未成年学生监护权问题的法理学思考，本文主要内容关键词为：法理学论文,监护权论文,学生论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］G40—011.8 ［文献标识码］A ［文章编号］1002—4808 （2006）11—0005—04
近年来，随着依法治校的深入开展和人们法律意识的不断增强，与学生身心健康有着密切关联的中小学学生伤害事故日益成为整个社会关注的焦点之一。在这一问题的探讨和解决过程中，法律责任的归属是学校和家长最为关心的问题，而责任究竟由谁承担直接取决于在校未成年学生监护权归属的判定。对此，学者们展开了广泛的讨论，可谓众说纷纭，莫衷一是。有的学者从实际情况出发，探讨学校作为一种公益性组织对每位学生尽监护职责的可能性和在学校伤害事故中实际承担法律责任尤其是经济赔偿责任的能力。也有学者从法理学的角度对这一问题进行分析，大致形成了监护转移说、委托监护说、契约关系说和特殊法律关系说四种观点。本文基于对上述四种法理学视角观点的分析，从区分亲权与监护权的角度入手，认为学校对未成年学生的监督、保护应被视为一种亲权不能够发挥作用时由国家设置的公共性质的监护，并据此提出公设监护说。
我国《民法通则》第十六条第一款规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母享有对未成年人的监护权。然而，中小学学生在校接受教育期间势必脱离父母的监护，那这时应该由谁来代替父母行使监护的权利，或者说尽监护的义务？进而又由谁来承担本应由作为监护人的父母承担的民事责任？
一 关于监护转移说和部分监护转移说
持这种观点的学者认为，学生在校期间，监护权由父母转移到学校，应由学校行使监护权。“如果无民事行为能力人或者限制民事行为能力人是在学校、幼儿园学习或在精神病院生活和治疗期间，则因学校、幼儿园、精神病院具有特殊的职业要求，应由学校、幼儿园、精神病院作为行为人的监护人。”[1] 考虑到学校的监护权仅止于人身方面，只是部分的监护权利内容，一些学者在监护转移说的基础上提出了部分监护转移说。
事实上，无论是监护转移说还是部分监护转移说都缺乏理论上的依据。也许实际生活中确实需要学校拥有对在校学生的监护权，但应该拥有并不等于已经被赋予了这种权利。我国民法明文规定，未成年人的监护权属于其父母，那么学校依据什么从父母手中取得这种权利？这种权利的转移明显没有法律依据。如果按照该种观点，认为学校的监护权来源于特殊的职业要求，那么应该明了的是，这种教育的权利和保护的义务来源于《教育法》和《未成年人保护法》的相关规定，其与来自于民法授权的监护权不仅出处不同，而且由于出处不同致使性质迥然相异。正如劳凯声指出的“监护关系是基于血亲关系而成立的一种私权关系，属于亲权的一个组成部分。而学校对未成年学生人身方面的监护职责，从内容看尽管与监护人的监护权有着某种相似之处，但其法律性质却截然不同。学校的这种权利是由教育法、教师法、未成年人保护法规定的，是基于教育关系而成立的一种公权关系。”[2] 我们绝不能简单地迁移，予以等同。
二 关于委托监护关系说和契约关系说
《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第二十六条规定：“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”持委托监护说的学者据此认为，学校与学生之间是以监护代理关系为基础的民事法律关系，学校对未成年学生的监护权来源于学生监护人的授权。监护人将监护职责中适于学校履行的部分委托给学校，同时向学校支付学费、管理费及其他各种费用；学校以履行教育职责为主，同时履行监护人授权的其他管理事宜。学校与未成年学生及其监护人之间虽然没有明确约定的合同存在，但是由于这种监护代理的绝大部分内容实际上已经由法律予以规定，亦即法律将监护人依法应履行的监护职责中适于且应该由学校履行的部分规定为学校的义务，因此双方可以不再以合同形式表现权利和义务。不同性质学校监护代理的依据有所不同，公立学校取得的监护代理是指定代理，私立学校取得的监护代理是委托代理。[3] 持契约关系说的学者认为：“未成年人父母依据《义务教育法》将子女送入学校，学校依据该法接受学生，他们都是在履行各自的义务，但在履行法定义务的同时，他们之间也产生了一种关系，这种关系既不是行政管理关系，也不是一般民事关系，而是一种以特定权利义务为内容的契约关系，教育管理为其主要内容。学校与学生之间的这种契约关系不是行政契约关系，不是身份契约关系，也不是物权契约关系，而是一种以债权债务为内容的契约关系。学生入校即意味着与学校之间产生了一种默示契约关系”。[4]
以上两种观点可谓异曲同工，二者都建立在委托合同关系的基础之上。“作为委托授权行为的根据是被代理人与代理人之间业已存在的一种基础法律关系，通常表现为一种合同关系，其中最典型的是委托合同。”[5]“委托合同， 又称委任合同，是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事物的合同。”[6] 委托监护说中的监护代理实质上也就是监护权的委托代理，显然这种代理是基于学校与家长之间的委托合同关系而存在的。契约即合同，契约关系说中论述的学校与家长之间的契约关系即合同关系实质上也就是一种委托合同关系。可见，两种观点事实上是重合的。
学校是一种公益性组织，由国家举办并且主要经费来源于国家投入所履行的义务由《教育法》《未成年人保护法》等法律规定，在学生伤害事故的处理中，除了学校承担民事赔偿责任之外，有关学校人员还要接受行政处分。可见，学校更多的是在履行国家赋予的职责，而不是完成家长交托的任务。因此，将学校与家长之间的关系视为一种民事委托合同关系是不妥当的。而且，抛开学校的公益性暂且不论，学校与家长之间就监护权问题能否如契约关系说论述的成立“一种以债权债务为内容的契约关系”还有待商榷。民事合同可以分为财产性合同与非财产身份性合同。民法中的债法调整的是特定当事人之间财产流转发生的经济关系，也就是说只调整财产性合同。我国《合同法》第二条第二款也明确规定不调整诸如婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。这也就意味着这种与监护有关的身份性合同关系不在债法与《合同法》的调整范围之内。可见，契约关系说不仅与委托关系说一样忽视了学校的性质，而且也没有充分考虑到法律的相关规定。
还应当指出的是委托监护说中使用“代理”这一概念是不准确的。代理行为要求代理人在代理权限内，以（被）代理人的名义实施民事法律行为。而学校是以自己的名义进行教育教学活动的。[2] 同时，该种观点认为公立学校取得的监护代理是指定代理也是不合适的。“指定代理是根据人民法院依法实施的指定行为产生的代理权所为的代理。我国民法的指定代理主要有以下两种情况：其一，有关自然人被依法宣告失踪的，人民法院依法应为其财产设置代管人；其二，有关民事主体虽然有法定代理人，但其法定代理人之间互相推委责任的，由人民法院指定其中一人担任代理人。”[5] 从涵义上看，指定代理的实施主体是人民法院，而学校的这种所谓的监护代理权的取得不可能也没必要出自于法院的指定，根本与法院没有关系；从适用上看，指定代理适用于宣告失踪的自然人或互相推委责任的法定代理人，而学校不可能具备这两种身份其中的任何一种，因而绝不会成为指定代理的实施对象。可见，公立中小学学校与家长之间，无论从哪个角度来看都不成立指定代理关系。
三 关于特殊法律关系说
劳凯声认为学校与家长、学生之间的关系是一种基于教育关系而成立的特殊法律关系。“对未成年学生的人身而言，事实上存在着两种不同的监护权，即私法上的监护权和公法上的监护权。两种监护职责尽管从内容看有相似之处，但性质完全不同。学校对未成年学生身心方面的监护资格不是来自于私法的规定，不是来自于私法权利的转移，也不是来自于监护人的委托，而是来自于教育法、未成年人保护法的规定。这种关系不是民事法律关系，而是一种特殊的、具有公法性质的法律关系，是基于教育关系而成立的一种公权关系。”[2]
笔者赞同公立学校对学生的监护权与家长在私法上的监护权性质不同的观点，然而问题的关键在于，目前我国的立法并没有为此提供有力的支持。监护作为一项法律制度设立在民法的总则部分，我国现行民法明确规定，未成年人的监护权属于其父母。也就是说，目前我国民法所规定的监护权是一种基于血亲关系而产生的身份权，是一种私权。那么，如果将《教育法》、《未成年人保护法》所规定的学校对学生享有的监督、保护权利称作“监护权”，应当注意的是，此时“监护权”的涵义已经发生了重要变化。且不论《教育法》下属于《行政法》还是单独成立一个法律部门，它与《民法》之间有关监护权规定上的冲突要求我们重新审视与界定这一概念的内涵。
四 公设监护说的提出
明确在校未成年学生监护权的归属问题，笔者以为应首先明了亲权与监护权的区别。“亲权，是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务。”[7]“监护权包括广义的监护权和狭义的监护权。 广义的监护权是指对一切未成年人和限制民事行为能力人及无民事行为能力成年人（或曰禁治产人）的人身和财产权益进行监督和保护的权利，包括父母对未成年子女的监护内容。狭义的监护权则排除了父母对未成年子女监护的权利内容。大陆法系国家一般采取狭义，实行监护权和亲权两种制度。”① 目前，我国民法并未设置亲权制度，在对未成年子女的保护上，将亲权保护与监护照护等同。然而，在大陆法系国家，二者的概念是严格区分，完全不相融的。“（监护权）与亲权在对象和权利的行使上均有不同。……监护权不以亲子关系为基础；监护权不包括对被监护人财产的用益权，亲权则包括此权利；监护权人可以因其行使监护权得到报酬，而亲权人不可以。”① 德国的监护制度，包括监护和保佐②。“监护是对于亲权欠缺或禁止时，以及脱离亲权的成年人因宣告禁治产，而设置对其人身和财产上予以照护的制度。未成年人不在亲权之下或父母均无权代理时……均设置监护人。”[8] “《瑞士民法典》的监护制度，包括监护、辅佐和司法保护。对于不在亲权管理之下的所有未成年人均须交付监护。”[8]“日本……对于未成年人设置监护， 条件是未成年人无亲权照护。”[8] 由此可见，在大陆法系国家的立法上，亲权的内容虽然与监护权大致相同，但不是同一件事，在未成年人的保护上，亲权保护不存在的时候设置监护。“就未成年人而言，首先应当确定的保护制度是亲权……当未成年人丧失亲权保护的时候……未成年人的法律照护，就只能由监护人的监护权为之。”[8]
绝大部分未成年学生处于亲权的监护之下，但日益凸显的学生伤害事故表明，在校就读期间，亲权的保护显得鞭长莫及，已经不能很好地发挥作用。鉴于这种在校学生实质上相当于暂时失去亲权保护的情况，笔者认为，可以借鉴大陆法系国家严格区分监护权和亲权，亲权保护不存在的时候设置监护的做法，由国家为在校未成年学生设立一种公共监护，即建立一种与亲权不同的狭义上的监护来保护学生的权益，我们暂称之为“公设监护”。国家进而将这种权利赋予学校，由学校代为执行。如此一来，学校所具有的监护权就与家长所拥有的亲权不再矛盾，二者互为补充，共同构成对未成年学生的制度保护。
需要注意的是，“公设监护”的提出只是在一定程度上借鉴大陆法系国家“监护权”的概念，二者的涵义并不完全相同。学校作为一种监护机构，要接纳大量的学生，监护能力也因此受到限制，要求学校对每位学生尽全面监护的保护职责近乎苛求，这明显不在学校的能力范围之内。而且，学校的主要任务是育人，所以，学校的这种公设监护权只能是以教育为主的、全部监护内容之中的一部分。至于如何界定这种公设的学校监护权的内容，还有待进一步的探讨。只是目前频繁发生的学校伤害事故提醒我们，无论是《教育法》、《未成年人保护法》中使学校无所适从的笼统规定，还是《学生伤害事故处理办法》中对学校善意的宽宥，都不利于学校很好地发挥在保护未成年学生方面的作用。
“公设监护说”适于公益性的公立中小学，至于民办学校则应视具体情况而定。“民办学校按办学性质划分，可以分为营利和非营利两类。”[9] “（非营利）民办教育事业作为社会主义教育事业的一个组成部分，属于公益性事业。”[9] 因而对非营利民办学校应与公立学校同等看待。就营利民办学校而言，因其没有公益性的限制，向家长收取费用，对学生尽教育、监护的职责，事实上与学生、家长之间成立合同关系。但正如上文论述的，这是一种非财产身份性合同，不在《合同法》的调整范围之内，这就难免使合同在制定、实施、变更等环节缺少确切的适用法律规范。而在区分亲权与监护权的理论前提下，监护作为一种权利或者职责，不再是一种以血亲关系为基础的身份权，而成为一种纯粹的责任，这就使学校与家长之间就监护权可以成立一种以债权债务为内容的合同，进而将这种合同纳入合同法的调整范围之内。
［收稿日期］2006—04—03
注释：
① 信春鹰：《法律辞典》，法律出版社2003年版，第735、735页。
② 保佐制度是就亲权人或监护人的照护受阻碍的个别事项，为亲权上或监护上保护的补充，或者对残疾人、胎儿、不明的利害关系人、公募财产，都可以进行保佐。参见杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2002年版，第926页。