制度、法律与公民权利之保障*——走向法治之路，本文主要内容关键词为：公民权利论文,之路论文,法治论文,走向论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
当代中国所面临的迫切任务是如何走向法治。在这样一个大的社会变动时期，理论工作者应当调动各方面的知识进行研究，为社会主义法制实践提供理论上的指引。本文根据作者对西方新制度经济学的初步认识和理解，从制度、法律与公民权利保障的角度作些阐述，以求教于各方大家。
一、制度与法律
西方经济史表明，传统经济学理论都是建立在三大传统柱石，即天赋要素、技术和偏好的基础上，只不过不同的经济学家所强调的侧重点不同。经济学家们依据这三大柱石对经济的发展作了各种各样的解释。这些解释虽然都有一定的理论深度和合理性，但总是不完全的、不能令人满意的，因为很明显“当经济学家们谈论他们的选择理论法则及由机会和偏好决定的选择次序时，他们简单地略去了制度框架，而这种制度框架约束着人们的选择集。”〔1 〕西方著名新经济史学家和新制度经济学家道格拉斯.C.诺思和罗伯特.托马斯根据对西方世界发展历程的研究，得出结论说：“有效率的经济组织是增长的关键因素；西方世界兴起的原因就在于发展了一种有效率的经济组织。”而“有效率的经济组织需要建立制度化的并确立财产所有权，把个人的经济努力不断引向一种社会性的活动，使个人的收益率不断接近社会收益率。”〔2 〕因此，新制度经济学家认为，经济理论光有三大传统柱石还不够完备，应该有第四大柱石，这“第四大柱石，而且也是不言而喻的柱石就是制度。”〔3〕那么，新制度经济学所谓的制度究竟指的是什么呢？
对此，西方学者的解释也并不一致。制度学派的先驱康芒斯认为，“‘制度’这个名词的意义不确定。有时候一个制度似乎可以比作一座建筑物、一种法律和规章的结构，正象房屋里的居住人那样，个人在这结构里活动，有时候它们似乎意味着居住人本身的‘行为’。”尽管他认为制度概念难以把握，但还是对它作了概括。他说：“如果我们要找出一种普遍的原则，适用于一切所谓制度的行为，我们可以把制度解释为‘集体’行动控制个体行动。”〔4〕道格拉斯.C.诺思认为，“制度是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范，它旨在约束追求主体福利或效用最大化利益的个人行为。”〔5 〕西方新制度经济学派的另一著名代表T.W.舒尔茨则认为，“我将一种制度定义为一种行为规则，这些规则涉及社会、政治及经济行为。例如，它们包括管束结婚与离婚的规则，支配政治权力的配置与使用的宪法中所内含的规则，以及确立由市场资本主义或政府来分配资源与收入的规则。……我们可以部分列举出如下的制度：（1 ）用于降低交易费用的制度（如货币，期货市场）；（2 ）用于影响生产要素的所有者之间配置风险的制度（如合约，分成制，合作社，公司，保险，公共社会安全计划）；（3）用于提供职能组织与个人收入流之间的联系的制度（如财产， 包括移产法，资历和劳动者的其他权利）；（4 ）用于确立公共品和服务的生产与分配的框架的制度（如高速公路，飞机场，学校和农业试验站）。”〔6〕不过，他还指出，这些仅是执行经济功能的部分制度， 而不包括执行社会功能的部分。舒尔茨的这一定义在西方具有很大的影响，也很具有代表性。
我国经济学家林毅夫先生基本接受舒尔茨的定义，认为“从最一般的意义上讲，制度可以被理解为社会中个人遵循的一套行为规则。”〔7〕对此他还明确补充说：“经济学家用‘制度’这个术语时， 一般情况下指的是制度安排。”而“制度安排的定义是管束特定的行动模型和关系的一套行为规则。制度安排可以是正式的，也可以是不正式的。正式的制度如家庭、企业、工会、医院、大学、政府、货币、期货市场等等。相反，价值、意识形态和习惯就不是正式的制度安排的例子。”〔8 〕我国另一位经济学家盛洪先生在区别了制度经济学和新制度经济的特征之后认为比较恰当的制度的定义是：“在多人、多次重复的情境中的人与人之间的行为规范；或者按博奕论的说法，制度是N 人博奕的均衡解。”〔9〕卢现祥博士认为， 西方新制度经济学家所说的制度由三个部分构成，即非正式约束、正式约束和实施机制。非正式约束也称非正式规则，是人们在长期交往中无意识形成的，具有持久的生命力，并构成代代相传的文化的一部分。它主要包括价值信念、伦理规范、道德观念、风俗习性、意识形态等因素。在非正式约束中，意识形态处于核心地位。正式约束也称正式规则，是指人们有意识创造的一系列政策法则。它包括政治规则、经济规则和契约，以及由这一系列的规则构成的一种等级结构，从宪法到成文法和不成文法，到特殊的细则，最后到个别契约，它们共同约束着人们的行为。对这些规则还可作如下分类描述：（1）界定两人在分工中的“责任”的规则；（2）界定每个人可以干什么、不可以干什么的规则；（3）关于惩罚的规则；（4）“度量衡”规则。制度构成的第三部分是实施机制。人们判断一个国家的制度是否有效，除了看这个国家的正式规则与非正式规则是否完善外，更主要的是看这个国家制度的实施机制是否健全。离开了实施机制，那么任何制度就形同虚设。〔10〕
由上可以看出，法律是制度的一个组成部分，属于正式规则。制度的功能和作用是法律无法全部取代的。但是，制度的演变与发展和法律的演变与发展是相辅相承的，彼此相互作用和相互促进。在现代社会，制度的变迁和创新必须是在既有的法律环境下进行，也就是说，法律对制度的变迁和创新起着一定的制约作用，正如西方学者认为的那样，“不管什么时候，现存法律（普通法和成文法）限制着制度安排的演变范围。尽管法是可以变化的，但至少在短期里，它制约了安排的选择。”〔11〕当然，由于法律是由国家或政府制定的，具有极大的权威，所以它对制度的变迁又起着一定的促进作用。同样，非正式规则以及正式规则中的非法律部分对于法律的立、改、废也起到约束或促进作用。因此，我们可以说，当我们谈到制度时就必定涉及法律，说到法律也就是涉及到了制度。
二、保障公民权利是社会主义法治的本质要求
西方古代法治先驱亚里士多德在其名著《政治学》中论述贵族政体的特征时曾阐述了法治的含义。他认为，法治应包含两重含义：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律”〔12〕由此可见，他是从法的制定和实施两个环节给法治下定义的。即从法的制定来看，首先要有内容良好的法律，从法的实施来看，这一法律又得到普遍的服从和遵守。这一定义既注意了法治的静态方面（法要是良法），又注意了法治的动态方面（法得到实现）。因此，它比较全面，又具有很大的弹性，所以这一定义才成了经典性的定义。由于它有很大的弹性，因而，不同时代的人们站在不同的立场可以对它有不同的解释，进行不同的政治和法律实践。在当代中国，注重对公民权利的保障成为社会主义法治的本质要求。
首先，从社会主义的本质和特征看。社会主义中国的国体是人民当家作主，人民是国家的主人。保障（人民）公民在经济、政治和社会文化等方面的权利是符合社会主义本质的。公民在经济、政治和社会文化方面的权利构成了公民的权利体系。
其次，从社会主义法治的价值看。社会主义法治既具有工具性价值，又具有目的性价值。在当代中国，经济体制上要建立和完善市场经济，政治上要实行民主政治。这两者都要以法治为依托。现在理论界、思想界和实务界已基本达成这样一种共识，即，从一定意义上说，市场经济就是法治经济。市场经济的培育、发展和完善必须在法治的环境下进行。建立和完善市场经济的目的是为了给公民权利的实际享有和行使提供一个坚实的物质基础。而且市场经济还意味着多种新观念和新的权利需要的产生。因此可以说，市场经济不仅可以为既有法律权利的实现提供物质基础，而且可以产生新的法律权利的需求，一句话，它可以为完善公民权利提供条件和保障。同样，民主政治也是一种法治政治，它的基本含义是使政治权力按法律设定的既定途径运行，防止政治权力的失控和异化——政治权力的运行不听从或不利于它的主人（人民）。而政治权力的失控和异化在当代社会中是对公民权利侵犯的最大威胁。因此，以法治来保证建立和完善民主政治实质上是为了保障人民（公民）的权利不受侵犯。法治的工具性价值实际上是由法的工具性派生的。法治除了工具性价值外，还具有目的性价值。法治不但要求一个社会遵从具有普遍性特征的法，而且还要求这种普遍性的法必须是好法、良法、善法，也即法治之法包含民主、自由、人权、平等、公平、正义等等人类价值因素（而这些价值因素都是体现或保障公民权利的），因而，法治之法使人类对法律提出更高的要求，它使立法者在法律制定之后必须接受价值的评判和检验。因此，有学者指出，在中国实现法治，将是我们在世纪之交直到下世纪努力奋斗的理想和不倦的追求目标。〔13〕
最后，任何法律都是通过规定不同的社会主体享有不同的权利和承担不同的义务来调整人们的行为进而调整社会关系的。它规定了人们的三种行为模式，即可以做什么、必须做什么和禁止做什么。从法律规范的角度看，相应有授权性规范、命令性规范和禁止性规范，前一种又可称为权利性规范，后两种称为义务性规范。所以说，权利和义务是法的核心。在不同社会类型和不同历史时期的法律中，权利和义务的地位并不相同。在前资本主义社会，法以义务为重心。由于商品经济的发展和民主政治的要求，资本主义法以权利为本位，而社会主义法则是一种新型的权利本位法。社会主义的本质和特征决定社会主义法应注重对公民权利的保障，对公民权利的保障构成了社会主义法的主要内容和基本原则。在当代中国，公民的权利应具有自由和平等的属性。就政治权利而言，公民有平等行使政治权力的自由，如选举权和被选举权；有平等地参与政治活动方面的自由，如知情权、建议权、控告权、申诉权等；还有平等地影响政治决策的自由，如言论自由、出版自由、集会自由、游行示威自由等等。就经济权利而言，公民应自由和平等地成为市场主体参与市场活动并接受社会提供的保障。就社会文化权利而言，公民享有平等参与社会文化活动的自由。社会主义法治的内容还体现在社会主义法治的两个重要观念上。即法律至上观念和权利本位观念。而这两点恰恰也意味着公民权利的保障。
三、公民权利保障中的制度、法律设计
对公民权利应进行立体的、多层次的保障。
（一）从保障的主体看，可分为公民个人的保障、集体或社区的保障、政府（行政机关））的保障以及国家司法机关的保障等四个层次。公民个人的保障是所有权利保障中最直接的形式。公民要保障自己的合法权益，首先必须明确知道自己有哪些合法权利？何种情况下才构成对自己权利的侵犯？权利被侵犯后，如何救济？要达此目的，可有多种方法和途径，如凡事都向律师咨询。但在我国，由于律师数量偏低，只有十几万人，分布又不均衡，并且由于传统问题律师的地位又不高，因此，此种办法似乎不是很有效。新制度经济学认为，信息成本是交易成本的关键，信息成本的提高使制度产生，而制度的运作又转过来降低了信息成本。据此，对公民权利的保障可作这样的制度设计，即大力进行全民的普法教育，使普法从内容到形式都制度化。现时期，进行普法教育对保障公民权利而言是一种行之有效的、适合我国国情的办法。前两次的“五年普法”，取得了显著的成就，但缺陷也明显。主要表现为流于形式，更为重要的是普法的落脚点出现偏差。从前两次普法宣传的口号来看，普法的目的是学法、懂法、知法、守法，而守法又被理解为遵守法律规定的义务，不违法不犯罪。因此，强调遵守义务成了普法的落脚点。我们认为，在权利和义务这两者中，义务与秩序和稳定相关联，遵守义务是为了形成某种秩序，达到某种稳定状态。而权利则总和自由相关联，享有和行使权利意味着某种活力的存在，意味着创造、意味着发展。如果过分强调义务则社会就会凝固。只有在有秩序的前提下，赋予社会主体更多的权利，一个社会才会健康地向前发展。由此，我们主张，在目前进行的“三五”普法中应将公民和其他社会主体利用法律保护自己的合法权益作为普法的目的和落脚点，这才适应社会的需要和发展。
集体或社区的保障是公民权利保障体系中的第二个层次。公民除了生活在家庭外，他还处于一定的集体或社区中，成为集体或社区的成员。由于人的有限理性和机会主义行为倾向，人们总不可避免地存在“搭便车”的现象，构成对他人或社会的一定程度的侵权。所谓“搭便车”指的是“某些人或某些团体在不付出任何代价（成本）的情况下从别人或社会获得好处（收益）的行为。”〔14〕如在集体劳动中，我和你工作强度不同、认真态度不一，却得到同样的报酬，这显然是一种不公的现象，也就意味着这里存在一个一人对他人权益侵犯的问题。集体或社区在保障公民权利方面主要要做好两个方面的工作：一是提供“公共物品”，使公民权利的实现建立在一定的物质基础上。由于“公共物品”具有使用上的不排他性，因此使用它或得到它的服务并不构成对他人权利的侵犯。如提供路灯照明，使大家都充分行使和享有行走方便的权利。二是制定相应的规章制度，使大家的权利和义务相对等，不致个人因付出的代价（成本）不同而得到同样的收益，如建立完善的奖勤罚懒制度等等。
政府（行政机关）的保障。这是一个比较特殊的保障机构，行政机关的行政权力象一把双刃剑，它既可以因运用不当造成对公民权利的侵犯，也可以因运用合法而对公民权利的保障起到特殊的作用。行政机关对公民权利的保障主要有两个方面：一是制定严格的规章制度并保证贯彻落实，确保本身不致对公民权利造成侵犯；二是对其他组织和个人侵犯公民权利的行为要在法定权限范围内及时、有效地予以制止或恢复原有的权利义务状态。
国家司法机关的保障是公民权利保障的最后一道屏障。国家司法机关一方面通过审理民事（经济）案件和刑事案件，矫正违法犯罪行为以保障公民的人身权利和财产权利；另一方面通过审理行政案件，限制行政权力对公民权利的侵犯，保障公民的合法权益。
（二）从保障的过程来看，可分为法的制定和法的实施两个方面。法的制定（包括立、改、废）是用法律保障公民权利的起始环节，也是一种富有成效的步骤。因为法的出现（1 ）是将公民的应有权利转变或上升为法定权利的必要环节；（2）也是从非正式规则到正式规则、 个别性调整到规范性调整的重要环节。如何从法的制定上来保障公民的权利呢？
第一，由于制度（主要是正式规则）具有可移植性，因此，对别国的正式规则（主要是法律）或国际上具有国际惯例性质的正式规则要进行大胆吸收和移植。这些保障公民权利的正式规则是在国外经过长期的实践积累了许多成功经验的基础上产生的。对它们的吸收和借鉴可以大大降低正式制度变迁和创新的成本，同时也无需向被移植国或组织支付转让费。乔石委员长也曾指出：“凡是国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西，我们都应大胆吸收；他们走过的弯路，也值得我们借鉴。有些适合我们的法律条文，可以直接移植，在实践中充实、完善。”〔15〕新制度经济学认为，正式规则只有在社会认可，即与非正式规则相容的情况下才能发挥作用，因此，在吸收和移植国外正式规则的同时，我们还必须注意它们要适合我们的国情，包括经济发展状况、历史传统、文化特点、意识形态、风俗习惯等。
第二，要及时进行有关公民权利保障的法律法规的清理工作。新制度经济学认为，一定社会的存在和发展总需要与之相应的一定数量的制度的存在，形成一种相对的制度均衡状态。与制度均衡相对的是制度供给不足或制度过剩。前者如我国多年来长期存在的“无法可依”的状态，对此就要进行制度的创新，即进行立法。而制度过剩是指相对于社会对制度的需求而言，有些制度是多余的，或者是一些过时的制度。这种情况在新中国法制史上曾存在过且现在依然存在。譬如，我国1984年宪法就曾规定公民有迁徙自由，这在当时是根本不可能产生实效的，这就是一种典型的制度过剩。其实，制度过剩的存在是必然的，因为，一定的制度总是在一定的政治、经济和文化等环境中产生、变迁或创新的。当这样的背景发生变化时，一定社会就产生了新的制度需求，在制度需求和制度创新的过渡时期，定然产生制度过剩问题。在此，立法者的主要任务就是要进行法律法规的清理工作。这一工作主要包括两个方面：（1）要及时地和不定期地清理有关公民权利保障的法律法规；（2）要充分行使立法监督权，特别是要对地方性法律不能只备而不查。现在地方性法规之间的冲突越来越多，公民的人权和财权不能得到明确的界定和跨地区的保护。这与建立统一的市场有悖。因此，需要立法机关对地方性法规进行清理和协调。
第三，要不断提高立法者的知识水平。新制度经济学认为，影响制度供给的一个重要因素是一定社会现有的知识积累及其社会科学知识的进步。就立法者而言，如果没有法学和相关学科的知识，他就不可能全面地、准确地提出和理解一定社会所能和所应供给的制度及其内容。由此，（1）我们选举全国人民代表大会代表时， 一定要考虑到他的知识水平和文化素养。对于文化水平不高的劳动模范和文体明星，我们要持慎重的态度。因为人大代表毕竟不是一种荣誉，它意味着要代表人民行使立法权。对于全国人大常委会的组成人员，我们建议也应多吸收法学家和法律家。至于地方各级人民代表大会和常委会的组成人员也应如此。（2）立法机关在对法律法规进行立、改、废时， 要吸取法学家法律家和其它相关的自然科学、社会科学的专家和学者的意见和建议，以使法律法规更能适应形势的需要。
法的实施是法律的生命，也是制度构成的重要组成部分。法的实施是公民权利保障体系中的重要一环，因为，法律所规定的公民权利只有在社会生活中落实下来，它才是真正的而不是虚假的、实在的而不是幻想的。因此，重视对法的实施进行制度设计就显得尤为重要。
首先，由于正式规则只有在社会认可，即与非正式规则相容的情况下才能发挥作用，因此，我们在法的实施过程中必须对非正式规则进行认真的研究。非正式规则在人类社会产生正式规则之后并不是可有可无，相反，人们很大一部分生活空间依然要受非正式规则的约束。人们的行为长期以来受非正式规则的约束，形成了一定的路径依赖（也即社会惯性），这种惯性是无形的但其力量却是巨大的。因此可以说，非正式规则既可以影响正式规则的制定也可以影响正式规则的实施。由于意识形态（这里指的是人们关于世界的一套信念）在非正式规则中占据核心地位，所以注重对意识形态的研究和创新就成为重中之重的问题了。为此，应当充分发挥国家作为整体的作用，通过宣传、教育和舆论的引导，以使在社会上形成和培育出有利于法的实施的意识形态。
其次，改革和完善执法（行政执法和司法）机关的工作作风，提高执法者的政治素质和业务素质，保证法的适用的正确性、合法性和及时性。法的实施的一个重要方面是行政执法机关和司法机关在具体情况下对具体人运用具体法律的法的适用问题。要使法的适用达到正确、合法、及时的要求，就必须使作为法的适用主体的行政执法机关和司法机关及其工作人员在工作作风和素质上有相应的提高。为此，执法机关及其工作人员要做到（1）树立全心全意为人民服务的思想。 我们要通过宣传和教育，使执法机关的工作人员都认识到自己的行政权力和司法权力来源于人民，在工作中要始终把维护人民的利益、保障公民的权利放在第一位；（2）不断进行业务培训， 提高执法者的学历水平与业务水平，同时将执法者的学历与职称相挂钩。我国的《人民警察法》、《法官法》和《检察官法》都作了类似的规定，关键在于落实；（3 ）严格按照法定程序在法定权限范围内适用法律。
再次，改善执法条件，加大执法力度，提高刑事案件的侦破率，打消违法犯罪者的投机和侥幸心理。新制度经济学认为，检验一个国家的制度实施机制是否有效，主要看违约成本的高低。强有力的实施机制将使违约成本极高，从而使任何违约行为都变得不划算，即违约成本大于违约收益。因此，我们要不断改善执法条件，特别是在硬件设施上要提高科学技术的含量。目前，我们尚有不少严重侵犯公民的人身权利和财产权利的恶性案件没有得到侦破，其中一个很重要的原因是我们的刑侦技术比较落后，而不法分子的犯罪手段又相当隐蔽。这样又使得不法分子的违法犯罪的侥幸心理和投机心理得到加强，继而又进行不法犯罪，造成恶性循环，加剧恶性案件的发生量，不利于保障公民的人身、民主和财产权利。为此，国家要加大资金投入，一方面组织专门人才进行有针对性的科技开发和研究，研制出有利于加大执法力度的新设备和新器材；另一方面通过专项拨款，使得执法机关都普遍拥有这些新设备和新器材。此外，还要改善执法者的工资薪金收入和其他社会福利，使得他们的收益和他们所承担的风险相当，这样有利于调动执法者的工作积极性，从而有利于打击违法犯罪分子，保护公民的各项权益不受侵犯。
最后，建立一套完善和有效的法制监督机制。法制监督是保证法的实施的一个重要制度安排。在一定意义上说，如若没有这一环节，法律上规定的公民权利将成为一纸空文。列宁曾尖锐地提出：“一般是用什么来保证法律的实行呢？第一，对法律的实行加以监督。第二，对不执行法律的加以惩办。”〔16〕为使建立和完善的法制监督体制有效，我们需要注意以下问题。第一，明确监督的主体以及不同主体所具有的不同权限。我国法制监督的主体比较广泛，既有国家机关的监督，又有社会的监督；既有机关和组织的监督，又有人民群众的监督。明确不同主体具有不同的权限，是为了更好地保证不同主体的监督实效。第二，明确监督的程序。在一定意义上说，程序的正义可以影响结果的正义。明确监督的程序，一方面可以使不同主体节约大量的时间，不致影响监督的效力；另一方面可以使监督主体严格监督，不致造成“虚假监督”或“冤假错案”。第三，给予监督主体特别是人民群众相应的保障。这一保障既包括物质上的保障，也包括防止监督主体在依法监督后受打击报复的保障。这就需要制定一定的规章制度和措施，如补偿制度、奖励制度、保密制度等等。
注释：
〔1〕〔5〕道格拉斯.C.诺思：《经济史中的结构与变迁》， 上海三联书店、上海人民出版社（1994），第225、225—226页。
〔2〕道格拉斯.C.诺思、罗伯特.托马斯：《西方世界的兴起》，学苑出版社（1988），第1页。
〔3〕戴维.菲尼：《制度安排的要求与供给》，载V.奥斯特罗姆、D.菲尼、H.皮希特编：《制度分析与发展的反思》，商务印书馆（1992），第122页。
〔4〕康芒斯：《制度经济学》（上册），商务印书馆（1994），第86—88页。
〔6〕T.W.舒尔茨：《制度与人的经济价值的不断提高》，载R.科斯、A.阿尔钦、D.诺思等著：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店、上海人民出版社（1994）， 第253页。
〔7〕〔8〕林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，载R.科斯、A.阿欠钦、D.诺思等著：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店、上海人民出版社（1994），第375、372—378页。
〔9〕盛洪：《新制度经济学在中国的运用》， 《天津社会科学》1993年第2期。
〔10〕〔15〕参见卢现祥：《西方新制度经济学》，中国发展出版社（1996），第20—28、61页。
〔11〕L.E.戴维斯、D.C.诺思：《制度创新的理论：描述、类推与说明》，载R.科斯、A.阿欠钦、D.诺思等著：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店、上海人民出版社（1994），第303页。
〔12〕亚里士多德：《政治学》，商务印书馆（1981），第199 页。
〔13〕刘作翔：《实现法治：我们的理想和追求》，《政治与法律》1996年第5期，封二。
〔14〕《人民日报》，1993年7月3日。
〔16〕《列宁全集》第2卷，第253页。
* 本文的写作受吕世伦、 姚建宗先生在“法制现代化与中国经济发展”（南京，1996年）研讨会上提交的《制度、法律与经济发展：一个初步的分析》论文的启发，特此致谢。
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