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中图分类号：DF997 文献标识码：A 文章编号：1671-6914(2009)01-0103-(10)
20世纪引人注目的“冲突法革命”，以侵权冲突法为主要的“革命对象”，加剧了该领域的理论的复杂程度①。无论是传统意义上的系属公式，诸如行为地法、法院地法和属人法，还是现代意义上的系属公式，诸如意思自治、最密切联系原则，如今都齐集于此，纵横交错而纠缠不清。在高风险不断涌现的现代社会，侵权实体法显露了大转向的迹象，这又进一步冲击着侵权冲突法。侵权冲突法已是一座复杂的迷宫。如果有一把钥匙能够打开这座迷宫，即使无法让人看清里面的具体细节，也足以让人一窥里面的基本构造和布局，那么这把钥匙非“双重可诉规则”莫属。
同时，我国侵权冲突法立法正处于令人不安的尴尬境地：1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）规定了双重可诉规则，作为侵权冲突法的基本规则②；《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》），在这部集中反映我国国际私法学界共识的文献中，继续规定了双重可诉规则，而且其涵盖范围较之《民法通则》更为宽广③。但是，我们长期效仿的对象、双重可诉规则的“故乡”，即英国侵权冲突法，在1995年的《国际私法》杂项条款中，用成文法的方式废除了普通法的双重可诉规则④，弃之如敝屣。两相对照，这无论是对于我国立法实践，还是理论探讨，都提出了一个令人疑惑而又不容回避的问题：双重可诉规则在我国冲突法中究竟该进，还是该退？
一、双重可诉规则的“兴”与“衰”
在英国普通法中，双重可诉规则的确立及其发展，主要是通过三个先驱性判例完成的，这三个判例分别是1870年的菲利浦斯案(Phillips v.Eyre)、1971年的查浦林案(Chaplin v.Boys)和1995年的红海保险公司案(Red Sea lnsurance Co.Ltd.V.Bouygues SA)⑤。菲利浦斯案确立了双重可诉规则，威勒斯(Willes)法官就该规则写下了脍炙人口的判决词：“一般规则是，要想在英国法院对声称发生在境外的不法行为提起诉讼，必须满足两项条件：第一，如果不法行为发生在英国，它具有可诉的性质……第二，依据不法行为发生地，它是不正当的。”[1]1488由此可见，双重可诉规则由两支组成，彼此不可分割。曾经有学者对双重可诉规则是司法管辖权规则还是法律适用规则产生了争议，但如今普遍认为，正如英国判例的发展表明，双重可诉规则是法律适用规则而非管辖权规则。第二分支的“不正当”一词，也曾经引来许多疑惑，它是指民事不法性，还是刑事不法性，还是两种不法性有其一即可？该词含义在英国判例的发展中曾有变化，然而晚近的判例确切表明，双重可诉规则中的“不正当”是就民事不法性而言的，其中包括但不限于侵权。[1]1492-1494
双重可诉规则要求涉外侵权案件同时适用法院地法和侵权行为地法，但是查浦林案和红海保险公司案都基于最密切联系原则，发展了例外规则。在查浦林案中，侵权行为地在外国，但原、被告双方均是英国人，事故发生时临时位于侵权行为地，该案并没有同时适用法院地法和侵权行为地法，而只是适用了法院地法，即英国法，其中部分理由认为，整个案件最主要与英国有关，这种情形应构成双重可诉规则的例外。[2]609红海保险公司案进一步扩大了“例外”的空间，该案判决表明，在例外情形下，基于最密切联系原则，不仅可以不适用侵权行为地法而只适用法院地法，还可以不适用法院地法而只适用侵权行为地法，从而使例外规则在一定程度上摆脱了“法院地法优先”的嫌疑。该案判决同时表明，不仅整个案件的法律适用问题在一定条件下可以适用例外规则，而且案件的部分事实或案件中的特殊问题也可以在一定条件下适用例外规则，[2]613这其实是将“分割”方法引入了侵权冲突法领域。
双重可诉规则从英国传播到了其他普通法国家，包括加拿大和澳大利亚等，它们都通过自己的法院判例继承和发展了英国普通法的双重可诉规则⑥。双重可诉规则是英国侵权冲突法的最基本的规则，施行一百多年，相关判例众多，诚可谓根深叶茂。但是，英国双重可诉规则终归凋零，革新的成文法规则在其适用范围内取而代之，只有诽谤侵权这一相对狭小的领域除外⑦。其他普通法国家或地区，也在英国成文法改革前后，纷纷放弃了双重可诉规则，或极大地限制了它的适用范围⑧。因此，在今日普通法世界，双重可诉规则这棵百年老树，已经被从根本上动摇了。
以上简略勾勒的双重可诉规则的兴衰历史，昭示我们去继续探索兴衰表象后的深层原因。只有这些深层原因，才最终决定了法律发展的进程，也只有彻底明了这些深层原因，我们才能有意识地从事我国国际私法当下的法律改革。在接下来剖析双重可诉规则的方方面面时，我们将不断触及侵权冲突法的核心与本质问题。
二、双重可诉规则的法律功能
环视国际社会的相关理论或实践，侵权冲突法问题大致有三种解决方法：第一，适用侵权行为地法；第二，适用法院地法；第三，适用与案件有最密切联系的国家的法律。在特定国家的国际私法体系中，上述方法是可以以独特的方式结合在一起的。[3]540双重可诉规则，究其实质，就是独特的结合方式之一，是重叠适用的多边冲突规则。双重可诉规则可以抽象表述为：境外行为是否构成侵权（即，在英国是否可诉），取决于行为地法和法院地法双重结合的效果。[4]1480因此，双重可诉规则重叠适用了法院地法和侵权行为地法。要理解双重可诉规则的法律功能，进而揭示其正当价值，就必须详细探讨下述两个相互关联的层面：第一，侵权行为地法和法院地法这两大系属在侵权冲突法中各自具有何种正当性？第二，两大系属是如何通过双重可诉规则结合在一起的，各自在整个规则结构中的比重和份量又如何？
对于第一个层面的问题，我国学者的相关论述较为翔实，[5]430在此只需简要总结。侵权行为地法在侵权冲突法中的正当价值世所公认，它首先反映了一种朴素而合理的既得权观念：依据行为地法，如果行为是违法的，并且在行为地已经产生一项债务，那么无论侵权行为人到了什么地方，这项债务当然都是应该得到承认并且应予强制执行的⑨。适用侵权行为地法的另一个重要理由是，侵权行为地法为特定行为设定了法律责任，从事这些行为便具有相应的法律风险，任何人有权依据行为地法调整自己的行为，衡量自己行为的法律风险，及时为自己的行为进行投保，因此，适用侵权行为地法迎合了当事人的正当期望。侵权行为地法不仅在双重可诉规则中占据一席之地，它甚至一直就是欧洲侵权国际私法的一般规则，在欧洲侵权国际私法中具有统治地位。
然而，也有若干著名学者主张不应适用侵权行为地法，而应全面适用法院地法，这其中就包括现代国际私法的奠基者萨维尼。萨维尼支持法院地法的理由很有代表意义，他认为有关侵权行为的法律一直被公认为是强制性的、严格的实在法，和合同领域的强制性问题一样，所有强制性问题几乎等同于刑事法律问题，无疑都应由法院地法判定。[6]151-152无论在国际私法体系中的哪个领域，其中当然包含侵权国际私法领域，法院地法都可以以“最终监督者”的身份出现，即，如果外国法的适用违背了法院地法的公共政策或公共秩序，那么法院地法就应否定该外国法的适用。因此，作为“最终监督者”的法院地法，它的角色从根本上说是补充性质的。但是，萨维尼在侵权领域倡导适用法院地法，绝不仅仅是使之承担补充角色，而是使之承担全面的、统治意义的角色，因为他认定任何国家的侵权法的主要性质是强制性的公共政策，而不像在其他大部分民商事法律领域，强制性规则只是次要的、补充的。[6]152迄今几乎没有一个国家的立法实践全盘采纳以萨维尼为代表的法院地法理论⑩。通观各国侵权冲突法的立法实践，普通法的双重可诉规则将法院地法作为其第一分支，相比之下已经将法院地法的作用和意义发挥到了最大的限度。
依据上述对第一层面问题的简要分析，可以认为，双重可诉规则至少从表面上看，是要努力吸收法院地法和侵权行为地法这两大系属公式的合理价值，并将两者一同纳入到规则里面。这就引发了第二层面问题，即法院地法和侵权行为地法这两大系属公式在双重可诉规则中的比例分配和调和方法究竟如何，这是双重可诉规则最为重要的问题。如同一份独特的美味，原料构成固然重要，但最核心和关键的问题，还是各种原料是以何比例和以何方法调和在一起的。我国国际私法学界恰恰普遍忽略了这个至关重要的问题。
根据英国双重可诉规则，虽然一个行为根据侵权行为地法构成侵权行为或其他民事不法行为，但是如果该行为在英国并不是一个可以起诉的侵权行为，即不构成侵权行为，那么该行为在英国就不是侵权行为。[7]690-691据此，判断一个境外行为是否构成侵权行为，第一步是依据侵权行为地法，判断这个行为是否是不正当的，即是否构成侵权行为或至少构成其他民事不法行为，只有在答案是肯定的情况下，才需进入第二步，接下来判断该行为如果发生在英国，依据英国法是否构成侵权行为，如果第二步的答案是肯定的，那么这个行为才最终构成侵权行为。从侵权行为是否成立这个角度出发，英国侵权冲突法既不承认只在侵权行为地构成民事不法行为而不被英国内国法承认为侵权行为的侵权行为，也不承认在侵权行为地不构成民事不法行为却被英国内国法承认为侵权行为的侵权行为。因此，那些其他国家的内国法普遍承认的侵权行为，但却至今不被英国内国法承认的侵权行为，例如关于不正当竞争的侵权行为、侵犯隐私的侵权行为和诱导违反信托的侵权行为等，[2]610都永远无法在英国法院成立侵权行为的诉讼。
如果依据双重可诉规则，一项境外行为在英国构成侵权行为，那么除了侵权的成立问题之外，该涉外侵权关系的其他方面适用什么法律呢？英国判例法的发展表明，如果发生在境外的行为满足双重可诉规则的两个条件，依据侵权行为地法需要承担民事责任，同时依据法院地法需要承担侵权责任，那么整个案件就适用法院地法，即英国法，[1]1496也就是说，侵权行为成立之外的其余问题，就适用英国法。因此，在整个双重可诉规则之中，侵权行为地法的作用仅限于判断行为是否是不正当的，即是否是需要承担民事责任的不法行为，而其余问题就全部属于法院地法的支配范围。[7]691可见，在双重可诉规则中，两大系属公式并不具有同等的份量，法院地法居于主要的、支配的地位，而侵权行为地法则处于从属的、次要的地位。
然而，要深入理解两大系属公式的调和比例，还不能脱离普通法的侵权法的基本结构。假设欧洲大陆法系国家也采纳英国的双重可诉规则，那么两大系属公式表面上完全相同的调和比例，却在不同法系的背景中隐含着深刻的差别。在大陆法系的侵权法的结构中，按照成文法的思维惯例，法律倾向于采用一个统一的、抽象的侵权行为的概念，以涵盖所有侵权行为或大部分侵权行为；相比之下，在英美法系的侵权法的结构中，按照判例法的思维习惯，侵权法是建立在众多分类的基础之上的，是具体而非抽象的(11)。大陆法系国家如果适用双重可诉规则，侵权行为地法仅判断一个抽象的“成立”问题，其余的“侵权效果”问题全部留给法院地法，侵权行为地法的作用似乎更小了。但英美法系国家适用双重可诉规则，情形就有所不同：由于他们的侵权法存在众多的分类，许多大陆法系结构中的侵权效果问题就转化为英美侵权法结构中的侵权成立问题了，例如，对于同一个行为，大陆法系只要认为它构成抽象的侵权，那么相应的物质损害赔偿和精神损害赔偿就都是侵权的效果问题，都应由双重可诉规则中的法院地法这一分支支配，但是英美法系国家通常将物质损害赔偿和精神损害赔偿看成两个独立的侵权或两个独立的赔偿，分别需要适用双重可诉规则以判断侵权是否成立(12)。因此，虽然侵权行为地法在双重可诉规则中处于从属和次要的地位，但由于英美法系的侵权法结构的特点，它的作用要远远大于许多大陆法系学者基于自身法律传统的判断。
我们可以以英国双重可诉规则为参照系，说明法院地法和侵权行为地法这两大系属公式在我国双重可诉规则中的调和比例。从《民法通则》第146条规定中可以明确得知，如果侵权行为地法认为一个行为构成侵权，但中国法律不认为构成侵权，那么该行为最终就不能认定为侵权，侵权行为被认定之后，侵权行为的法律效果适用侵权行为地法。但是，该规则在立法逻辑上留有罅隙，因为侵权行为的成立，除了依据法院地法之外，侵权行为地法究竟发挥何种影响，这是模糊不清的：是英国双重可诉规则那般的“不正当”的要求，还是严格的“构成侵权行为”的要求？另外，我国法律中的两大系属公式的调和比例和英国规则正好相反，法院地法只在侵权行为的成立问题上发挥作用，而其余的侵权问题都留待侵权行为地法来解决，可以说侵权行为地法是主要的，而法院地法是从属的、次要的。《示范法》第117条关于“有限双重准则”的规定，法院地法的作用又比它在《民法通则》中的作用扩大了，它不仅在侵权行为的认定方面，而且在损害赔偿的限额方面，都与侵权行为地法重叠适用。两者相比较，《示范法》向英国的双重可诉规则更加迈进了一步。因此，英国普通法、《民法通则》和《示范法》都规定了双重可诉规则，都要求重叠适用法院地法和侵权行为地法，但两大系属公式的调和比例各不相同，各自的利弊得失还需要我们在下文进一步展开分析。
三、双重可诉规则所遇批判
普通法的双重可诉规则力图结合法院地法和行为地法这两大系属公式的优点，以重叠适用的独特方式来解决涉外侵权问题。这种方法在英国盛行了一百多年，传播至其他普通法系国家。但是，尤其是近二十年来，双重可诉规则在普通法世界遇到了激烈的批评，批评之势愈演愈烈，终于导致各国纷纷放弃。对双重可诉规则的批评，大致可概括为三个方面：其一，原、被告利益的失衡；其二，法院地法的不当适用；第三，例外规则的不确定性。我们是否要在我们的国际私法体系中继续保留双重可诉规则，就必须直面它所遭遇的普遍的质疑，然后才能做出合理取舍。
第一个方面的批评，即双重可诉规则导致原、被告利益失衡，是一针见血的中肯的批评。双重可诉规则使原、被告双方处于不平等的地位，被告享有独特的优势，而原告则相对地处于劣势。因为原告若想胜诉，就必须同时证明，被告的行为既符合侵权行为地法的民事不法行为的标准，又符合法院地法的侵权标准，通常就是要证明被告的行为同时符合两个法律的侵权标准；但是，相比之下，被告若想摆脱原告的侵权之诉，抗辩理由并不需要同时符合两个法律的要求，而只需要取得其中一个法律的“赦免”即可。[2]615双重可诉规则，对原告来说，是重叠适用法院地法和行为地法；而对被告来说，却是选择适用法院地法和行为地法。在同一个诉讼中，宽严如此不等，原、被告的诉讼利益一开始就急剧失衡了。如果联系涉外民事诉讼管辖权的基本规则，即“原告就被告”规则，那么不难发现，双重可诉规则所“保护”的被告通常就是住所位于法院地国的自然人或法人，而“损害”的原告通常就是远道而来的外国自然人或法人。双重可诉规则貌似不偏不倚的双边冲突规则，但细加推敲，竟隐含着严重的“地方保护主义”，如果没有其他更为重要的政策考量，这种狭隘的带有歧视色彩的地方主义是难以在现代法律体系中长久地存在下去的。
第二个方面的批评，即法院地法的不当适用，可以说是与双重可诉规则相始终的，但随着人们对侵权法的本质有着更新的或更为现代的阐释，这种批评便越来越强烈了。萨维尼主张涉外侵权适用法院地法，多少反映了他那个时代对侵权法存在一种普遍的认识，将侵权法视为是与公共政策紧密相关的部门法，甚至直接就是公共政策的一部分，具有“惩戒”的法律功能，最终体现的是“矫正正义”。然而，侵权法的发展史表明，出于主观恶意的侵权在整个侵权世界中的比例大为下降了，随着人类生活方式的繁杂多变，风险无时无处不在，过失侵权甚至无过错侵权在整个侵权世界中的比例逐日上升。在现代社会和现代法律体系中，侵权法的法律功能主要不是对侵权人的“惩戒”，而是在侵权人和受害人之间实现利益和风险的“分配”，强调侵权人对受害人的“补偿”，而不是强调对侵权人的“惩戒”。现代侵权法针对的问题主要是社会便利和社会利益的分配问题，而非社会伦理问题，它的最终目标是实现“分配正义”(13)。在现代社会中，与其说侵权法反映了类似于刑法的法律本质，毋宁说它反映了类似于合同法的法律本质。既然现代侵权法并非是公共政策聚集之地，那么法院地法就没有理由在现代侵权冲突法中占据统治地位。因此，普通法的双重可诉规则将法院地法这一系属公式高高凌驾于行为地法这一系属公式之上，使法院地法在整个规则框架中处于绝对的优势地位，这就与现代侵权法的发展格格不入了，而最终成为大量学者抨击的对象。
我们再来看双重可诉规则所遇到的第三个方面的批评，即例外规则的不确定性。如前所述，普通法法官基于最密切联系原则，在双重可诉规则的框架内发展出了例外规则，即在例外情形下，有可能只适用侵权行为地法而不必重叠适用法院地法，或只适用法院地法而不必重叠适用侵权行为地法。然而，例外规则在许多方面具有很大的不确定性，例如，究竟基于什么特定的最密切联系原则的因素，只适用两个系属公式中的一个？单独适用法院地法或单独适用侵权行为地法，两者的最密切联系的严格程度是否是一致的，单独适用法院地法的最密切联系的要求是否相对较低，而单独适用侵权行为地法的要求则相对较高？判例虽然表明可单独适用法院地法或侵权行为地法，但判例并没有进一步表明，是否可以同时不适用法院地法和行为地法，而适用第三国的法律，例如作为第三国法律的双方的共同属人法？[8]296双重可诉规则的例外规则本身并不能圆满地回答上述悬而未决的问题，因而在法律形式方面留下了太多的不确定性。难怪知名国际私法学者如诺思(North)会抱怨道：“法官将我们带进沼泽的中心，现在只有议会（通过成文立法）……才能引领我们到更为坚实的大地上。”[9]88
上述三个方面的批评意见是从不同角度对双重可诉规则作出的抨击，它们综合的效果就是指明了双重可诉规则的改革方向，而事实上，英国侵权冲突法的成文法改革就是沿着批评意见所指明的道路前进的。第一个方面的批评意见指出，造成原、被告双方利益失衡的根源在于重叠适用两个系属公式。同理，如果侵权冲突法采用选择适用的冲突规则，也会导致双方利益失衡，只是失衡的对象相反罢了，选择适用的冲突规则将偏袒原告而损害被告的利益。因此，如果要重新平衡原、被告双方的利益，就只能适用其中一个系属公式，但第一个方面的批评意见并没有指明我们该舍弃法院地法还是侵权行为地法。第二种批评意见实质上否定了双重可诉规则中的法院地法这一分支，而对侵权行为地法这一分支不置一词，实际上便是间接强化了侵权行为地法在双重可诉规则中的地位。上述两个方面的批评意见综合起来，结果便是舍弃法院地法而保留侵权行为地法。当然，如果双重可诉规则只剩下侵权行为地法这一分支，那么双重可诉规则就不再是双重可诉规则了。英国就是在此意义上完全抛弃了双重可诉规则，让侵权行为地法成为支配涉外侵权关系的一般规则，而让法院地法从此退出了侵权冲突法的中心舞台(14)。
第三个方面的批评意见其实指明，双重可诉规则的例外规则在许多情形下是不确定的，这就导致了整个双重可诉规则的不确定性。双重可诉规则包含了两个系属公式，其例外规则的不确定性不可避免地会增大，因为例外规则既可针对法院地法这一分支，也可针对行为地法这一分支。但是，从法律形式角度出发，一般冲突规则的例外规则所带来的不确定性，和重叠适用的冲突规则的例外规则所带来的不确定性相比，只是程度的差异而已，并没有本质的区别，因为无论何种类型的冲突规则，之所以要设置例外规则，本质上都是由于其中的连结点大多是地理意义上的法律事实，其所指向的法律无论在空间上或在实质上都很可能与整个法律关系没有最密切之联系；同时，例外规则的内容是难以类型化的，例外规则本身就隐含着法律不确定性的风险。就侵权冲突法而言，随着现代社会侵权法律关系向着更为繁复多变的方向发展，无论是重叠适用、单独适用、还是选择适用法院地法和行为地法，最后选择的准据法都可能与整个案件没有最密切之联系，因而无论采取何种冲突规则，都有必要设置例外规则。因此，双重可诉规则的例外规则所包含的不确定性，主要不是源于重叠适用两个系属公式的规则结构，而是根源于冲突规则本身。这就意味着，一国国际私法不管是否废弃双重可诉规则，只要在侵权冲突法领域继续采用冲突规则的立法形式(15)，就必须考虑同时制定例外规则，就必须同时承受例外规则所带来的不确定性。总之，如果单独看第三个方面的批评意见，是无法决定双重可诉规则的存废问题的。
通过对三个方面的批评意见的综合阐述，我们就不难理解英国作为双重可诉规则的发源地，其侵权冲突法的成文法改革了。从英国成文法的基本结构看，英国废弃了双重可诉规则，侵权冲突法的一般规则是适用侵权行为地法，然后基于最密切联系原则为一般规则设置了例外规则(16)，如此改革完全符合上述三个方面的批评意见的综合效果。如果以英国成文法改革背景为参照系，我们至此就可以对《民法通则》和《示范法》的相关规定下一个初步的结论了。较之英国普通法的双重可诉规则，《民法通则》第146条所规定的双重可诉规则只是一个有限双重可诉规则，法院地法只在侵权成立这个环节发挥作用。尽管第146条只规定了有限的双重可诉规则，但是，它仍然可使外国法承认的侵权得不到我国法院的承认，偏袒通常是我国国民的被告，而对原告造成歧视，这是不符合平等保护的现代法律精神的，同时，适用法院地法也与现代侵权法的本质功能即“补偿功能”背道而驰。这就需要我们在侵权冲突法领域进行类似于英国成文法的改革，全面废除我国哪怕是有限的双重可诉规则，即废除法院地法在侵权成立这一环节的作用，使侵权行为地法不仅是支配侵权效果的基本系属公式，也是支配侵权成立的基本系属公式，并同时基于最密切联系原则，为侵权行为地法增设例外规则，以缓解冲突规则固有的僵固性和机械性。至于《示范法》的双重可诉规则在《民法通则》第146条的基础上扩大了法院地法的作用，使之接近于被英国废除了的普通法的双重可诉规则，这完全可以说是“逆历史潮流而动”的做法。
四、双重可诉规则废止后的“复辟”
至此我们似乎可下一结论：英国成文法废除双重可诉规则是合理和正确的，我国国际私法也应作如是之改革，全面废除法院地法对侵权冲突法的支配。但是，如果我们更加全面深入地考察英国侵权冲突法以及新近他国侵权冲突法的立法典型，就会发现这个结论很有可能下得过早了，也过于武断了。
以英国成文法为例，三个方面有待于进一步考察：第一，英国成文法虽然全面废除了双重可诉规则，但在一个特殊的领域仍然保留了它，这就是在当代社会具有重要意义的诽谤侵权领域。第二，双重可诉规则被废除的涉外侵权领域，法院地法似乎不再发挥作用，但是，关乎涉外侵权领域的程序问题与实体问题之划分的普通法规则保持不变，许多大陆法系国家认为是确定无疑的实体问题，在英国等国的普通法中却被识别为程序问题，这些问题就不能适用作为侵权准据法的侵权行为地法了，而必须无条件地适用法院地法。这就表明，英国成文法虽以侵权行为地法为涉外侵权的基本系属公式，但就在侵权行为地法支配的范围内，其中某些环节借助程序与实体的识别规则，又悄悄地重新回到法院地法的怀抱。第三，英国成文法基于最密切联系原则而设置的例外规则，在排除了侵权行为地法之外，更多地是转而适用与案件有“更密切联系的”法院地法，而绝少去适用同样与案件有“更密切联系的”第三国的法律。上述三个方面表明，双重可诉规则虽然被一般地废除了，其中一个分支即法院地法退出了中心舞台，但法院地法就像一个幽灵，它仍然不时地返回涉外侵权领域，使双重可诉规则在一定意义上仍然发挥着不容忽视的作用。这三个方面实质上关乎侵权行为地法作为一般规则的支配范围，同时也关乎双重可诉规则是否应在一定范围内继续存在的问题，还需仔细剖析(17)。
诽谤侵权领域保留双重可诉规则是否合理，就需要看诽谤侵权领域是否存在独特的价值目标，足以凌驾于双重可诉规则的现代困境之上。英国1995年成文法颁布之前的草案全面废除了双重可诉规则，对此，新闻界几乎掀起一场轩然大波，激烈反对，声言捍卫言论自由，其中一种观点大声疾呼：“草案昭昭然隐含着一种莫大的危险，大门将洞开，境外对英国报纸的莫须有的诽谤案件便潮涌而入了……国会必须扑灭这无聊、无用、极度危险的法案！”[10]891英国国际私法改革从未如此激起公众的热情，看来双重可诉规则确实触及了英国社会的敏感之处了，这就是他们异常珍惜的言论自由的法律原则。英国社会尤其是新闻界普遍担心，如果在诽谤问题上只适用侵权行为地法，而报纸发行至全球，大量国家都可能被认为是侵权行为地，而如果该地的法律对言论自由的限制大于英国，那么就极易成立诽谤侵权，英国新闻界对外国事务的评论尤其是对外国政治要人的评论岂非从此要畏首畏尾，但如果在此领域继续适用双重可诉规则，哪怕侵权行为地法认为构成诽谤，只要英国法不认为构成诽谤，那么新闻界就能最大限度地继续享有英国法所许诺的言论自由了。[1]1561
英国成文法最终在诽谤侵权领域保留了双重可诉规则(18)，认可言论自由的价值要远远大于双重可诉规则在现代社会所面临的困境，认为在诽谤侵权领域，双重可诉规则对被告的过分偏袒，不仅不是不公正的，反而恰恰是为了保护被告的言论自由之所需，外国有关法律侵权的诽谤规则，必须最终接受英国法的价值评估。为促进整个法律体系的协调一致，是否可以通过其他的法律技术来保护言论自由，而不至于废除双重可诉规则之后仍留有局部的例外呢？其中一种可以想到的方法是，对于境外诽谤案件，直接适用法院地法。这种方法固然比适用双重可诉规则要简洁得多，也能捍卫法院地法的言论自由的价值观念，但是，这种方法对于被告言论自由的保护程度，显然不及双重可诉规则，因为被告在双重可诉规则中所享有的言论自由，是法院地法和侵权行为地法两个法律所许诺的言论自由的总和。另一种自然可以想到的思路是，如果适用侵权行为地法损害了法院地法对于言论自由的基本政策，此时可以利用公共秩序保留制度，排除外国法的适用。如果要在涉外诽谤领域启动公共秩序保留，其效果和适用双重可诉规则的效果确实是非常接近，但是，公共秩序保留制度作为一项例外制度具有很大的不确定性，某项政策是否要排除冲突规则所指引的外国法要视情况而定，而言论自由作为一项公共政策适用于所有涉外诽谤案件则是十分明确的，因此，与其让言论自由原则通过模糊的公共秩序保留制度发挥作用，实在不如通过明确的双重可诉规则而加以实现。
因此，如果一国国际私法真正地想要在涉外诽谤侵权领域捍卫言论自由的法律价值，那么如英国成文法那样，采用重叠适用的双重可诉规则就是最好的立法选择。我国《民法通则》第146条的双重可诉规则，事实上就可以像英国法那样最大限度地维护被告的言论自由。然而，反观《示范法》第125条的规定，情形足以令人惊诧。对于诽谤侵权诉讼，该条规定：“原告可以选择适用受害人的住所或者惯常居所地法，或者加害人的住所或惯常居所地法，或者传播行为发生地法，或者侵权结果发生地法。”该条不仅不采用重叠适用的双重可诉规则，反而适用对原告最为有利、而对被告最为不利的选择适用的冲突规则，而且原告的可选择项出人意料地多，诽谤侵权成立的可能性也随之激增。无论与英国法还是与《民法通则》相比，《示范法》的立场已经走到了另一个极端，不仅不保护言论自由，简直可以说是仇恨言论自由了。《示范法》即使认为言论自由的价值高度在我国还达不到需要适用双重可诉规则的程度，只能享有一个法律所许诺的自由，而不能享有两个法律所许诺的自由的总和，也不必走到另一个极端而制定选择适用的冲突规则，完全可以较为折衷地规定涉外诽谤侵权适用法院地法而非侵权行为地法，最终由国内法的言论自由的尺度来支配一切涉外诽谤案件。
在普通法国家，双重可诉规则在涉外诽谤领域被普遍保留了下来，如果这被视为是一种“复辟”，充其量也只是在整个涉外侵权领域的一种“局部的”复辟。相比之下，当侵权准据法是外国行为地法时，利用程序问题与实体问题的识别技术，在许多环节抛开行为地法而重新适用法院地法，这在一定意义上可说是一种更为广泛的复辟。在涉外案件中，实体问题适用国际私法所指引的准据法，而程序问题适用法院地法，这是自法则区别学说以来为各国国际私法理论与立法所普遍认可的。按照通常理解，尤其是依据大陆法系普遍的思维方式，侵权损害赔偿相关的问题自然是实体问题，而不该是程序问题，应适用侵权准据法，而不应适用法院地法。如果依据这个逻辑，英国等普通法国家废除双重可诉规则之后，侵权行为地法就应全面支配涉外侵权问题，包括侵权是否成立问题以及以损害赔偿为中心的侵权效果问题。但是，依据普通法，有关损害赔偿的法律部分是实体的，部分是程序的(19)，这就意味着，双重可诉规则被废除之后，本该由侵权行为地法支配的有关损害赔偿的问题，现在却有一部分被识别为程序问题，而重新由法院地法支配了，从这个意义上说，双重可诉规则的幽灵又复活了。
英国成文法在废除双重可诉规则时，规定有关程序和实体问题的识别仍然沿袭普通法方法(20)。对于涉外侵权的损害赔偿，究竟哪些问题属于实体问题，哪些问题属于程序问题，其中具体界线的划分，并非在每个案件中都是相同的。大致说来，赔偿的计算方法一般被视为程序问题，例如，即使侵权准据法为外国法，也必须依据法院地法“一次性进行赔偿”，而不能视未来情形的变更而调整赔偿数额；再如，被告进行赔偿时是否可以扣除原告已得的社会保险金，这也被认为是一个程序问题而适用法院地法。[11]698这些问题在大陆法系中一般被认为是实体问题，而由侵权准据法支配。除此之外，损害赔偿类型、赔偿范围、原被告过失相抵、免责事项以及赔偿的最高限额等问题，现在英国冲突法一般都被认为是实体问题而受侵权准据法支配，[1]1533即使如此，上述实体问题也在许多具体的个案中被认定是损害赔偿的计算问题而被归入程序问题行列。[11]698-70
程序与实体在有些时候确实不是泾渭分明的，但是，在法律世界中，程序与实体之间较之其他相关概念之间的胶着，可说是相对轻度的。然而普通法国家在其国际私法中，却有意地侵蚀实体领域，扩大程序领域，致使两者之间的模糊地带随之增大，其目的就是为了可以灵活地排除外国准据法的适用，转而适用法院地法。[12]857因此，在普通法国家，实体与程序的划分在很多时候具有强烈的政策导向，许多具体问题被识别为程序问题，常常不是固有的法律概念使然，而是目的使然。就侵权损害赔偿而言，普通法将其部分问题识别为程序问题，常常就具有明确的政策目标。当双重可诉规则被废除之后，涉外侵权行为的成立与否不再受法院地法的支配，但通过将损害赔偿的计算等问题识别为程序问题，就能使法院地法在一定程度上继续支配损害赔偿的最终额度。双方当事人最为关心的，除了侵权行为是否成立之外，便是损害赔偿额，而后者确实可能触及法院地法的基本政策。不仅英国如此，其他最有影响力的国际私法立法亦往往如此，即在侵权损害赔偿方面明确传达法院地法的政策，例如瑞士联邦的国际私法立法和1999年德国国际私法立法，虽然两部法律都将侵权行为地法作为侵权冲突法的基本系属公式，但是，它们都同时规定，侵权准据法为外国法时，外国法规定的损害赔偿额一般不能实质性地超过法院地法所规定的最高限额，明确反对侵权准据法可能认可的重复性损害赔偿和惩罚性损害赔偿(21)。因此，客观地说，英国法通过实体与程序的识别技术，让法院地法在一定程度上继续介入涉外侵权的损害赔偿问题，不可否认具有合理性。但是，无论如何，英国方法从总体上说是弊大于利。从技术角度看，如果某种类型的侵权被侵权准据法承认，却不被法院地法承认，那么将此类型的侵权的损害赔偿的计算识别为程序问题，又该如何依据本不存在此类侵权的法院地法体系进行具体的计算或核算？这一难题显然无法轻易破解。从性质角度看，通过扭曲程序问题与实体问题的一般关系，将普遍认为是实体性质的问题识别为程序问题，表面上是冠冕堂皇地处理国际私法中的实体问题与程序问题，而实际上是藉此扩大法院地法的支配范围，这种“项庄舞剑，意在沛公”的做法不能不说是一种不诚实的法律手段。此外，从法律确定性的角度看，英国法巧妙地运用程序问题与实体问题的识别，来不同程度地介入各类涉外侵权案件，这对普通法尚可说是灵活有效的方法，但是对大陆法系来说，却会使法律陷入不确定性的泥沼。因此，不如像瑞士国际私法和德国国际私法那样，明确法院地法在损害赔偿限额问题上所要实现的政策目标，然后开宗明义地在一定限度内恢复双重可诉规则。
我国《民法通则》所规定的双重可诉规则仅限于侵权行为的成立，而损害赔偿问题则一概适用侵权行为地法。在侵权成立问题上放弃双重可诉规则，可说是各国国际私法发展的共同趋势，而在侵权损害赔偿在最高限额的问题上保留双重可诉规则，也可以说是各国国际私法普遍承认的做法。针对惩罚性损害赔偿和重复性损害赔偿诸如此类的问题，我们不设置双重可诉规则，在涉外侵权案件中就只能无条件地承认外国法中的此类赔偿。在这个侵权责任“爆炸”的时代，外国法所规定的赔偿数额不乏“天文数字”，为限制外国法加之于被告（在我国法院，通常为我国国民）的不可预见的侵权责任，我们有必要在损害赔偿限额问题上采用双重可诉规则。因此，《民法通则》是在不该采用双重可诉规则的侵权成立领域采用了它，而在应该采用双重可诉规则的损害赔偿领域却放弃了它，可谓南辕北辙。《示范法》在侵权成立和损害赔偿限额两问题上都采用了双重可诉规则，又可谓过犹不及了。
五、结论
如果我们要继续在多边主义的冲突法框架内寻求侵权冲突法问题的解决之道(22)，那么就不可避免地会纠缠于侵权行为地法、法院地法和最密切联系原则这三个系属公式之间。双重可诉规则及其例外规则无非是以一种独特的方法来调和这三个系属公式。无论是双重可诉规则在普通法世界中走向主导地位，还是在上个世纪末期趋于普遍的衰落，还是在诸如诽谤领域的坚守阵地，还是通过程序与实体的识别技术以实现双重可诉规则目的的暗渡陈仓，还是双重可诉规则在中国冲突法中所面临的进退问题，实质上都反映了上述三个系属公式此消彼长的互动过程。
双重可诉规则虽然关乎三个系属公式的互动，但互动关系的根源更多地源自法院地法这一系属公式的命运迁徙。双重可诉规则在侵权冲突法体系中的兴衰、沉浮与进退，几乎全由法院地法这一系属公式在侵权冲突法中的地位升降引发的。涉外侵权成立与否适用双重可诉规则，实际上重叠适用法院地法和侵权行为地法，过分偏袒了被告而极其不利于原告，这是不符合现代平等保护的法律原则的。不管是英国普通法，还是我国，都必须在涉外侵权成立这个问题上废除双重可诉的重叠适用规则，英国成文法立法已经实现了这一点，而我国仍然有待于在将来的国际私法法典式立法中实现这一点。
在普通法的双重可诉规则中，法院地法除了在侵权成立问题上发挥作用之外，它还全面地支配了以损害赔偿为中心内容的侵权效果问题。但是，现代侵权法的功能主要是补偿和风险分配，而非规诫与惩罚，为实现惩罚性质的政策控制而在涉外侵权领域适用法院地法，这就愈来愈不合理了；相反，侵权行为地法是双方可以共同预见到的，据此来实现风险分配和侵权补偿相对就更为合理了。英国成文法的改革结果实现了这一转变，我国《民法通则》在移植普通法的双重可诉规则时，规定损害赔偿由侵权行为地法支配而非由法院地法支配，这是极为明智的，相反，《示范法》将双重可诉规则扩展适用与侵权损害赔偿，无疑是开历史的倒车。
因此，无论是对于涉外侵权的成立，还是对于涉外侵权的效果，双重可诉规则应予一般性的废除，侵权行为地法应上升为全面支配涉外侵权的一般规则。然而，尽管侵权法的功能愈益接近合同法的风险分配和利益补偿功能，但客观上侵权法所包含的公共政策较之合同法所包含的公共政策要浓烈得多，这就意味着法院地法或双重可诉规则不可能全部退出涉外侵权领域。目前有两个领域，其一是涉外诽谤侵权，为了言论自由的公共政策，应继续采用双重可诉规则，至少在诽谤侵权是否成立问题上应如此；其二是赔偿最高限额问题，诸如针对惩罚性损害赔偿和重复性损害赔偿，应继续适用双重可诉规则，使被告不至于承担完全不可预见的外国准据法所规定的赔偿数额。我国《民法通则》及《示范法》对于上述两特定领域各自存在重大缺陷，未来立法对此不可不察。
无论是适用双重可诉规则，还是适用侵权行为地法，只要依据空间意义的法律事实设定连结点，就不可避免地会在某些情况下导致规则的僵化。因此，即使我们在未来的国际私法立法中将侵权行为地法确立为侵权冲突法的基本规则，也仍需依据最密切联系原则设定例外规则，但作为例外规则的最密切联系原则不能上升为侵权冲突法的基本规则(23)，否则将会极大地损害成文法的安全价值。
“无可奈何花落去，似曾相识燕归来。”这句诗或许最能生动地说明双重可诉规则的命运：双重可诉规则总体上已不符合现代侵权冲突法的发展需要，我们应目送它自然地花落而去，但对于现代侵权冲突法的某些特殊领域和特殊问题，双重可诉规则仍有其生命力，即使在它花落而去之时，也应欢迎它以另一种似曾相识的方法翩翩归来。
收稿日期：2008-09-20
注释：
①20世纪的“冲突法革命”主要是在美国进行的，但对国际私法的发展而言，美国“冲突法革命”具有世界意义。See Symeon C.Symeonides,Private International Law at the End of the 20th Century:Progress or Regress? Kluwer Law International,2000.
②《中华人民共和国民法通则》第146条：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”
③《中国国际私法示范法》第117条：“【有限双重准则】在中华人民共和国境外发生的侵权行为，以外国的法律为准据法时，在侵权行为的认定以及在损害赔偿限额方面，该外国的法律与中华人民共和国法律的规定相抵触的，不得适用。”中国国际私法学会：《中国国际私法示范法》，法律出版社2000年版，第27页。
④Private International Law(Miscellaneous Provisions)Act 1995,Part Ⅲ。
⑤Phillips v.Eyre,(1870) LR6 QB 1; Chaplin v.Boys,[1971] AC 356; Red Sea Insurance Co.Ltd.v.Bouygues SA,[1995]1 AC190.See Cheshire and North,Private International Law (13th ed.1999) ,Butterworths,at 609.
⑥See Dicey and Morris,The Conflict of laws (12th ed.),Sweet & Maxwell,at 1511.另外，参见〔加〕泰特雷：《国际冲突法：普通法、大陆法及海事法》，刘兴莉译、黄进校，法律出版社2003年版，第282页以下。
⑦Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act 1995,Part Ⅲ,Art.13.
⑧See Dicey and Morris,The Conflict of Laws (12th ed.),Sweet & Maxwell,at 1511.另外，参见〔加〕泰特雷：《国际冲突法：普通法、大陆法及海事法》，刘兴莉译、黄进校，法律出版社2003年版，第282页以下。
⑨参见〔英〕马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，法律出版社1988年版，第689页。另外，美国著名学者卡多佐(Cardozo)也说道：“侵权行为发生于某地，就在某地创设了一项诉讼权利，该项诉讼权利可以在另一个地方得到实现，除非这违反了另一个地方的公共政策。”转引自See Dicey and Morris,The Conflict of Laws(12th ed.)，Sweet & Maxwell,at 1481-82。
⑩英国法官Robert Phillimore勋爵指出，“这是萨维尼杰作中最失败的几页”。See Dicey and Morris,The Conflict of Laws(12th ed.),Sweet & Maxwell,at483,note 22。
(11)关于两大法系侵权法基本结构之比较，参见Zweigert & Hein K
tz,Introduction to Comparative Law(3rd ed.1998),Clarendon Press,at 595-628.
(12)英国1971年的查浦林案(Chaplin v.Boys)即可部分说明这个问题，参见Dicey and Morris,The Conflict of Laws(12th ed.2000),Sweet & Maxwell,第1498页以下。
(13)关于侵权法职能的演变的论述，例如，“法律（侵权法）所强调的重点已从承担过错转移到了补偿损失”。可参见〔德〕福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第5页；渠涛：《从损害赔偿走向社会保障性的救济——加藤雅信教授对侵权行为法的构想》，载《民商法论丛》1994年第2号（总第2卷），第288页以下。
(14)Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act 1995,Part Ⅲ,Art.11,12.
(15)英国学者莫里斯(Morris)显然注意到了适用侵权行为地法可能会带来的机械性和僵固性，提出了著名的“侵权自体法”，他说道：“在许多情形下，甚至可能在绝大多数情形下，只要侵权行为地确定无疑，可以说，就勿需考虑侵权行为地法之外的法律。但是，我们应有宽泛的、灵活的冲突规则，既涵盖占据多数的一般情形，也涵盖占据少数的例外情形，要不然我们就应为例外情形制定全新的规则。如若不然，案件结果将会有悖于我们的常识。”参见J.H.C.Morris,"The Proper Law of a Tort",64 Harv.L Rev.881,885(1951)。20世纪美国“冲突法革命”的最主要阵地就是侵权冲突法领域，“革命者”抛弃了基于既得权理论的行为地法规则，抛弃了冲突规则的规则形式，转而寻求灵活的“方法”以解决侵权冲突法问题，参见宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第二章。
(16)Private Internationa lLaw(Miscellaneous Pprovisions)Act1995,Part Ⅲ,Art.11,12.英国侵权冲突法的改革主旨与日后欧盟的侵权冲突法“合流”了，在2007年通过并准备于2009年1月生效的欧盟《非合同之债法律适用条例》(Regulation(EC)No864/2007 on the law applicable to non-contractual obligation)中，侵权冲突法的一般规则是侵权行为地法（主要是损害发生地法），双方当事人的共同惯常居所地法和最密切联系地法则构成一般例外规则。
(17)各普通法国家废除双重可诉规则之后，关于法院地法通过种种或明或暗的方法重新支配涉外侵权的问题，新近较为翔实的探讨参见Reid Mortensen,Homing Devices in Choice of Tort Law:Australian,British,and Canadian Approaches,55 I.C.1.Q.839(2006)。其中，本文此处所列举的三个方面最值得关注。
(18)Private International Law(Miscellaneous Provisions)Act 1995,Part Ⅲ,Art.13.
(19)关于侵权冲突法领域实体与程序的识别问题，新近较有价值的探讨，参见Janeen M Carruthers,Substance and Procedure in the Conflict of Law:A Continuing Debate in Relation to Damagesz,531.C.L.Q691(2004).
(20)Private International Law(Miscellaneous Provisions)Act 1995,Part Ⅲ,Art.14(3)b.
(21)参见《瑞士联邦国际私法》第135条和第137条；1999年德国《国际私法》第40条第3款；关于德国该规则的更为详尽的探讨，参见Peter Hay,From Rule-Orientation to 'Approach' in German Conflicts Law:the Effect of the 1986 and 1999 Codifications,47 Am.J.Comp.L.633,640-642(1999)。
(22)关于国际私法的多边主义方法，参见〔美〕西蒙尼德斯：《20世纪末的国际私法——进步还是退步？》，宋晓译，载《民商法论丛》2002年第3号（总第24卷），第367页以下。
(23)最密切联系原则尽管受到普遍的推崇，但不宜成为成文国际私法具体领域的基本规则。以合同冲突法为例，欧洲1980年《罗马合同之债法律适用公约》将最密切联系原则作为决定客观合同准据法的基本规则，因其不确定性，以及因其与特征履行的推定规则的暧昧关系，在实践中引发了大量争议，对此，可以参见Jonathan Hill,International Commercial Disputes in English Courts(2005),Oxford,at 498-504。合同冲突法如此，侵权冲突法亦如此。