论作为“客观的超过要素”的危害结果——兼与张明楷教授商榷，本文主要内容关键词为：要素论文,客观论文,教授论文,张明论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D925.3文献标识码：A文章编号：1004-9428(2006)02-0091-06
德日刑法学者将“犯罪目的”视为“主观的超过要素”，受此启发，张明楷教授从刑法的解释论上提出了“客观的超过要素”概念，① 概括起来其主要观点如下：(一)“客观的超过要素”是在犯罪构成客观要件中，超出了故意的认识与意志内容，不要求行为人对之具有认识与放任或希望的态度，但要求行为人对之具有认识的可能性的要素。(二)危害结果作为客观的超过要素，只应存在于具有双重危害结果的犯罪中，它仅是可能发生而非必然发生的结果。(三)只有在法定刑较轻的故意犯罪中才能承认危害结果作为超过的客观要素，对于法定刑较重的故意犯罪则不能。(四)当刑法将某种危害结果规定为法定刑升格的条件或加重法定刑的根据时，此时的危害结果具有结果加重犯构成要素的性质，可以适用结果加重犯的理论，没有必要使用客观的超过要素的概念。
把某些危害结果评价为“客观的超过要素”，在刑法解释论上是有益的，但是对于上述观点，笔者不完全赞同，因此，本文将从“客观的超过要素”的存在范围及其对应的主观心理两个方面与之商榷，此外，还拟对这种客观超过要素的成立条件、表现形式及其在刑法解释论上的意义作进一步探讨。
一、成立条件
(一)侵害复杂客体并造成双重危害结果
怎样的危害结果才能评价为“客观的超过要素”呢？由于犯罪构成存在不同的种类，有简单的和复杂的犯罪构成之分。在一个具体犯罪构成中，前者只有一个客体，例如刑法第232条故意杀人罪，犯罪客体是他人的生命权利，侵害(包括实害或威胁)此客体的相应危害结果也只有一个，因为该结果必定在犯罪故意的认识范围之内，所以不可能评价为客观的超过要素；后者可以包括两个以上独立的客体，因此就有可能侵害两个客体并造成“双重危害结果”，② 例如刑法第305条伪证罪，伪证行为有可能同时侵害国家司法机关的正常司法秩序和公民的人身权利两个客体③ 从而呈现双重危害结果。侵害单一客体所造成的单一危害结果是不可能超出故意的，因而始终不可能成为客观的超过要素，因此只有侵害复杂客体并造成双重危害结果时，其中的一个危害结果才有可能成为客观的超过要素。
(二)双重结果中包含侵害随意客体的“非主要危害结果”
并不是所有呈现双重危害结果的犯罪都可以将其中的一个危害结果评价为客观的超过要素。正如学者在提出“客观的超过要素”这一概念时所指出，客观的超过要素不属于故意的认识与意志内容，不需要行为人对之具有认识与放任(或希望)的态度。④ 因此，当双重危害结果都没有超出故意时，就不存在客观的超过要素。例如在抢劫罪中，虽然可以发生双重危害结果，但是理论通说将侵害复杂客体(人身权利和财产权利)所造成的危害结果一概评价为犯罪故意的认识和意志的内容，⑤ 于是，这样的双重危害结果就都不是客观的超过要素。事实上，由于刑法理论把直接客体区分为主要客体、次要客体和随意客体三种，其中的主要客体和次要客体总是决定犯罪性质的客观要件，侵害主要客体或次要客体的危害结果始终属于犯罪主观要件的认识内容，不可能超出基本罪过；但是，随意客体则与主要客体、次要客体不同，它虽然也是应当受到刑法保护的社会关系，却是在实施某种具体犯罪时不一定受到实际侵害的要素，在犯罪的成立条件上，刑法往往并不关心其是否受到侵害，该客体是否遭受实际侵害也往往并不影响犯罪性质，只影响量刑的轻重，⑥ 例如伪证罪中的人身权利客体就是这样。因而可以认为，在双重危害结果中，侵害主要或次要客体之危害结果不可能成为超过的要素，只有侵害随意客体之危害结果才有可能超出罪过内容，才可能作为客观的超过要素。
那么，侵害随意客体所造成的危害结果是否能够超出故意的内容呢？举例来说，在刑法第186条第1款违法向关系人发放贷款罪中，造成“较大损失”、“重大损失”是可以被评价为客观的超过要素的危害结果，⑦ 理由就是其超出了犯罪故意内容。但是很明显，当实施违反法律规定向关系人发放贷款这一行为时，行为人所属同行业的一般人对于“造成损失”都具有预见的可能性，并且实际违反了相关法律或行政法规所规定的注意义务，因此，行为人实施上述行为时至少具有过失心理，甚至还有可能行为人已经预见到发生损失的可能性却放任或希望其发生，即对损失的发生具有故意心理。那么，既然行为人具有上述的过失或故意心理态度，为什么还可以把“造成损失”这一危害结果认定为超过要素呢？这是因为，该“损失”并不是侵害本罪的主要客体造成的，而是侵害随意客体造成的，“造成损失”的心理态度——“侵害金融机构财产所有权”不同于(或者说超出了)犯罪构成中预定的基本故意——“侵害国家对金融机构贷款活动的管理制度和破坏金融管理秩序”。可见，在双重危害结果中，侵害随意客体之结果确实是可以超出罪过内容的。
正是由于复杂犯罪构成中的直接客体可以区别为随意客体与主要客体、次要客体，因此在观念上就可能区分侵害主要客体或次要客体的“主要危害结果”与侵害随意客体的“非主要危害结果”，而只有“非主要危害结果”才可能超出犯罪故意的认识内容并成为客观的超过要素。于是，“双重危害结果”就不是指任意的双重危害结果了，而是指“主要的”与“非主要的”两种危害结果，因为只有其中的“非主要危害结果”才可能评价为客观的超过要素。
(三)“非主要危害结果”被刑法分则明文规定在犯罪构成当中
即使存在侵害随意客体的“非主要危害结果”，该结果也不一定就能够评价为客观的超过要素。这是因为，刑法意义上的危害结果可有广义与狭义之分，⑧ 狭义的危害结果是指作为犯罪构成要件的结果，广义的危害结果则是指由行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实，它包括不属于犯罪构成要件的结果。由于随意客体是在实施某种具体犯罪时不一定受到实际侵害的客体，⑨ 对其所造成的危害结果就既可能发生也有可能不发生，与之相应，刑事立法对于这种危害结果就可能采取两种不同的态度：既可能规定在条文中，作为犯罪构成要素之一(例如重大环境污染事故罪中的人身权利)，也可能并不规定在犯罪构成中而作为非构成要素(例如伪证罪中的人身权利)。然而，非构成要素是不可能成为客观的超过要素的，因为，“客观的超过要素”概念本来就是作为犯罪构成客观要件中的要素而提出的，⑩ 性质上应被视作限制犯罪成立而设定的特殊构成要素。所以，只有那些被刑法分则明文规定在构成要件当中的“非主要危害结果”，才可能评价为客观的超过要素。
所以，危害结果成立“客观的超过要素”的条件可以概括为：被刑法分则明文规定在具有双重危害结果的犯罪构成中的、侵害随意客体的“非主要危害结果”。
二、存在范围和表现形式
(一)存在范围
与张明楷教授的观点不同，笔者认为符合前述条件的危害结果即可评价为客观的超过要素，至于其规定于独立的犯罪构成还是派生的犯罪构成中(本文中指加重的犯罪构成)并不重要，申言之，即使可以通过结果加重犯的理论来解释，也并不能否认派生犯罪构成中的某些危害结果在性质上可评价为客观的超过要素。这就是说，“非主要危害结果”出现在独立的犯罪构成还是派生的犯罪构成中，不能作为判定其是否属于“客观的超过要素”的标准。这可以从以下三个方面来论证。
首先，可以通过对刑法第186条第1款违法向关系人发放贷款罪来作说明。张明楷教授认为，当刑法将某种危害结果规定为法定刑升格的条件或加重法定刑的根据时，此时的危害结果具有结果加重犯构成要素的性质，可以用结果加重犯的理论来解决其中的罪过问题，没有必要使用客观的超过要素的概念；(11) 但是张教授同时又认为，刑法第186条中的“造成较大损失”和“造成重大损失”均属于客观的超过要素。(12) 这样一来，前后两个观点就产生矛盾。笔者认为，张教授对造成“较大损失”和“重大损失”在性质上所作的“是客观的超过要素”的评价是正确的。因为，违法向关系人发放贷款造成的“重大损失”是一个不可分割的整体，没有理由对包含于其中的“较大损失”部分认定为客观的超过要素，而对超出“较大损失”的剩余部分不予认定。由此可见，危害结果出现在哪一法定刑档次的犯罪构成中，并不能够作为判断其是否属于客观的超过要素的标准；在独立的犯罪构成或派生的犯罪构成中，危害结果都可能成为限制犯罪成立的客观超过要素。
其次，在派生的犯罪构成当中，即便行为人对某个“非主要危害结果”的发生具有过失甚至故意的心理态度，这种心理态度与犯罪故意也是截然不同的(前文已经讨论过这个问题)。也就是说，派生犯罪构成中的“非主要危害结果”也是超过了犯罪故意认识内容的，可以认为是超过性要素。
再次，张明楷教授所言的“用结果加重犯的理论来解决其中(指加重的结果——引者注)的罪过问题”是不现实的。因为，对于发生了加重结果的情形，在认识顺序上，人们总是先判断其是否超出了犯罪故意，之后才能确定将这种现象究竟评价为结果犯还是结果加重犯。所以，用结果加重犯的理论来判断某个要素是否超出了故意，有顺序颠倒之嫌。
因此，我们认为对于独立的或派生的犯罪构成，有必要坚持用同一标准来认定其中的“客观的超过要素”，并且承认，在派生的犯罪构成中也可以存在作为超过要素的危害结果。当然，这样得出的结论就是：并不是仅仅在法定刑较轻的故意犯罪中才存在内容为危害结果的客观超过要素，那些法定刑较重的故意犯罪(例如严重暴力犯罪的结果加重犯)中也可能存在。易言之，法定刑的轻重不是作为判定危害结果是否属于“客观的超过要素”的标准。
总之，在独立的或派生的犯罪构成中，在法定刑较轻的或较重的故意犯罪中，在刑法将某种危害结果规定为法定刑升格的条件或加重法定刑的根据时，“非主要危害结果”都可以作为超过的客观要素。笔者的这一结论也与张明楷教授不同。(13)
(二)表现形式
作为客观超过要素的危害结果，在刑法分则条文中的表现形式有多种，归纳起来可以分为以下两类：1.“后果严重”、“重大损失”等抽象的结果，例如第142条生产、销售劣药罪，第158条虚报注册资本罪，第188条非法出具金融票证罪，第397条滥用职权罪等；(14) 2.“传染病传播危险”、“毒种扩散”、“足以危害人体健康”、“公私财产重大损失”、“使生产遭受重大损失”等具体的结果，例如第142条生产、销售劣药罪，第330条妨害传染病防治罪，第338条重大环境污染事故罪等。(15)
也就是说，作为客观超过要素的危害结果既可以是实害结果，也可以是危险结果；既可以是抽象结果，也可以是具体结果；既可以是直接结果，也可以是间接结果；既可以是单一结果，也可以是复杂结果。
需要特别注意的是，刑法条文中还存在一种表述为“情节严重”的要素，这是一种综合性要素，对其所表达的内容需要进行具体解释，当它指代前述两类危害结果时，也可以评价为客观的超过要素。
三、主观心理
行为人对作为客观超过要素的“非主要危害结果”的主观心理是一个需要探讨的问题。对于超出基本罪过的危害结果，刑法究竟要不要求行为人具有其它主观心理呢？我们认为，行为人对危害结果的发生应当至少持有过失心理。理由有以下两个方面。
首先，故意违法行为令行为人对危害结果具有预见的可能性。从上文对分则条款所进行的列举中不难看出，刑法对这些作为客观超过要素的危害结果追究刑事责任时，都是以行为人故意违反国家关于商品生产销售的监督管理规定、产品质量法、药品管理法、有关的国家标准和行业标准、国家对公司和企业的管理制度、银行和信贷等管理法规、公共卫生管理法规、传染病防治法、环境保护法规等行政法规和法律为前提的，在这种情况下，社会一般人对于其故意违法行为所可能导致的相应危害结果，通常都是具有预见的可能性的。
其次，责任主义要求行为人对危害结果至少应当具有预见的义务。从客观归罪转向责任主义是大陆法系刑法史的潮流。这一点，从大陆法系国家对结果加重犯的立法变化即可看出。基于“不法者对不法行为产生的一切结果承担责任”的古老法律格言，(16) 德国在1953年以前一直不要求对加重结果具有故意和过失，日本的审判实践曾经也一直坚持这个观点。但是由于这样违反责任主义，以至于有人甚至主张废除结果加重犯的概念。但考虑到废除概念本身又是不现实的，于是有人主张应当要求行为人对加重结果具有过失，(17) 这种主张得到了多数人的赞同并被一些国家后来的立法所采纳，由此限制了结果加重犯的成立范围。我国刑法虽然没有明文规定结果加重犯的概念，但理论通说对加重结果要求至少具有过失。(18) 从国内外刑事理论和立法对结果加重犯主观心理要求的转变历程上，不难看出“无犯意则无犯人”的法律格言所阐释的责任主义在当今已经取代客观责任。因此，对没有故意和过失的结果追究行为人的责任，是有违刑法的谦抑性价值目标和主客观相统一原则的。从这个立场出发，对作为客观超过要素的危害结果的刑事责任追究，也应当建立在行为人对该结果具有过失或故意心理的基础上。
既然应当对这种危害结果赋予相应的主观内容，而且事实上社会一般人对该结果又确实具有预见的可能性，那么就可以这样诠释：对于作为“客观的超过要素”的危害结果追究刑事责任的前提是行为人至少具有过失，即行为人对该结果的发生违反了其承担的预见和避免义务，而不仅仅是具有认识的可能性。本文这一观点也与张明楷教授不完全相同。(19) 此外，正如前面对违法向关系人发放贷款罪的分析中所示，对于作为客观的超过要素的危害结果，行为人除了过失以外，在实际案件中还有可能存在故意心理(如同在抢劫罪的加重构成“致人重伤或死亡”中，对于死伤的加重结果也存在“过失”或“故意”选择性罪过一样)。所以，当危害结果作为客观的超过要素时，不可以笼统地说该要素是“不要求行为人对之具有认识与放任或希望的态度”的要素，事实上，对于侵害随意客体行为人要么具有认识与放任或希望的态度，要么违反了预见和避免结果发生的义务。
应当注意的是，这种特殊主观心理的存在，只是犯罪得以成立的必要条件。行为人对于作为“客观的超过要素”的危害结果所具备的、与犯罪故意内容不同的故意或过失心理，并不影响故意犯罪的成立，也不改变犯罪故意的内容。
四、在刑法解释论上的意义
首先，当行为人故意实施的行为可能造成的损害后果并没有现实发生时，在司法实践中区分这种(没有发生的)危害结果的性质并判明其刑法学意义，就成为定罪量刑的前提条件：1.如果该结果属于广义的危害结果(例如伪证罪中的人身权利侵害)，由于此结果并非犯罪构成要素，所以即使未发生，也不影响犯罪成立，只在量刑时予以考虑；2.如果该结果属于狭义的危害结果，但并不是针对随意客体而是针对主要客体的侵害，由于刑法预定该结果是作为区别犯罪未遂、中止形态与犯罪既遂形态的标准，所以如果未发生，只否定既遂形态的成立而并不必然否定犯罪成立(例如可能成立未遂犯)；3.如果属于狭义的危害结果，并且是针对随意客体造成的损害后果，则是作为“客观的超过要素”的危害结果，由于该结果是作为限制犯罪成立的要素，所以如果没有发生，犯罪就不成立。由此可见，辨别未发生的危害结果是否属于“客观的超过要素”，对于判断犯罪能否成立和是否未遂具有重要意义。
其次，当案件中出现了两个危害结果时，对其中一个危害结果(是指对主要客体以外的社会关系造成的侵害)性质的判定也具有重要实践意义：1.如果该结果不属于客观的超过要素，并且不是构成要件结果(例如伪证罪中的人身权利侵害)，则只作为量刑依据；2.如果该结果不属于客观超过要素，但属于构成要件结果(例如抢劫罪中的人身权利侵害)，则既可能影响定罪又可能影响法定刑的选择；3.如果该结果属于客观的超过要素(例如违法向关系人发放贷款罪中的较大损失或重大损失)，则在判断是否成立犯罪(基本犯或结果加重犯)时具有重要作用，但是，由于刑法中的禁止重复评价原则，该结果就不再作为量刑因素考虑了。由此可见，辨别已经发生的危害结果是否属于“客观的超过要素”，对于判断该结果究竟影响定罪还是量刑具有重要意义。
再次，正确理解作为客观超过要素的危害结果，还有助于将其对应的主观心理与基本犯罪故意进行区别，以避免在基本犯罪性质的认定上出现偏差——既不至于因为行为人对该结果的发生有过失，就把整个罪名认定为过失犯罪；也不至于由于行为人对该结果的发生具有认识和放任或希望，就把这个故意心理与基本犯罪故意相混淆。
最后，通过研究“作为客观超过要素的危害结果”的特征，可以明确该要素是对应特定的主观心理的，这有助于在案件中准确认定“客观的超过要素”是否具备，避免不当地入罪。举例来说，当某个特定的罪名以“非主要危害结果”这种客观的超过要素作为犯罪成立条件时，如果仅仅是在客观上发生了危害结果，但是确属意外事件，在经过主客观全面评价之后，就不至于认为“客观的超过要素”已经具备，从而能够作出阻却犯罪成立的正确判断，反之，如果没有认识到客观的超过要素还要求具备主观心理，那就会错误地将上述意外事件认定为犯罪。
五、结论
作为“客观的超过要素”的危害结果，是规定于刑法分则故意犯罪构成中，表明行为人基于其它过失或故意的主观心理，对随意客体进行侵害所造成的危害结果。在刑法分则规定了双重危害结果的犯罪构成中，这种超过性要素的存在具有普遍性。对这一要素的成立条件、存在范围、表现形式及其对应的主观心理进行深入分析，有助于在犯罪构成中将该要素与其它要素区别开来，这不仅对于深入理解犯罪构成的理论构造而且对于准确理解罪过的具体内容以及正确判定犯罪是否成立都十分重要。
注释：
①张明楷：《刑法分则的解释原理》[M]，中国人民大学出版社2004年版，第207-222页。
②马克昌：《犯罪通论》[M]，武汉大学出版社2003年版，第98页。
③王作富：《刑法分则实务研究》(下)[M]，中国方正出版社2003年版，第1504页。
④同前注①，第216-217页。
⑤张明楷：《刑法学》[M]，法律出版社2003年版，第754页。
⑥同前注②，第116-119页。
⑦同前注④。
⑧高铭暄、马克昌：《刑法学》[M]，北京大学出版社2000年版，第76-77页。
⑨同前注②，第116-119页。
⑩同前注①，第214页。
(11)同前注①，第218页。
(12)同前注④。
(13)同前注①，第218页。
(14)还有诸如第143、145、146、148、338、168、186、187、189、403、405条等。
(15)还有诸如第142、143、144、145、147、331、332、334、339条等。
(16)张明楷：《刑法格言的展开》[M]，法律出版社2003年版，第194页。
(17)See M.E.Mayer,Der allgemeine Teil des deutschen Strafrecht,2.Aufl.,1923,S.143.
(18)同前注②，第657页。
(19)张明楷教授主张行为人对客观的超过要素之危害结果至少应具有认识的可能性(参见前注①，第216页)。笔者认为这个观点不够全面，因为认识的可能性只是认识义务的基础，它和认识义务还有区别，用认识义务表述才更确切。