》第2条、第4条第（1）、（2）款。
⑤在这里，“国内法”应作广义理解，即它不仅指某一单个国家，也指某些区域一体化进程较快的国家群体，如欧共体等，它们之间往往存在共同适用的知识产权法。
⑥南振兴：《试论平行进口中的商标法律问题》，载《国际贸易问题》1995年第1期。
⑦郭寿康主编：《国际技术转让》，法律出版社，1989年版，第73页。
⑧⑨郭寿康主编：《国际技术转让》，法律出版社，1989年版，第109页。
⑩见《联合国国际货物销售合同公约》第42条第1款（a）（b）。
(11)宋毅、胡光志：《平行进口是否构成商标侵权》，载《国际贸易》，1993年第1期。
(12)李悦：《美将实施修正后的专利法》，载《中国专利报》，1995年3月6日。
(13)这些国家的立法者认为，如仅仅复制而不发行，就等于个人使用或私下使用，属于“合理使用”的范围，不是版权人应加控制的，故一提复制权，自然就含有发行权，无须另立一项。
(14)但有三种例外：1）经国家或国家代表机构特别准许而进口；2）为私人使用而不为销售而进口；3）仅为教学、宗教目的而进口极为有限的份数。
(15)郑成思主编：《知识产权案例评析》，法律出版社，1994年版，第75页。
(16)世界知识产权组织国际局撰，《关于伯尔尼公约可能拟定的议定书的专家委员会第二次会议》（1992年2月10日—17日），《著作权》，1993年第1期。
(17)孙建红：《国际著作权保护新动向（续）》，《著作权》，1992年第3期。 WW马治选
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