中国内地与港澳特别行政区刑事管辖权合理划分论纲，本文主要内容关键词为：管辖权论文,特别行政区论文,中国内地论文,港澳论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
随着中国香港特别行政区(以下简称香港特区)和中国澳门特别行政区(以下简称澳门特区)的相继建立，“一国两制三法系三法域”的格局已在我国形成。由此决定了我国区际刑事管辖冲突的不可避免以及解决这一冲突的必要性和艰巨性。构建一个科学、合理并且具有可操作性的中国区际刑事司法互助制度，已成为中国三地立法机关、司法实务部门以及理论界共同关注的焦点。20世纪90年代末涉香港特区与内地的张子强案件(又称大富豪案件)(注：香港居民张子强(又称“大富豪”)于20世纪90年代初组成犯罪集团，疯狂在港粤两地进行绑架，抢劫，非法买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，走私武器、弹药等犯罪活动。1998年10月，张子强案件的36名被告(18名香港居民，18名内地居民)经广州市中级人民法院依法审判，张子强等5名罪犯被判处死刑。详见《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第1期，第26～28页。)和李育辉案件(又称德福花园五尸命案)(注：1998年7月23日在香港九龙湾德福花园的一家公寓内发现5名中毒死亡的妇女，其中2人在前些天提取约100万港币。香港警方为调查该案正搜寻自命为风水先生的广东省汕头市居民李育辉时，李在1998年9月15日被内地警方在湖北省武汉市逮捕，李承认了杀害被害人并非法占有130万港币的事实。香港立法委员会和法律界人士主张将李犯引渡回香港受审，香港政府经过权衡，最终决定不要求引渡李育辉。李育辉后被广东省汕头市中级人民法院依法判处死刑。)的发生，使得这一问题的解决更加现实而紧迫地摆在了三地立法机关的面前，理论和实务上的深入研讨更是刻不容缓。
自中英两国政府就中国对香港恢复行使主权于1984年9月签署关于香港问题的联合声明之时起，笔者即对中国内地与港澳台地区的刑事司法协助问题产生了浓厚的兴趣，并在1987年完成的博士学位论文《犯罪主体论》中对这一问题作了尝试性的研究。(注：参见赵秉志著：《犯罪主体论》，北京：中国人民大学出版社，1989年。)后来不仅一直关注并致力于这一课题的研究，陆续发表了多篇专门或主要研究这一问题的学术论文，(注：参见赵秉志、孙力：《香港特别行政区与内地间互涉刑事法律问题研究》，载《中国法学》1993年第2期；赵秉志、赫兴旺：《中国内地与港澳特别行政区的刑事司法协助问题》，载《法学家》1995年第2期；赵秉志著：《外向型刑法问题研究》(上卷)，北京：中国法制出版社1997年。)主持编写了相关学术论著，(注：参见赵秉志主编：《世纪大劫案：张子强案件及其法律思考——中国内地与香港刑事管辖权冲突问题》，北京：中国方正出版社2000年1月；高铭暄、赵秉志主编：《中国区际刑法与刑事司法协助研究》，北京：法律出版社、中国方正出版社，2000年5月。)而且于1999年7月17日～21日在浙江省温州市参与主持召开了“中国区际刑法与区际刑事司法协助”专题研讨会。(注：这是内地首次以“中国区际刑法与区际刑事司法协助”为主题而召开的研讨会。会上，笔者就区际刑事管辖权冲突以及区际刑事司法协助问题提交了两篇论文。参见赵秉志：《关于中国内地与香港特别行政区建立刑事司法互助关系的研讨》；赵秉志、田宏杰：《中国内地与香港刑事管辖权冲突研究——由张子强案件引发的思考》。此次会议的成果经笔者组织编选，现已结集出版，参见高铭暄、赵秉志主编：《中国区际刑法与刑事司法协助研究》，北京：法律出版社、中国方正出版社，2000年5月。)随着研究的深入和不断的反思，笔者发现，对于其中某些重要问题的研究实有进一步检讨和修正的必要，例如，关于区际刑事管辖权冲突的解决。为此，笔者在近几年的教学、科研工作中，对中国内地与港澳特别行政区刑事管辖权的划分所涉及的相关理论、实务问题，结合国内外的最新研究成果，不断进行了思考、梳理，不仅进一步拓展了研究的深度，而且也对一些不成熟的见解作了修正。这篇论文即是笔者近年来思考的心得，敬请法学界同仁教正。(注：区际刑事司法协助制度的内容十分丰富，考虑到论文的篇幅，本文仅对其中的核心问题，即“区际刑事管辖权的合理划分”进行纲领性的研讨。至于区际刑事司法协助制度的其他内容，笔者将结合研究酌情于将来再另行撰文研究。)
二、中国区际刑事管辖权合理划分的指导思想
(一)“一国两制”是中国区际刑事管辖权合理划分的指导思想
根据中国政府提出的“一国两制”的方针和中国宪法、《中华人民共和国香港特别行 政区基本法》(以下简称《香港基本法》)、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》(以下简称《澳门基本法》)的规定，中国内地与香港、澳门在一个中国的前提下实行不同的社会制度，作为国家主体的中国内地实行社会主义制度，作为享有高度自治权的国家特别行政区的香港、澳门实行资本主义制度。可见，正是因为“一国两制”方针的推行，才成功地促成了香港、澳门问题的圆满解决，进而建立了香港、澳门特别行政区；正是“一国两制”方针的贯彻，内地与香港、澳门特区才分属两种不同的政治制度、经济制度、法律制度且各有独立的立法权、司法权和终审权，进而产生了法制的差异和刑事管辖权的冲突，使得三地刑事管辖权的合理划分成为必要；正是“一国两制”方针的落实，才使得三地刑事管辖权的解决有了平等协商、精诚合作的基础，从而使三地刑事管辖权的合理划分成为可行。由此决定，“一国两制”不仅是解决香港、澳门问题，实现祖国统一，指导和处理中央政府与港澳特区以及中国内地与港澳特区关系的长期国策和基本方针，而且也是解决中国内地与港澳特区刑事管辖权冲突的总体指导思想，所有解决中国区际刑事管辖权冲突的立法、措施和制度，都必须体现“一国两制”的精神。任何偏离这一根本指导思想的制度和做法，都将有损国家的主权统一，有损港、澳地区的经济发展和繁荣稳定，有损内地的改革开放和社会主义市场经济体制的健康发展。为此，必须明确以下两个问题。
(二)贯彻“一国两制”解决中国区际刑事管辖权合理划分的基本内涵
从字面上讲，“一国两制”是指“一个国家，两种制度”，即在一个国家内部实行两种不同的社会经济制度。但一般说来，“一国两制”专指在中华人民共和国这个统一的社会主义国家里，在相当长的一段时期内，内地12亿人口的地区实行社会主义制度，允许台湾、香港和澳门三个地区实行资本主义制度，包括资本主义的政治制度、社会经济制度和生活方式。(注：参见蓝天主编：《“一国两制”法律问题研究》(总卷)，北京：法律出版社，1997年2月，第18页。)实际上，作为一种科学、完整的理论，“一国两制”的内涵远非如此简单，而是博大精深。具体就刑事管辖权冲突的解决而言，“一国两制”至少包含以下两层含义：
1.“一国”是实行“两制”的基本前提和重要基础
“一国两制”方针的根本目标，在于实现祖国的统一并保障和促进国内不同区域的繁荣发展。由于中国内地与港澳特区的刑事管辖权冲突是在不同的社会制度、法律制度、不同法系下产生的，加之港澳特区实行高度自治，在对内对外活动中享有许多特权。因此，在解决内地与港澳特区刑事管辖权冲突问题时，必须始终坚持国家统一和主权完整的原则。这就要求：(注：参见赵秉志、田宏杰：《中国内地与香港刑事管辖权冲突研究——由张子强案件引发的思考》，载高铭暄、赵秉志主编：《中国区际刑法与刑事司法协助研究》，北京：法律出版社、中国方正出版社，2000年5月，第182、183页。) 首先，需要明确，内地与香港、澳门特区都是中华人民共和国领土不可分割的组成部 分，港澳特区的自治权力再大，也是中央政府授予的，而不是其自身所固有的。在我国 ，只有一个最高权力机关——全国人民代表大会及其常务委员会；只有一个最高行政机 关——国务院；只有一部宪法——中华人民共和国宪法；只有一个国际法主体——中华 人民共和国。港澳特区并不拥有独立的主权。因此，港澳特区在与内地解决刑事管辖权 冲突时，应将维护国家主权统一置于首要地位，而不能片面强调自己的独立性，无视国 家主权的统一性和整体性。
其次，需要强调，中国内地与港澳特区之间的刑事管辖权冲突是同一个主权国家范围内的区域间的刑事管辖冲突，没有涉外的性质，也不具有国际刑事管辖冲突的特性。因此，既不能把内地与港澳特区之间的刑事管辖权冲突混同于国家间的国际刑事管辖权冲突和区域刑事管辖权冲突，更不应把解决国际刑事管辖权冲突的一些原则和做法，例如，“政治犯、军事犯不引渡原则”、“双重犯罪原则”等适用于港澳特区与内地之间的区际刑事管辖权冲突，避免把一个法域等同于一个独立的主权国家领域。解决中国内地与港澳特区间刑事管辖权冲突的程序和规则，也应与解决国家间的国际刑事管辖权冲突和区域刑事管辖权冲突的程序与原则有所区别。
最后，还要确定，对于在中国港澳特区两个法域生效的国际条约，只能作为该法域与外国解决刑事管辖权冲突时的依据，不能成为内地与港澳特区之间刑事管辖权冲突的解决依据。道理很简单，中国政府对香港、澳门恢复行使主权后，虽然根据香港基本法、澳门基本法的规定，有不少国际条约可以继续在香港、澳门特区适用，但这些条约是作为香港基本法、澳门基本法的“对外关系”条款而存在的，针对的是香港、澳门特区与外国之间的关系。所以，依据这些国际条约解决的刑事管辖冲突，毫无疑问应当属于国际刑事管辖冲突。若将其作为解决中国内地与港澳特区之间刑事管辖权冲突的法律依据，这就等于承认香港、澳门特区在与中国内地之间的区际刑事管辖权冲突中是一个独立的政治实体，这显然有违国家主权统一的原则，有违“一国”的根本要求。
2.“两制”是保障与维护“一国”的必要途径和重要策略
“一国两制”不仅要求维护国家主权的统一，而且要求在相当长的时期内，港澳特区实行的资本主义制度和内地实行的社会主义制度和平共处，并行不悖，互不干涉。这是在特殊历史时期维护祖国统一所必须采取的策略。世界上尽管“存在许多复合法域的国家，即在一个主权国家内部的不同地区存在着不同的法律制度。例如属于单一制国家如奥地利、比利时、刚果、古巴、瑞典、伊朗等，属于联邦制国家的美国、澳大利亚、巴西、印度、加拿大、瑞士等。”(注：谢望原主编：《台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究》，北京：中国人民公安大学出版社1998年，第583页。)但由于这些国家内的不同法域在政治、经济制度上是一致的，都是资本主义制度，仅仅在法律规定、法律形式上不同，因而迄今为止，世界上现有的区际刑事管辖冲突都是“一国一制”的刑事管辖冲突。而中国内地与港澳特区之间的刑事管辖冲突则是“一国两制”框架下的刑事管辖冲突，这正是我国区际刑事管辖冲突不同于其他国家内的区际刑事管辖冲突的根本区别所在。由此决定，在解决我国内地与港澳特区刑事管辖权的冲突时，还应当注意“两制”的正确适用，既不能操之过急地采取统一三个法域刑事实体法规定的做法来解决三地的刑事管辖权冲突，又必须注意到我国内地与港澳特区的刑事管辖权冲突涉及到社会主义法律体系与资本主义法律体系中的普通法法系、大陆法法系三大法系之间的冲突。所以，在解决三地刑事管辖权冲突的时候，各个法域都应当本着宽容的态度，实事求是地正视三地刑事法律方面存在的差异，尊重其他法域的司法自治权，既不以法律制度上的差异作为否定对方刑事管辖权的理由，也不能将自己处理司法问题的原则或观点强加于其他法域之上。内地法域不能以中央法域自居，强制管辖应由港澳特区司法机关管辖的案件；同样，港澳特区也不能以强调独立性为名，无视和排斥内地司法机关应有的刑事管辖权。
总之，作为“一国两制”不可分割的组成部分，“一国”是“两制”得以建立的前提，也是“一国两制”这一伟大构想的核心；而“两制”则是维护“一国”的必要途径。没有“一国”，“两制”无所依存；离开“两制”，“一国”难以统一，更不必说有效的保障。两者的对立统一，体现了国家主权与国内不同区域间治权的高度有机结合，既是我国的一项长期国策，同时也贯穿于内地与港澳特区刑事管辖权冲突解决的各个环节。但这并不意味着，在解决我国区际刑事管辖冲突的任何阶段，两者都是并行不悖、等量齐观的。相反，在解决我国内地与港澳特区刑事管辖权冲突的不同环节，两者的地位和所起的作用各有侧重。具体而言，在处理兼具涉外性质的我国内地与港澳特区之间的刑事管辖权冲突时，我国内地与香港、澳门特区均义不容辞地负有捍卫国家主权和尊严的首要责任，以“一国”为第一要求；而在单纯涉及我国内地与港澳特区之间的刑事管辖权冲突时，则应更多地考虑“两制”的需要。
(三)贯彻“一国两制”解决中国区际刑事管辖权合理划分的派生要求
由“一国两制”的基本内涵所决定，在我国内地与港澳特区刑事管辖权冲突的解决中，还必须坚持下述两个派生要求，否则，即有悖于“一国两制”的精神。
1.禁止适用体现主权国家的管辖原则
众所周知，刑事管辖权的核心也就是指刑法的空间效力。从当今世界各国确定刑事管辖权的基本原则来看，无外乎属地原则、属人原则、保护原则、普遍管辖原则以及综合前四种原则的折衷原则。其中，属地原则以地域为标准，要求凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人，都适用本国刑法；反之，在本国领域外犯罪，都不适用本国刑法。属人原则以人的国籍为标准，主张凡是本国人犯罪，不论是在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。保护原则基于保护本国利益的立场，主张凡侵害本国国家或者本国公民利益的，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域之外，都适用本国刑法。至于普遍原则，则是以保护国际社会的共同利益为标准，主张凡发生本国所缔结或参加的国际条约所规定的侵害国际社会共同利益的犯罪，虽犯罪人不是本国人而是外国人，虽犯罪地不在本国领域内而在本国领域外，虽被侵犯的不是本国而是他国的公民或利益，亦要适用本国刑法。由于上述各项原则对于刑事管辖权的解决各有优劣，因而现代世界多数国家的刑法在此问题上一般都以属地原则为基础，同时兼采其他原则，此即所谓的折衷原则。
显然，要解决中国内地与港澳特区刑事管辖权的冲突，就必须首先确立三地刑事管辖权的划分原则。根据香港普通法的规定，香港刑法的效力通常只及于发生在香港的犯罪行为，香港刑法一般没有域外效力。至于在香港外发生的犯罪案件，除非有个别的成文法授权，香港法院才可以行使管辖权。也就是说，香港法律对刑事案件采取的是比较严格的属地管辖原则。与香港刑法上述规定不同的是，内地现行刑法典和1996年生效实施的《澳门刑法典》均采用的是以属地原则为主，兼以属人原则、保护原则和普遍原则为辅的刑事管辖体制。为此，相当数量的学者主张以上述管辖原则中的一种或几种，作为解决我国内地与港澳特区三地间刑事管辖权冲突的基本原则。例如，有学者提出，以属地原则为基础，注重先理为优和实际控制原则，兼采属人原则是划分互涉案件管辖权更为合理的规则；(注：参见张文、牛克乾：《试论我国内地与港澳地区互涉刑事案件管辖权的划分》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究》(下)，北京：中国检察出版社，2001年7月，第664页。)另有学者认为，我国内地与港澳两个特别行政区刑事管辖的分工应坚持以属地主义为主，以限定的属人主义为补充的原则；(注：参见叶晓颖：《论我国区际刑事司法协助的基本原则和模式》，载高铭暄、赵秉志主编：《21世纪刑法学新问题研讨》，北京：中国人民公安大学出版社，2001年9月，第160页。)还有学者主张，我国从“一国两制”的角度分析，划分两地(指中国内地与澳门特区——笔者注)刑事管辖权最合适的原则莫过于属地原则。坚持属地原则的实质，也就是突出属地原则，使属人原则、保护原则和普遍管辖原则都服从属地原则；(注：参见赵国强：《论澳门与内地刑事管辖权之划分》，载高铭暄、赵秉志主编：《中国区际刑法与刑事司法协助研究》，北京：法律出版社、中国方正出版社，2000年5月，第138页。)也有学者认为，在一国之下的两部现行刑法(指内地刑法和香港特区刑法——笔者注)都或多(内地刑法)或少(香港刑法)地授予本地区法院对本地居民在其他地区犯罪的属人管辖权。一个地区不可能仅仅因为另一地区反对而放弃自己的属人管辖权。刑事管辖权的冲突和协调必须在平等互惠的基础上进行。(注：参见傅华伶：《从李育辉案看刑法的属人管辖原则》，载高铭暄、赵秉志主编：《中国区际刑法与刑事司法协助研究》，北京：法律出版社、中国方正出版社，2000年5月，第218、219页。)
上述观点，虽然具体主张各异，但有一点却是共同的，都试图从各国现行的刑事管辖权的确立原则中找到能够适用于中国内地与港澳地区刑事管辖权冲突的良方。实际上，正是这样的出发点，不仅使其在根本上有悖于“一国两制”的要求，而且也难以得到全面的贯彻落实。这是因为，属地原则、属人原则和保护原则虽然对刑事管辖权的确立标准主张各异，但却均是基于维护国家主权的立场；普遍原则则是为了维护全人类的共同利益而在特定案件上各国相互让渡国家主权才得以确立的。上述四项原则尽管出发点不同，但却无一不是基于国家主权观念而产生并存在的。可以说，离开了国家主权，上述任何一项原则也就全然失去了适用的空间和可能。中国内地与港澳特区之间的刑事管辖权冲突，显然不是基于国家之间的主权，而是由于一个主权国家内不同法域之间的高度自治权才发生的。因此，具有严格国际法意义的体现主权国家及其相互间关系的属地原则、属人原则、保护原则和普遍管辖原则这些刑事管辖原则，是不应当适用于中国国内区际刑事管辖权冲突的合理划分和确认的。
2.《中华人民共和国刑事诉讼法》之排斥适用
对于中国内地与港澳特区之间的刑事管辖权冲突，能否以《中华人民共和国刑事诉讼法》作为划分刑事管辖权的法律依据?对此，学者们是仁者见仁，智者见智。例如，对于广州市中级人民法院对张子强案件行使刑事管辖权的法律根据，广州市中级人民法院的一审判决书和广东省高级人民法院的二审判决书均认为，在于《中华人民共和国刑事诉讼法》第24条的规定。对此，内地著名刑法学者高铭暄教授作了进一步的解释：“《中华人民共和国刑事诉讼法》第24条规定：‘刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。’按照中华人民共和国最高人民法院审判委员会1996年1月29日通过的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第2条的规定：犯罪地是指犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。这就是说，犯罪行为地或者犯罪结果发生地的法院，都可以依法审判这一案件。……张子强等犯罪分子在香港所进行的绑架、抢劫金铺等犯罪都是在内地密谋、准备的，非法买卖的爆炸物是张子强出巨资指使他人在内地购买的。根据《中华人民共和国刑法》第22条规定：‘为了犯罪，准备工具、制造条件的是犯罪预备’，属于犯罪行为。这样的犯罪行为发生在哪个地方，哪个地方的法院就依法对案件享有管辖权，这是没有任何问题的。毫无疑问，根据刑事诉讼法第24条的规定，本案中犯罪结果发生地的香港特别行政区法院，当然也有权管辖、审判张子强等严重犯罪分子。对这种不同地区法院都有管辖权的案件，根据刑事诉讼法第25条的规定，由最初受理的法院审判。”(注：参见香港《文汇报》1998年11月15日。)内地另一学者王仲兴教授也认为，内地司法机关对张子强案件拥有刑事管辖权具有程序法和实体法两个方面的根据：程序法方面的根据是1996年3月17日修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》第24条规定的刑事管辖的基本原则，实体法方面的根据则是1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》第6条所确立的属地管辖原则。(注：参见王仲兴：《内地为何对香港居民张子强案件有刑事管辖权?》，载香港《中国法律》1999年3月号，第4页。)
上述解释是否合理?笔者在两年前撰写的一篇论文中曾明确指出，笔者赞成内地司法机关和内地学者关于内地法院对张子强案件拥有刑事管辖权的结论，但认为其将《中华人民共和国刑事诉讼法》第24条的规定作为这一结论的法律依据，一方面抹杀了刑事管辖权这一实体规范与刑事管辖分工这一程序概念之间的区别界限，将本应由刑事实体法规定的刑事管辖权问题与刑事程序法就已经拥有刑事管辖权的不同司法机关之间的刑事管辖分工所作的规定混为一谈；另一方面，以港澳特区基本法明确规定不能适用于港澳特区的《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定来确定内地法院与香港法院之间的刑事管辖权冲突，则有违港澳基本法的精神。因此，以《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定来解决内地与港澳特区之间的刑事管辖权冲突，是不够妥当的。(注：参见赵秉志、田宏杰：《中国内地与香港刑事管辖权冲突研究——由张子强案件引发的思考》，载高铭暄、赵秉志主编：《中国区际刑法与刑事司法协助研究》，北京：法律出版社、中国方正出版社，2000年5月，第182、183页。)
3.《中华人民共和国刑法》的完善适用
《中华人民共和国刑法》是否为内地与港澳特区刑事管辖权冲突的划分提供了法律依据?从港澳特区基本法和内地现行刑法典的有关规定来看，笔者认为，答案应当是否定的。对此，应当明确的是，根据《香港基本法》附件三和《澳门基本法》附件三的规定，内地刑法中的罪刑规范虽然不能适用于香港、澳门特区；但作为刑事实体法规范，内地刑法关于刑事管辖权的规定，却可以也应当为区际刑事管辖权的合理划分提供一个明确的法律依据。而内地刑法典关于管辖原则的现有规定，显然均是以国家主权而不是内地、香港和澳门特区的治权为基础而设立的。对于区际刑事管辖冲突的确立原则，实事求是地说，在内地现行刑法典中至今仍是一个盲点。首先，从内地现行刑法典第6条的规定来看。该条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”自中国政府恢复对香港和澳门行使主权之时起，香港和澳门即与中国内地一起，成为中华人民共和国领土不可分割的组成部分，这就是我们所说的“一国”的内涵。因而发生在港澳特区内的犯罪，也就是发生在中华人民共和国领域内的犯罪，本应适用内地刑法；但由于我国宪法和《香港基本法》、《澳门基本法》均特别明确规定，香港特区、澳门特区成立后，均实行不同于内地的政治制度和法律制度，享有高度自治的立法权和司法权。所以，港澳特区实际上是在中华人民共和国领域之内、内地法域之外的特别行政区法域；对于发生在港澳特区内的犯罪，应适用港澳特别行政区的法律的规定，而不是内地刑法典第6条的规定。否则，就会既有违港澳特区基本法的精神，同时也与内地刑法典第6条的规定相矛盾。由此也就从根本上否定了内地刑法典第6条在解决三地刑事管辖权冲突问题中的作用。其次，从内地现行刑法典第7条的规定来看。该条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，……”根据《中华人民共和国国籍法》的规定，凡是拥有中华人民共和国国籍的自然人，都是中华人民共和国的公民，无论这种公民是居住在实行社会主义制度的内地，还是居住在实行资本主义制度的香港、澳门特别行政区。易言之，判断“公民”的唯一标准是国籍，而不是该公民的居住地。由此决定，香港特别行政区的中国居民和澳门特别行政区的公民，都属于中国公民；其在中华人民共和国领域外犯罪，虽然可以适用内地刑法典第7条，但却并不是因“两制”而发生的区际刑事管辖冲突，而是出于维护国家主权的需要，与犯罪地国家所发生的国际刑事管辖冲突。至于内地刑法典第8条、第9条，也存在同样或类似的问题，容此不赘。由此看来，内地现行刑法典第6～9条的规定，主要在于确定内地刑法适用的空间效力，其目的在于主张涉及中华人民共和国主权的刑事管辖权，而不是基于我国内部不同法域之治权的刑事管辖权。所以，以内部现行刑法典的上述规定作为确认内地与港澳特区刑事管辖权冲突的法律依据，不仅有失科学，而且从根本上有悖于“一国两制”基本国策中的“一国”之要求。为此，笔者建议，在内地今后对刑法典的修订与完善中，内地立法机关应在内地刑法典现有体现主权国家及其与其他国家主权关系的刑事管辖原则几个条文之后，设专条对内地与港澳特区刑事管辖权的确立原则作出明确的规定。这既是现代罪刑法定原则的当然要求，更是我国“一国两制”方针在刑事管辖权领域的必要体现。
三、中国区际刑事管辖权合理划分的原则
基于以上分析，笔者认为，以地域原则为主，以合理、有效地惩治防范犯罪原则为辅，乃是合理划分内地与港澳特区刑事管辖权冲突的必然选择。
(一)地域管辖应为基本原则
所谓地域管辖原则，是指我国内地与港澳特区以各自的行政区域为界，凡是在港澳特区实施的犯罪行为，依照港澳特区刑法应当受到惩治的，均应由港澳特区司法机关管辖
；不管行为人是内地居民、港澳居民抑或外国人或者无国籍人，也不管行为人逃到内地什么地方，内地有关机关都有责任协助港澳特区抓获逃犯，并迅速将其移交港澳有权机关处理。同样，凡在我国内地实施的犯罪行为，依照内地刑法应受惩罚的，均应由内地司法机关管辖；此类案件不管行为人身份如何，潜逃到港澳特区什么地方，港澳有关机关也有责任协助内地抓获逃犯，并迅速将其移交内地有权机关处理。
对此，也许有人会担心，依照地域管辖原则来解决三地刑事管辖权的冲突，是否会危及到国家的主权?对于港澳特区人士来说，更为关注的则是，由内地司法机关对港澳特区的居民进行起诉、审判，是否会有损于港澳特区的司法自治?笔者认为，这些担心其实是不必要的。主要理由在于：
1.确立地域管辖原则是坚持“一国两制”的必然结果
众所周知，领域是指一个主权国家所及的范围，包括领陆、领水和领空；而法域作为一个特定的概念，主要指一种法律制度所实施的区域或一个法律体系的效力所涉及的范围。法域可以以主权国家为单位，一个主权国家为一个法域；也可以以主权国家内的行政区域如特别行政区、州等为单位，一个特定的行政区即为一个法域。如果一个国家内部同时存在两种以上法律制度或两个以上法律体系，我们就称其为“多法域国家”或“复合法域国家”、“复数法制国家”、“法制不统一的国家”等。(注：参见陈正云主编：《中国刑事法律冲突论》，北京：中国法制出版社，1997年9月，第117～118页。)在单法域的国家里，领域和法域的范围是完全重合的，在同一个领域内，实行的是同一种法律制度；而在多法域的国家里，情况就不是这样了，领域的范围远远大于法域，在同一个领域的不同法域内，实行的是不同的法律制度，某一法域的法律制度只在该法域内有效，在其他法域内则不具有法律效力，尽管这些法域都属于同一国家领域之内。就我国来说，在香港和澳门回归祖国之前，我国是一个单法域国家，领域和法域是统一的；但在香港和澳门回归之后，基于“一国两制”这一政治架构，“领域”和“法域”的外延均发生了很大的变化。就领域来说，内地、香港和澳门特区均同属中华人民共和国领域；但就法域来看，内地和香港特区、澳门特区则分属不同的法域，分别实行不同的社会制度，包括不同的政治制度和不同的法律制度。也正因为如此，才有了中国内地与港澳特区刑事管辖权冲突的发生。不难发现，中国区际刑事管辖权的冲突，归根结底还是一国范围内不同法域之间为合理行使治权而不是捍卫国家主权所发生的冲突。由于我国法域划分的标准就是地域，所以，以地域管辖原则作为解决我国内地与港澳特区刑事管辖权冲突的基本原则，不仅不会危及到国家主权，相反，在一个国家主权范围内，犯罪分子在哪个地域犯罪，就交由哪个地域的有权机关管辖，其实质也就是相互尊重对方的司法自治权，不干涉应由对方自主处理的司法事务。这无疑正是“一国两制”的题中应有之义。
2.确立坚持地域管辖原则符合《香港基本法》、《澳门基本法》的规定
根据《香港基本法》、《澳门基本法》的规定，香港、澳门特区均是享有包括刑事立法权在内的高度自治权的地方特别行政区域；按照本地区的刑事法律对本地区的刑事案件行使管辖权，乃是香港、澳门特区的自治事务。为此，香港基本法、澳门基本法均明确规定，中央人民政府所属各部门、各省、自治区、直辖市均不得干预香港、澳门特区的自治事务；内地在香港、澳门设立的一切机构及其人员，均须遵守香港、澳门特区的法律；除香港、澳门原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，香港、澳门特区法院对本地区所有的案件均有审判权。由此可见，坚持地域管辖原则，完全符合香港、澳门特区基本法的有关规定，这不仅不会损害到香港、澳门特区的司法自治权，相反，会有助于维护和保障香港、澳门地区的高度自治地位。
3.坚持地域管辖原则有利于维护我国内地与港澳特区的社会稳定
尽管内地刑法与香港特区、澳门特区的刑法在具体制度的规定以及设置上存在着一定的差异，但几个法域的刑事法律的基本职能却是完全相同的，那就是惩治、预防犯罪，保护居民的合法权益，维护社会稳定。而坚持地域原则，不仅有利于刑事案件的调查和取证，而且也可以使犯罪分子受到犯罪地法律的惩治，从而实现刑法的终极价值追求——公正。而我国内地与港澳特区因地域管辖原则所进行的密切协作与配合，将更加有利于对犯罪人的追捕，从而做到“法网恢恢，疏而不漏”。只有这样，才能充分维护内地与港澳特区刑事法律的严肃性和权威性，才能有效地保护内地与港澳地区居民的合法权益，才能有力地保障内地与港澳地区良好的社会秩序。
(二)合理、有效地惩治防范犯罪应为辅助性原则
正确解决我国区际刑事管辖权冲突的根本目的，是为了保障刑事诉讼活动的正常顺利进行，使跨越两地以上实施犯罪的犯罪分子得到应有的惩治，以保障各法域公众的合法权益，确保各法域社会秩序的稳定和经济发展。具体到刑事管辖冲突的解决，应当以有利于刑事诉讼证据的收集，有利于犯罪的侦查，有利于刑事诉讼活动的正常顺利进行为基本的出发点，以保证刑事犯罪分子得到及时、有效的惩治，防止因不同法域刑事管辖权冲突的发生，而使犯罪分子有机可乘，尤其应当避免犯罪分子将某一法域作为实施犯罪活动的“天堂”和“避风港”。由此决定，合理、有效地惩治防范犯罪的原则，也应成为解决内地与港澳特区刑事管辖权冲突的一项重要原则。一般而言，合理、有效地惩治防范犯罪的原则在司法实践中需要考虑的因素主要有：(1)是否便于调查取证；(2)是否便于起诉和审理；(3)是否便于移交犯罪嫌疑人；(4)是否便于看管、羁押和执行；(5)是否便于罪犯改造；(6)是否有利于降低诉讼成本等。(注：参见单长宗、赵松岭、刘本荣：《试论中国内地与澳门特区刑事司法管辖权的划分》，载高铭暄、赵秉志主编：《中国区际刑法与刑事司法协助研究》，北京：法律出版社、中国方正出版社，2000年5月，第182、183页。)
四、中国内地与港澳地区互涉刑事案件的管辖划分
随着“一国两制三法系三法域”格局的形成以及内地与香港、澳门特区居民在经济、文化、贸易等各个领域内的交往日益密切，三地互涉刑事案件将越来越多，表现形式也将越来越复杂，因而如何正确解决三地互涉刑事案件的刑事管辖权，对于三地刑事司法协助制度的建立无疑具有重要的理论意义和实践价值。
(一)三地互涉刑事案件的界定
所谓三地互涉刑事案件，是指犯罪涉及中国内地、香港和澳门特区两地或者两地以上，案件所涉的各地域根据各自的刑事法律都对其享有管辖权的刑事案件。按照互涉因素的性质不同，有学者将区际互涉刑事案件分为三类，即人际互涉刑事案件、地际互涉刑事案件、人地交叉互涉刑事案件，其中：人际互涉刑事案件是指案件仅在一法域发生，犯罪人或者部分犯罪人具有另一法域居民身份的案件；所谓地际互涉刑事案件，是指犯罪人为同一法域居民，而犯罪行为、结果牵涉不同法域的案件；所谓人地交叉互涉案件，是指犯罪人和犯罪行为、结果均有不同法域互涉因素的案件，具体说，是指不同法域居民相互勾结，共同进行的跨法域犯罪的案件。(注：参见张文等：《试论我国内地与港澳地区互涉刑事案件管辖权的划分》，载赵秉志主编：《新千年中国刑法热点问题研究》(下)，北京：中国检察出版社，2001年7月，第661页。)
显然，上述三种类型之中，第一类互涉案件刑事管辖权的确定，依照地域管辖原则即可迎刃而解；第二类、第三类互涉刑事案件管辖权的确定，尽管相对较为复杂，但只要正确适用地域管辖原则和合理、有效地惩治防范犯罪原则，同样能够得到妥善、合理的解决。
实际上，由于“一国两制”内容的丰富博大，以保证“一国两制”方针的贯彻落实为根本宗旨的内地与港澳特区刑事管辖权的合理划分的实务问题，远比理论上设想的要复杂得多。司法实践中，需要特别加以注意的主要有以下几种互涉刑事案件。
(二)关于跨境犯罪的管辖
所谓跨境犯罪，有广义的跨越国境、边境犯罪和狭义的仅跨越国境犯罪或者仅跨越边境犯罪之分。本文此处所指的跨境犯罪，乃是仅就其狭义而言，并且专指同一犯罪跨越中国内地、香港与澳门特区等不同法域的刑事案件。此类案件一般适用地域管辖原则予以解决，同时应注意分别以下情况予以具体分析。
1.犯罪预备行为地与实行行为地分别发生在我国内地和香港、澳门特区，由于犯罪的实行行为较预备行为危害性大，能准确地反映出犯罪的性质与状况，因而这类案件宜由犯罪实行行为地之法域管辖。
2.犯罪实行行为持续发生在我国内地和香港、澳门的，宜由主要犯罪实行行为地之法域管辖，即实行“就主不就从”的原则。
3.犯罪行为与犯罪结果分别发生在我国内地和香港、澳门特区的刑事案件，在决定案件管辖权的归属上，有学者认为，犯罪结果往往较犯罪行为地更集中反映犯罪的危害性，故应由犯罪结果地行使管辖权。(注：参见黄进、黄风主编：《区际司法协助研究》，北京：中国政法大学出版社，1993年，第234页。)但多数学者认为，从取证调查的角度考虑，此类案件通常与犯罪实行行为比较密切。因此，由犯罪行为地管辖为宜。(注：参见赵国强：《论澳门与内地刑事管辖权之划分》，赵秉志、田宏杰：《中国内地与香港刑事管辖权冲突研究——由张子强案件引发的思考》，载高铭暄、赵秉志主编：《中国区际刑法与刑事司法协助研究》，北京：法律出版社、中国方正出版社，2000年5月，第142、186页。)但其实，由于犯罪实行行为与犯罪结果作为一个整体，本来就很难说谁危害大，谁危害小，加之立法上的犯罪又有结果犯、危险犯和行为犯之分，这就使得对于犯罪行为与犯罪结果在不同犯罪中的地位及其危害性的大小的确定更加困难。故笔者主张，对于此种情况，不宜笼统地以犯罪行为地或者犯罪结果地进行管辖，而应区别不同犯罪及其形态，分别采取犯罪行为地管辖或者犯罪结果地管辖。基于此，笔者建议，有必要对司法实践中常见、多发的犯罪进行系统的梳理，在我国内地与香港、澳门特区的刑事司法协助协议中，写明各类案件分别由行为地或结果地的法域管辖。
4.如果犯罪行为地与犯罪结果地、预备行为地与实行行为地、主要行为地与次要行为地互相混杂，不易分清的，则应适用“合理、有效地惩治防范犯罪”的原则确定管辖权。这样处理，有利于迅速及时地收集犯罪证据，查获犯罪人，及时、有效地惩治犯罪，实现诉讼经济的要求。
(三)关于数罪分涉三地的刑事案件的管辖
对此，中国内地刑法学界主要有以下三种不同的观点：第一种观点主张，按照重法吸收轻法的原则来确定；第二种观点认为，各地域司法机关各自对于发生在本区域内的犯罪享有管辖权，审判应当分开，而判刑的具体执行或分开或由一地的有关司法机关合并执行；(注：参见张晓明：《香港特别行政区与内地间的刑事法律关系展望》，载赵秉志等编写：《全国刑法硕士论文荟萃》，北京：中国人民公安大学出版社，1989年，第64页。)第三种观点则主张，一般由主要犯罪地法院管辖，若主要犯罪地不易分清的，由实际控制地法院管辖。(注：参见陈永生：《中国内地与香港刑事管辖冲突及解决》，载济南：《山东法学》1998年第2期。)笔者赞同第三种观点。这是因为：首先，法律对某一犯罪行为应受惩罚规定得轻与重，除考虑该行为本身的危害性外，与当地的历史、文化、经济状况等因素均有很大关系。香港、澳门特区与内地刑事法律处于不同的法律区域，内地法律对犯罪的处罚普遍较香港、澳门特区的刑法为重，适用重法的结果，会导致此类案件均由内地管辖，这等于剥夺了香港、澳门特区对此类案件的刑事管辖权，与“两制”的要求相左，有显失公允与合理之虞。故笔者认为，第一种观点的主张不妥。其次，分别审判的主张，虽然严格恪守由犯罪地管辖的原则，但在实际操作中必然遇到许多具体问题，如每案均须将案犯往返解递，且有些三地作案的刑事案件，虽然分别在三地犯有数罪，但罪与罪之间存在一定的关系，而分别审理可能会人为地割裂一系列密切相关的犯罪行为，所以，第二种观点也不尽合理。而第三种观点既避免了前述两种观点的缺陷，又符合合理、有效地惩治防范犯罪原则的要求，且操作起来简便易行，因而不失为一种比较合理的主张。
(四)关于互派人员犯罪案件的管辖
根据《香港特别行政区基本法》第13条第2款、《澳门特别行政区基本法》第22条的规定，中央各部门、各省、自治区、直辖市根据需要可以在港澳特别行政区设立机构，但须征得香港、澳门特别行政区政府同意，并经中央批准。中华人民共和国外交部依法可以在香港、澳门设立机构处理外交事务。根据《中华人民共和国香港特别行政区驻军法》和《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》的规定，中央政府可以在香港、澳门特区驻军。这些机构及其人员都必须遵守全国性法律和港澳当地的法律。同样，香港、澳门特区也可以根据需要，在内地建立办事、联络机构，派出公务人员，处理相关事务。对于这类互派人员在驻在地的犯罪，情况特殊，司法实践中也比较少见。内地有学者主张，如果这种犯罪并没有侵犯驻在地的利益和社会秩序，则可由派出地法域行使管辖权；反之，如果犯罪侵犯了驻在地的利益或扰乱了当地的社会秩序，应依属地原则由驻在地司法机关行使管辖权。(注：参见陈永生：《中国内地与香港刑事管辖冲突及解决》，载济南：《山东法学》1998年第2期。)笔者认为，上述观点有其合理之处，但因其忽略了互派人员身份的特殊性，因而还不够全面。考虑此类案件的特殊性，此类案件不宜适用地域管辖原则，而应依照合理、有效地惩治防范犯罪原则来确定其刑事管辖权，具体内容参照《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》关于澳门驻军人员刑事管辖问题的规定可确定如下：互派人员在驻在地实施的职务犯罪案件，应由派出地法院或者有关的执法机关管辖；互派人员非执行职务的行为，以及侵犯驻在地的利益和社会秩序，或者其他违反驻在地法律构成犯罪的案件，应由驻在地法院以及有关的执法机关管辖，但如果认为由对方管辖更为适宜，经双方协商一致后，也可以移交对方管辖。派出地法院以及有关的执法机关管辖的互派人员职务犯罪案件，涉及的被告人中的驻在地法域的居民、互派人员以外的其他人，由驻在地法域的法院审判。互派人员被驻在地法院判处或者剥夺人身自由的刑罚或者保安处分的，依照驻在地法律的有关规定送交执行，但驻在地有关执法机关与派出地司法机关对执行的地点另行协商确定的除外。
(五)关于涉国防、外交犯罪案件的管辖
根据《香港特别行政区基本法》第19条第3款、《澳门特别行政区基本法》第19条第3款的规定，香港、澳门特区对国防、外交等国家行为无管辖权。香港、澳门特区在审理案件中遇到涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。据此，笔者认为，外交、国防事务中包含有关涉及国防、外交等国家行为的刑事案件，对这类刑事案件，香港和澳门特区有关法院不能行使刑事管辖权，而宜由内地法院依法管辖。港澳特区司法机关即使在审理一般的刑事案件中遇到涉及有关国防、外交等国家行为的事实问题时，也不得擅自审理，须获得行政长官的证明文件，而且须受证明文件的制约。
(六)关于背叛祖国、分裂国家等危害国家安全犯罪案件的管辖
《香港特别行政区基本法》第23条规定：香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。《澳门特别行政区基本法》第23条也有相同的规定。但迄今为止，香港和澳门特区均未在刑事法律中规定上述内容的犯罪。因而笔者主张，
对于此类犯罪，目前不管发生在哪个法域，均只能由内地法院适用内地刑法进行管辖。如果今后香港、澳门特区在其刑法中规定了上述内容的犯罪，则此类案件应由犯罪地法院管辖。详言之，由内地法院管辖的，适用内地刑法；由香港、澳门特区管辖的，适用香港、澳门特区有上述内容犯罪的刑事法律。
(七)关于港澳中国居民涉外犯罪案件的管辖
所谓港澳中国居民涉外犯罪，是指香港、澳门特区的中国居民在内地和香港、澳门特区以外的其他国家或者地区实施的犯罪，或者在其他国家、地区发生的针对香港、澳门特区中国居民或者香港、澳门特区利益的犯罪。显然，此类案件不仅具有国际性，同时还具有区际性，因而在管辖权的确定上，更应慎重对待。对此，笔者的想法是，应当分两个层次并以不同步骤解决刑事管辖权的问题。第一个层次是正确处理中国对外关系。在此层次中，一般应当先由香港、澳门特区以属人原则或保护原则主张管辖权，此时港、澳特区是在“一国两制”的框架内、基于中华人民共和国中央政府的授权而以中国(香港)、中国(澳门)的名义主张和行使中国的国家管辖权；如果港澳特区基于某种原因(如港澳特区法律管辖权的限制，或港澳特区与有关国家的关系等)无法或不便主张管辖权时，内地法域应当以中华人民共和国国家的名义、以属人原则或保护原则主张管辖权。即在对外关系中，中国当然是把港澳居民作为中华人民共和国公民来对待，把港澳居民的合法权益和港澳特区的利益作为中华人民共和国的利益来保护。可见，在第一层次上即处理对外关系时，核心问题是维护中国国家的主权，而不是我国内各法域的治权，这鲜明地体现了“一国”的要求。第二个层次是正确处理中国内部的内地与港澳特区间的区际刑事管辖的关系。由于此类案件与香港、澳门特区的利益和社会秩序的联系更为紧密，因而在解决对外关系时已由港澳特区主张而获得了管辖权的，自然宜由香港、澳门特区管辖；即使在解决对外关系时是由内地以国家名义主张而获得管辖权的，也应首先考虑交由港澳特区实际管辖和追诉，但如果香港、澳门特区放弃管辖权或者不宜管辖的，则可由内地直接行使管辖权。可见，在第二个层次即处理中国内部的区际刑事管辖关系时，体现的是合理、有效地惩治犯罪的原则，并顾及了港澳特区与内地的“两制”。
(八)关于港澳中国居民在国外实施国际犯罪后逃回国内案件的管辖
港澳特区中国居民若在中国领域外实施了国际犯罪，这些国际犯罪按照港澳特区加入的国际公约和内地缔结或参加的国际公约均为应予普遍管辖的罪行，而行为人在外国落入法网并被以普遍管辖原则予以追诉、审判的，中国港澳特区和内地均不宜再主张管辖权；问题在于，若行为人在行为后逃回中国港澳特区或内地的，如何解决其管辖权?由于此类案件不仅兼具国际性和区际性，而且行为人所实施的犯罪属国际犯罪，因而在管辖权的确定上也就更为复杂。我们认为，此类案件中中国区际管辖权的确定应视犯罪人的潜逃地域不同而有所区别。首先，需要特别明确和强调的是，对此类案件，虽然行为人实施的是国际犯罪，但不管中国港澳特区还是内地主张管辖权，都不是基于普遍管辖原则，而是基于属人原则，因为行为人是港澳中国居民，当然是中国公民，适用属人原则时当然也就排斥了普遍管辖原则适用的余地。其次，对于犯罪人逃回港澳特区的此类案件，从“一国两制”的要求出发和合理、有效地防范犯罪原则的角度考虑，宜由港澳特区行使管辖权。此时，港澳特区是基于中央人民政府的授权，代表中华人民共和国而不仅仅是港澳特区行使管辖权。对于犯罪人逃回内地的此类案件，也宜先考虑交由港澳特区行使管辖；如果港澳特区不便管辖或由内地管辖更为有利的，才考虑由内地行使管辖。其法理与上述第6种案件的论述略同，容此处不赘。
五、结语
总之，中国内地与港澳特区之间的刑事管辖权冲突是同一个主权国家范围内的刑事管辖冲突，没有涉外的性质，也不具有国际刑事管辖冲突的特性，因而三地刑事管辖权的确定，既不能适用主权国家和国际法意义上的管辖原则，也不能依据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定予以确定。由“一国两制”这一根本的指导方针所决定，中国内地与港澳特区的刑事管辖原则体系之确定，应当以地域管辖原则为主，以合理、有效地惩治防范犯罪原则为辅。作为我国内地刑事法律体系的核心，内地刑法对于中国区际刑事管辖原则的规定迄今为止仍然付之阙如，这不能不说是立法上的一大缺憾。鉴于中国区际刑事管辖原则的确立对于中国区际刑事司法协助制度建立的重要意义，我国内地与港澳特区的有关机构有必要在未来的中国区际刑事司法协助协议中对此予以专门议决，并进而由三地立法机关将之在三地的刑法中予以立法化，以便为各法域司法机关就中国区际刑事管辖冲突的合理解决提供一个明确的法律依据。
当然，中国区际刑事管辖权冲突在司法实践中涉及到的具体问题远不止本文所研讨的内容，本文旨在提出一个科学、可行的合理划分三地刑事管辖权的基本体系架构，而不是要将中国区际刑事管辖权冲突可能涉及到的所有问题均在此予以解决。中国区际刑事管辖权冲突虽然是一个全新的课题，既无立法可依，又乏先例可循，但笔者坚信，只要我国各个法域都坚持“一国两制”的基本指导思想，本着宽容的态度，通过平等的协商，这一重要刑事法治问题的圆满解决必定指日可待。
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