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垄断是市场经济活动中的一种反竞争的行为。各经济主体利用自己在市场上的优势地位，限制和排斥竞争，从而影响市场经济秩序。反垄断法作为经济法的核心，对于规范市场经济竞争行为，维护市场新秩序，促进经济稳定健康地发展具有重要的意义。在我国现阶段市场不成熟和市场机制不完善的条件下，企业限制竞争的现象频频出现，制定反垄断法势在必行。本文就反垄断立法构想及必须解决的问题进行一些探讨。
一、反垄断立法的必要性与迫切性
（一）建立和维护公平的市场秩序，保护竞争主体平等竞争的机会
市场经济体制实际上是一种竞争性的体制。每个竞争者都有平等参与竞争的机会。要求市场竞争的参与者，除凭借自身的实力取得优势外，不享有任何其他身份和等级的特权。而竞争的结果必然导致经济力量的高度集中和垄断的产生。这些竞争中占优势地位的企业逐步取得强大的市场支配力，从而剥夺其他竞争者的平等发展的机会，危及其他竞争主体的利益及公共利益，反而又造成了不平等的结果。因而，反垄断法的目的，就是为了维护公平的市场秩序，规制垄断行为，使每个市场主体都有平等的权利。
从国外市场经济建立和发展的过程来看，这种平等竞争的权利的实现，也是不断同其经济力量过度集中的市场支配进行斗争的过程。由于经济力量过度集中的企业，总是限制其他企业同其竞争，而企业的市场支配则总是以过大的市场占有率给其他企业进入市场制造困难和障碍，剥夺了其他企业平等竞争的权利。如要实现企业间的平等竞争，必须排除妨碍平等竞争的障碍。因而反垄断法的存在价值，正是以规制经济力量过度集中和市场支配的方式，保护企业间平等竞争，从而保护竞争主体合法权益的法律。
（二）维护社会公共利益
反垄断法在市场经济法律体系中具有维护社会公共利益的特殊作用。一般观点认为，反垄断法主要保护市场竞争者、消费者合法权益和社会公共利益。事实上，这种三种利益平行保护的观点，并未反映出反垄断法的特点。上述三种利益无疑应是市场经济秩序法律的保护对象，但不同的法律保护对象的侧重点不同。反不正当竞争法直接保护的是竞争者的合法权益，消费者权益保护法则直接保护消费者的合法权益。而反垄断法则直接保护社会公共利益。因为，反垄断法直接着眼于保护一般交易条件和所有的经济主体、消费者赖以存在的环境。只要是有害于社会公共利益，并以此破坏社会主义市场竞争秩序者，反垄断法均应予以禁止。
体现社会主义竞争秩序的公共利益，虽然并不等同于竞争者、消费者利益，但保护公共利益可以对竞争者、消费者合法权益的保护产生积极影响。良好的市场竞争秩序，是保护竞争者和消费者利益的基础，它既使竞争者获得自由公平的条件，也为消费者实现其权利提供保证。另一方面，反垄断法还要制止竞争者破坏市场秩序的限制竞争行为，以保证社会公共利益的实现，同时，也使其他竞争者和消费者实现自己的合法权益。由此可见，反垄断法具有反不正当竞争法和消费者权益保护法所没有的特殊作用，制定反垄断法是非常必要的。
（三）加快我国与国际惯例和规范的衔接，维护国内市场竞争
自从美国1890年制定的第一部反垄断法——《谢尔曼法》后，英国、日本、德国也先后颁布了各自的反垄断法。目前世界上已有83个国家颁布了反垄断法，许多发展中国家以及前苏联和东欧国家也都颁布了反垄断法。中国作为最大的发展中国家和潜在的经济强国，还未颁布反垄断法的状况，不利于我国建立和发展社会主义市场经济体制，也不利于与国际惯例和规范的衔接。
从另一方面看，经济全球化对我国既是机遇，也是挑战。大量资金和先进技术的进入，有利于我国企业运用新技术，开发新产品，提高产品质量，缩小与发达国家的差距。但是也带来了挑战，大量的外国产品和企业进入我国市场，使我国企业面临更为严峻的市场竞争，许多跨国公司凭借其在资金和技术上的较大优势，很容易在我国市场上取得支配地位，甚至垄断地位。为了防止外国企业对我国市场的垄断，反垄断法在抵制外国垄断势力，禁止跨国公司滥用市场支配力，维护国内市场竞争秩序中发挥重要作用。因而，制定一个符合国际惯例的反垄断法，不仅有利于建立我国的市场竞争秩序，而且也有利于我国经济与世界经济接轨。
此外，制定反垄断法也是构建完备的社会主义市场经济法律体系的客观需要。反垄断法被称为“自由企业的经济宪法”，是市场经济法律体系的核心，加快制定反垄断法势在必行。
二、我国反垄断法的目标模式与立法宗旨
根据我国经济体制改革和现实的市场条件，我国的反垄断法的目标模式应定位于：一定的规模经济与竞争活力的兼容——有效竞争。即一方面，为了改进生产技术，提高经济效率和国民经济的综合实力，我国应当适度扩大企业规模，实现规模经济；另一方面，通过使市场上保持一定数目的竞争者，来保证市场结构的竞争性。各竞争者之间存在适度的相互依存关系，从而保持适当的竞争强度。这种目标模式，不仅既考虑到规模经济对优化资源配置的作用，也考虑到规模经济对发展经济的重大意义，节约了社会成本，提高了整体经济效益。
立法宗旨作为反垄断法的指导思想和核心，是必须首先加以明确的问题。根据我国的国情，借鉴国外反垄断立法的实践经验和成果，在制定反垄断法中应坚持以下几个方面的内容：
（一）制定反垄断法的基本目标在于：维护公平竞争，维护社会主义经济秩序。通过反对和禁止限制正当竞争的垄断行为，规范市场行为。打破地区、部门的分割和封锁，引入公平竞争机制，创造平等竞争的环境，从而提升本国企业和整个经济的竞争力，促进和保障社会主义市场经济健康有序地向前发展。
（二）维护社会公共利益是制定和执行反垄断法的出发点和落脚点。禁止垄断，保护竞争，维护市场经济秩序，是保障社会主义市场经济发展的必要条件。人民物质文化生活水平的提高依赖于经济的发展和繁荣。反垄断法的社会价值也集中体现在维护社会公共利益，促进社会的发展和进步。
（三）维护商品生产者合法权益，保护消费者的合法权益。反垄断法对垄断行为的限制、禁止和处罚，能有效地保护生产经营者的合法权益。由于垄断行为大多是经济实力雄厚和占据市场优势地位的大企业所为，多数情况下，中、小企业是垄断行为的最大受害者。反垄断法保护生产经营者的合法权益时，实际上侧重于保护大多数中小企业的合法权益。
保护消费者的合法权益是反垄断法的重要任务。当今各国政府，除了以制定专门的消费者权益保护法的方式加强对合法权益保护外，越来越多的国家把保护消费者合法权益列为反垄断法的内容。在市场经济条件下，消费者总是处于弱者地位而遭受垄断行为的损害。各种形式的价格垄断、强制搭售商品的行为，严重损害了消费者的合法权益，因此，有必要将保护消费者权益列入反垄断法的立法宗旨。
三、我国反垄断立法的规制对象
一般认为，垄断是企业或其他组织利用经济或非经济的手段，在经济活动中对生产和市场实行排他性控制，从而限制竞争的状态和行为。即垄断既表现为控制市场的状态（垄断状态），又表现为限制竞争、滥用优势地位的行为（垄断行为）两个方面。
垄断状态又称为垄断结构、市场优势地位等，当一个或几个企业的市场占有率达到一定比例时，就被判定为构成垄断。反垄断法的规制就对这种市场进行结构调整，解割垄断企业或划出部分营业，增加市场竞争主体，恢复有效的竞争。垄断状况的确定以确定相关市场为核心。市场范围的大小直接关系到垄断能否构成。美国以前多采用这种“结构主义”分析方法。
垄断行为是具有市场优势地位的企业，滥用其优势地位的行为，表现为搭售及附加不合理交易条件、差别待遇、掠夺性定价、强制交易、限定转售价格等形式。从实际来看，垄断行为更为人们关注，成为各国反垄断法规制的主要对象，即趋向于行为主义立法规制模式。
根据我国国情和现代反垄断法发展的趋势来看，我国反垄断法规制对象应为限制竞争、滥用优势地位的垄断行为。
（一）从现代反垄断法发展趋势上看，立法规制对象逐步趋向对垄断行为的规制。世界各国逐步放弃了对垄断状态的规制而转向对垄断行为的规制，有其原因。由于世界经济一体化格局的逐步形成，生产走向国际化，国际竞争的加剧，要求企业具备一定的规模，降低成本，才能在国际市场上立足。同时垄断在一定程度上也适应了现代大规模生产的需要，大规模的集团更具有综合经济优势。
以严厉著称的美国反垄断法，由“结构主义分析方法”转向“准结构主义”。摈弃了市场份额唯一标准，注重经济效益、竞争条件等多种因素，主要规制滥用优势的垄断行为。特别是美国波音公司与麦道公司的合并，便反映了这一转变。日本、德国近年对反垄断法的修改也反映了这一发展趋势。这启发我们制定反垄断法应考虑国际竞争的实际情况，着眼于垄断行为的规制。
（二）从我国经济发展的现状上，应鼓励规模经济的发展，弱化对垄断状态的规制，强化对限制竞争的垄断行为的规制。反垄断不等于反对规模经济。既要克服垄断的消极影响，又要避免因过度竞争而妨碍规模经济利益和损害公共利益。我国的经济生活中普遍存在企业市场规模偏小，缺乏国际竞争力的实际状况。尽管我国政府推行企业联合政策已达十多年，但企业生产集中度和企业规模仍未达到理想效果，难以与国外企业竞争。以汽车行业为例，中国三大汽车集团公司的产品集中度不及40%，远低于美国和日本三大汽车公司的90%和80%的集中度。（注：陈红时：《企业集团与反垄断风险》，《经济与法》1999年第6期。）由于产业集中度过低，难成规模的现状，使得市场竞争带有极大的盲目性与破坏性。
随着世界经济一体化的发展，国际竞争的加剧，外资进入中国后，凭借其规模效应的优势和优惠条件，占领国内市场较大的份额。我国企业组织结构现状与发挥组合经济效应要求有一定距离。我国的反垄断立法应适应各国立法趋势，结合我国实际，淡化对垄断状态的规制，转向对垄断行为的规制，鼓励企业向规模化方向发展，提高企业的国际竞争力。
四、我国反垄断法的规制范围
我国反垄断法的规制范围主要包括两个部分：即对行政性垄断和经济垄断的规制。
（一）行政性垄断的分析与界定
行政性垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。它是经营权与行政权相结合的产物。现代行政垄断几乎都是计划经济的产物。其弊端表现为阻碍市场经济的健康发展，妨碍经济发展和竞争带来的活力，导致政治腐败等方面。行政性垄断采取的是超经济的强制，只会使经济主体丧失活力和动力。
行政性垄断一般表现为行业垄断和地区垄断。行业垄断是在行业内，政府主管部门批准设立的行政性公司，由于政府的授权，这些公司某产品的产、供、销等方面处于人为的垄断地位，不公平地限制竞争。地区垄断是在横向行政区域的地方保护主义，导致地区封锁，阻碍了全国统一大市场的形成。此外，企业合同中的“拉郎配”现象也是行政垄断的表现之一，强迫效益好的企业接受效益不好的企业，兼并企业不仅未从企业兼并中得到任何好处，还背上了沉重的包袱，削弱了经济实力，恶化了市场竞争条件。
行政性垄断的严重性和顽固性是显而易见的。它已成为建立社会主义市场经济体制的严重障碍。为了有效制止和防止行政垄断，应将政府机构滥用权力，限制竞争行为置于反垄断法之列。借鉴东欧转轨国家的立法经验，可以用列举法，明确行政性垄断的各种情况。
如乌克兰1992年《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第6条，将行政性限制竞争行为列为以下几种：①出于限制竞争的目的，禁止某个经济领域建立新企业，限制某种活动或者某种产品的生产。②强迫企业加入联合体，或者强迫它们订立优惠合同，向某些消费集团提供价格便宜的商品。③发布禁止在国内某地区销售来自其他地区商品的命令。④向个别企业提供税收或其他方面的减免，由此取得优势地位，导致垄断化。⑤限制企业购买或销售商品的权利。⑥对个别企业或企业集团发布禁令或限制。这些规定对我国规制行政性垄断行为，有一定的参考价值。
（二）经济垄断的分析与界定
经济垄断是市场竞争主体依靠其本身的市场支配力，在经济活动中实施的排斥和限制竞争的行为。它是相对于行政垄断而言，也就是国外反垄断法上所称的“垄断”。其表现形式主要有：滥用市场支配力，企业间限制竞争的卡特尔协议，大型企业兼并中的垄断行为等方面的行为。我国反垄断立法也需要对上述垄断行为进行有效的规制。因此，我国反垄断法对经济垄断的规制内容具体应包括：禁止滥用市场支配地位，禁止严重限制竞争的横向协议，禁止严重限制竞争的纵向协议，规范企业的联合和兼并等方面。
1.禁止滥用市场支配地位
所谓滥用市场支配地位，是指在市场中处于支配地位的企业，凭借自身的经济实力对其他企业施加影响，迫使他们按自己的意志行事，从而妨碍平等竞争的行为。根据竞争法的理论，取得市场支配力的企业极易滥用它们的地位，以获得高额利润。因此，禁止滥用市场支配地位的行为构成反垄断法的主要内容。
滥用市场优势地位的主要表现为：①价格歧视。即对条件相同的交易对象实行不同的价格或给予不同的交易条件，使某些交易对象处于明显不利的地位。②搭配销售。即卖方在推销某种产品时，强行搭售另一种买方不情愿接受的产品。③限制转售价格。即供给企业强迫转售收取指定的价格。④独家交易。只准经销一定的产品，而不得经销其他同行竞争者的产品，这一做法既限制了买方的贸易，又限制了竞争企业的客源。此外还有掠夺性定价、拒绝交易等行为，这些行为都应受反垄断法的规制。
2.禁止严重限制竞争的横向卡特尔协议
横向卡特尔协议是指生产同类产品的企业为了共同的目的，相互达成限制竞争的协议。这些协议通过限制竞争可以影响商品的生产与交换的市场关系。横向卡特尔协议对竞争的限制包括：固定价格，划分市场，联合抵制（购买或销售）等等。我国两个以上竞争者联合行为、联合限价、联合拒绝销售等现象时有发生。1993年南京“空调大战”中八家大型国营商店联合限定空调机最高价格。1994年哈尔滨市51家BP机寻呼台联合限制，也是一起协议性限制竞争。（注：转引自王利萍：《我国反垄断立法的两个基本问题初探》，《中外法学》1998年第2期。）这些横向协议严重败坏了市场竞争秩序，抑制了市场竞争，不能在市场上形成优胜劣汰的机制。
对于一个横向卡特尔协议，对竞争的妨碍程度，取决于诸多因素，包括参加卡特尔企业的数目，卡特尔相关产品的行业在国民经济中的地位。根据国外的经验，把卡特尔对竞争的影响程度分为两类。一类适用“本身违法”的原则，即某一特定行为总是对竞争有影响，而不管其内容或环境，包括价格固定、市场划分、联合抵制。这一原则是一种衡量的方法，用来确定案件中的行为是否属法律禁止的行为。另一类适用“合理规则”的原则，即根据具体作出该行为的动机，对市场的影响程度来确定是否非法。只有这些协议行为，对市场秩序、产业政策造成危害后果才能限制，以防其对正常经营产生消极的影响。
3.禁止严重限制竞争的纵向协议
纵向协议是处于上、下游并具有买卖关系的企业之间所订立的排他性协议。如原材料供给方和接受方、制造商与销售商等订立的协议。纵向协议具有积极和消极两个方面。从对经济发展的积极方面看，企业通过纵向排他性协议，可以保证原材料购买和产品销售畅通，从而降低生产成本和价格，提高竞争力。从消极方面看，当企业纵向排他性协议对市场影响较大，特别是协议一方取得了市场优势时，会导致严重的阻碍竞争的后果。因而，我国的反垄断法也应将严重限制竞争的纵向协议的行为纳入禁止行为之列。
4.规范企业的联合和兼并
企业的联合和兼并是实现市场集中，发挥规模经济作用的主要途径。适当的合并是有利于企业规模的扩大，产品结构的改善，获取市场竞争优势。但是不当的企业合并则会减少甚至消灭竞争。通过合并，使一些已具有支配地位的企业更能有效地操纵市场，增加其他企业进入市场的障碍，达到控制市场的目的。
可见，同企业之间订立卡特尔协议一样，企业合并也会产生限制竞争的效果，对相关市场上的竞争关系产生消极影响，因而必须受到反垄断法的规制。国外的经验是：只有在合并将导致产生控制市场的地位或加强这种地位时，主管机关才应当禁止企业合并。
根据我国的国情，在立法上可以对不同行业、不同种类的企业合并实行区别对待。企业合并规制的目的在于防止经济力的过度集中，维护竞争性的市场结构。因此，我国应把企业合并规制的重点放在竞争性行业，对这些行业采取相对较严厉的控制政策。对需要限制竞争行为的企业合并，如公用事业为形成必要的自然垄断而进行的合并，可采取较为宽容的控制政策。
五、我国反垄断法执行机构设置及职责
由于反垄断法本身的性质及其执行中的特殊要求，各国反垄断法大都采取了将实体规范和程序规范统一规定在一部法律当中的做法。实践证明，这种做法是合理可行的。
（一）执行反垄断法机构设置
对于反垄断法来说，建立一个有效的、有高度独立性和极大权威性的反垄断法主管机构是非常重要的。由于政府的竞争政策与产业政策常常存在冲突，如果反垄断法的执行机构在审案中没有独立性，势必屈服于政府的压力，其裁决就会被政府变换不定的产业政策所左右，影响竞争政策的贯彻执行。同时反垄断法调整的社会经济关系的复杂性、影响范围广等特点，也要求设立具有权威性的专门执法机构。
在美国，反垄断法的执行机构是司法部的反托拉斯司和联邦贸易委员会，独立于政府，有专门的管辖权，集行政权、准立法权和准司法权于一身。日本设公正交易委员会，德国也设立了联邦卡特尔局，它们在执行本国反垄断法中的权威性是非常明显的。
从我国目前的实践来看，工商行政管理部门是主要的反垄断机构，在执法中表现为地位不高、权威不足，不少地方工商行政管理部门都不同程度地陷入了地方保护主义的泥潭。尽管现在各级工商行政管理部门改为垂直领导，但在实践中，由于职能不专、专业不强而很难适应反垄断法的要求。
因此，我国有必要建立专门的执行机关，可称为“公平交易委员会”，具有较高的地位，其成员应从有关方面的资深专家中选聘。该执行机构应直接向国务院总理负责，独立地行使反垄断职权。这样设置有利于制止行政性垄断局面的出现。国家有必要下大决心设立具有高度独立性的执法机构。
（二）关于执行机构的职权
执行机构职权的大小，直接关系到其制止垄断行为的权威问题。我国的执行机构至少应具备以下权力。
1.广泛的调查权。由于对垄断行为的确定需要有大量事实与数据作为依据，因此执行机构有必要拥有广泛的调查权。应包括：(1)调查垄断行为及有关活动。(2)询问行为人、嫌疑人、当事人和证人。(3)抽查与垄断行为有关的财务。(4)查阅、复制、扣留与垄断行为有关的合同、单据、帐册、文件及其他资料。
2.准司法权。对已被确认为实施了垄断行为的企业，执行机构应有权对他们进行处罚，以达到惩戒目的。具体包括：(1)依法对违法企业、单位、及主管负责人实施行政处罚。(2)根据受害人的请求，作出由违法企业或单位向受害人支付损害赔偿金的决定。(3)宣告垄断协议无效，制止正在进行的垄断行为。(4)根据实际情况，对有关行业、部门的特定行为予以批准或给予豁免，以有利于特定行业、部门企业的发展。
3.准立法权。执行机构有权依反垄断法制订有关规则、实施细则办法，以便于对具体垄断行为进行认定。
（三）关于设置级别问题。
我国各地经济发展不平衡，执行机构管辖区域过大并全部集中在中央，则使执行机构管理的事务过多，既不利于执行机构执法，也给当事人造成不便。鉴于此，我国反垄断法执行机构可以分为中央和地方两部分。
设置中央政府的反垄断执行机构，在各大行政区设置派出机构，负责对影响大、跨省区的垄断行为进行执法。设置地方反垄断执行机构，主要负责对本地区发生的具体限制竞争的行为进行执法。中央和地方两级设置体系，有利于充分调动中央、地方两方面的积极性，来更好地规制垄断行为。
六、我国反垄断法法律责任制度
人们已逐渐认识到，在一个法制社会，惩治垄断行为最有效的办法之一，是确定实施垄断行为人的法律责任。由于垄断行为具有侵犯他人民事权益和危害社会公共利益，破坏社会主义经济秩序的多重危害性，决定了反垄断法必然是兼有民事、行政和刑事规定的综合性法律规范。
（一）民事责任
承担民事责任的方式主要包括停止侵害行为、赔偿损失和支付惩罚性赔偿金等。停止侵害不仅适用于受害人有权请求正在受到的实际损害，而且适用虽无现实损害，但有足以造成侵害的可能性的时候。赔偿额的计算应综合考虑侵权人的实际获利，被害人由于不正当竞争造成的实际损失、声誉影响和间接损失、调整费等。
惩罚性赔偿金制度的目的是让加害人承担加害行为的成本，并从中得不到任何好处，对于受害人则不使其受损失。通常用较高的惩罚金的设立，来达到威慑的作用。
（二）行政责任
行政责任主要是行政处罚方面。行政处罚具有广泛性、灵活性、高效、简便等特点，制约面很广。主要有停止违法行为、罚款、责令修改、变更或废除协议、分立经营、责令停业整顿及吊销营业执照等处罚措施。反垄断法执行机构可视情节的严重程度，运用行政手段加以制裁。对于行政制裁不服的，当事人可以向法院起诉，寻求司法救济。
（三）刑事责任
刑事责任主要针对严重侵害国家利益、公共利益以及限制或排斥竞争造成特别严重后果构成犯罪的行为，刑事责任通常作为民事责任与行政责任的补充。一般包括监禁和罚金。刑罚的目的主要在于惩罚和预防，从而降低垄断行为的发生率，减少制止垄断的支出。
综上所述，我国制定反垄断法的主、客观条件已经完全具备。及早制定出一部统一的、完整的反垄断法，是深化我国政治体制和经济体制改革的需要，对加速我国经济立法现代化和科学化，有着极其重要的理论意义和现实意义。
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