《劳动合同法》遭受批判的原因评析——基于政治法律学的宏观视域，本文主要内容关键词为：法律学论文,视域论文,合同法论文,原因论文,政治论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF472 文献标识码：A 文章编号：1673-8330(2010)04-0061-09
诚然，《劳动合同法》就其法律文本而言，肯定有值得批判的地方，①但是，在新中国的立法史上，还从来没有一部法律曾像《劳动合同法》这样遭受激烈批判，而且要求立即修改的呼声如此之高。由于参与对《劳动合同法》批判的人士，既包括法学界一些专业人士，也包括如企业界、经济学、管理学等非法学界的知名人士，这便决定了批判者对《劳动合同法》的批判多是原则性的，而非《劳动合同法》本身的具体技术细节。但这场批判与反批判本身在一定程度上也似乎事关《劳动合同法》的存废。因此，积极评析批判者对《劳动合同法》的批判及其理由和支持者对批判者的反批判及其理由，进而从政治法律学的宏观视域来探求《劳动合同法》遭受批判的深层原因，对于人们正确认识《劳动合同法》和这场批判与反批判的本身是有所助益的。
一、批判者对《劳动合同法》的批判及其理由
2007年6月29日，十届全国人大常委会第28次会议通过了《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)，并于2008年1月1日生效。从《劳动合同法》的诞生过程来看，这部调整劳资关系、保护劳动者切身利益、构建和谐稳定劳动关系的法律，经过四次审议，历时一年半，曾引起劳动法学界的广泛关注。就在《劳动合同法草案》面向社会征求意见之时，劳动法学界的董保华教授就对草案持批评态度，②因而引发劳动法学者究竟应该代表“劳方”还是代表“资方”的论争。本以为《劳动合同法》颁布实施后，争论会减少或停止，但出人意料的是，批评很快演变成批判，实施《劳动合同法》已经上升到危害国家利益、退回计划经济、恢复铁饭碗和断送30年改革开放成果的高度。③因此，一场围绕《劳动合同法》的批判和反批判不可避免地展开了。
《劳动合同法》颁布后，先是遭受到了企业界的无声批判。企业界的批判者认为，它对劳动者保护过度，限制了企业的用工自主权，增加了用工成本，继而遭受到了理论界的有声批判，其中以经济学界和法学界为甚。经济学界的批判者认为，《劳动合同法》使得政府不适当地干预了企业自由，会“搞垮中国经济”，增加失业率。法学界的批判者认为，《劳动合同法》违背契约自由原则，使本应以任意性规范为主的法律蜕变成以强制性规范为主的法律。
(一)企业界对《劳动合同法》的批判
企业界认为，《劳动合同法》对劳动者保护过度，限制了企业用工自主权，增加了用工成本。在《劳动合同法》的立法过程中，企业界对该法可能对他们造成的影响估计不足，但在该法颁布之后，一些雇主组织立刻意识到《劳动合同法》保护劳动者的原则，尤其是无固定期限劳动合同的有关规定，使得企业用工“宽进严出”，很大程度上限制了企业的用工自由。而关于经济补偿金的一系列规定更是增加了企业的用工成本。对此，企业界便以一种无声批判来对抗《劳动合同法》。企业界的这种无声批判以部分企业邀请一些“专家”公开举办教授他们规避乃至抵制《劳动合同法》的“技巧培训班”为特色，以诸如“突击裁员”、“再竞岗”、“工龄归零”，甚至“撤资”、“迁厂”等一系列所谓的“应对措施”为表征。到2008年春，企业界的无声批判终于演变成有声的批判。一个著名的企业家兼全国政协委员首先向全国政协提交提案，建议修改《劳动合同法》并取消关于“签订无固定限期劳动合同”的相关条款，④这一举动立即引发社会各方对《劳动合同法》激烈的批判。
(二)经济学界对《劳动合同法》的批判
经济学界认为，《劳动合同法》使得政府过多地干预企业的管理，会把中国“经济搞垮”，导致失业率增加。一些经济学学者认为，从企业界的无声批判来看，《劳动合同法》是引发企业裁员、外商撤资转厂、企业倒闭，甚至金融危机的原因。
在批判《劳动合同法》会搞垮中国经济的批判声中，香港中文大学张五常教授的声音特别强烈，他在2007年12月11日到2008年3月11日短短的3个月中，连续写了10篇文章激烈批判《劳动合同法》。⑥他认为，政府不应当干预合约自由和企业的用人自由；其中无固定期限劳动合同这一规定“是维护懒人”；如果实施了《劳动合同法》，就是对中国整个改革开放的破坏，会“搞垮大有看头的经济”。张维迎教授也认为，新的《劳动合同法》当中的一些条款，对中国经济未来的发展可能具有致命性的伤害。⑦周其仁教授则认为，《劳动合同法》某种意义上把铁饭碗、终身雇佣写入了法律，“让在岗的人终身有雇，即使不好好工作，企业也拿他没办法，这不是计划体制的复归吗？”⑧
关于实施《劳动合同法》会增加失业率，张五常认为，中国20世纪90年代经济虽然通缩严重，房地产格价下降了三分之二，但经济增长保持8％，失业率徘徊于4％左右，这些都得益于合约自由。王一江教授专门《吁请对中小企业免除劳动合同法》，他认为“如果严厉执行劳动合同法，那么失业率逾8％恐怕是起码的了”。⑨乔新生教授认为，“作为社会转型国家，政府面临的最大挑战是就业问题。如果在产业结构调整的过程中，非但不能很好地解决就业问题，反而因颁布法律而增加了失业率，那么，对这部法律的评价则只能降低”。⑩
(三)法学界对《劳动合同法》的批判
法学界认为，《劳动合同法》违背契约自由原则，是一部以强制性规范为主的法。在这场对《劳动合同法》批判的运动中，来自法律学界的批判也不少，并主要集中在批判《劳动合同法》违反了契约自由原则、对合同的自由干预太多上。
最早对劳动合同法草案进行批评的是董保华教授。他认为，《劳动合同法草案》是一部高标准、窄覆盖的法律，而中国需要的是低标准、广覆盖、加强对最弱员工保护的劳动合同法。对颁布实施的《劳动合同法》董保华仍持批评态度，认为它将使得劳动关系对于用人单位来说是凝固化、书面化、标准化和行政化，而对于劳动者而言，是非凝固化、非书面化、非标准化和非行政化。对用人单位规制太大，压缩了人力资源管理的空间。(11)
《劳动合同法》颁布实施后，法学界批判者多从民事合同法的角度批判其违背合同双方自愿的精神。比如，梁慧星教授认为，按照民法原理，法律不允许订立无期限合同，未约定期限合同视为双方可以随时解除的合同；而《劳动合同法》片面地强调保护劳动者权益和劳动合同的书面性、长期性，在法理上是错误的。(12)何兵教授也质疑《劳动合同法》的合理性，说其违背了契约自由精神。(13)董保华教授则论证了我国无固定期限劳动合同在强制续签、禁止约定终止条件和收紧法定解除条件三个方面突破了民法上的合同原理。(14)
在法学界批判者的眼里，《劳动合同法》带有浓厚的强制性特征，使其“在很大程度上已失去了‘合同’法的色彩”，使“一部应以任意规范为主的法律蜕变成了一部以强制性规范为主的法律”。(15)
面对企业界、经济学界、法学界的激烈批判，尽管“立法者喜欢为一项法律说明立法的理由的时候，他所提出的理由就应当和法律的尊严配得上”，(16)而事实上，《劳动合同法》的立法者更多地是再三强调：人们“误读”了《劳动合同法》，实施《劳动合同法》不会增加企业用工成本，尤其是守法企业。(17)当然也有对批判的反批判，但是绝大多数的反批判缺乏足够的说服力。(18)好在政府贯彻实施《劳动合同法》的态度是坚决的。(19)
在对批判者的反批判中，上海师范大学的刘诚博士对批判作了比较全面的正面回应，而且也分析了《劳动合同法》遭受如此强烈批判的原因。刘诚博士认为主要有六个原因：一是对工具理性的不同态度；二是对市场经济与劳动法的不同理解；三是对企业权力的不同认识；四是对劳动关系现状的不同判断；五是不同的价值选择；六是不同的利益追求。(20)而笔者更主张从政治法律学的宏观视域来探求《劳动合同法》遭受批判的深层原因。
二、《劳动合同法》遭受批判的深层原因
(一)《劳动合同法》担当着一种政治法律化和法律政治化的角色，以使劳动立法适应当下中国的政治、经济和社会现实需要，平抑劳、资(或用人单位)两大社会群体间的矛盾冲突。
1.政治法律化。法律被视为统治阶级的意志和国家实现政治目的的工具。法律与国家政治权力往往结成当然的同盟。在现代文明社会，随着法律在社会各个领域的扩张，国家政治意图一般通过法律的形式表现出来。“政府基于下面两个根植于政治生活现实的原因，将公开宣布的经过认真考虑的政策转变为法律。第一，颁布必要的规则来理顺社会行为和政府行为。第二，维持政府的合法性。”(21)正如孟德斯鸠所言，“不应当把法律与它所以制定的目的分开来谈”。“民事法规以政治法规为依据，因为它们总是为同一社会制定的”。(22)这就是所谓的“政治法律化”。关于政治法律化，中国是有传统的，无论是汉高祖刘邦的“杀人者死，伤人及盗抵罪”(所谓的“约法三章”)，还是《中华民国临时约法》所谓的“因人设法”，(23)无不彰显出国家立法浓厚的政治色彩。董必武曾引述列宁的观点：“意志如果是代表统治阶级国家的意志，就应该用政权所制定的法律形式表现出来。”(24)
2.法律政治化。从新中国成立到改革开放之初，我国可以说是一个以政党政治(政策)代替国家法律的时代。在一些西方学者的眼里，这是一个没有法律的时代。改革开放以后，法律逐渐从政治中剥离出来，法律的政治性倾向渐弱，经济调节性倾向渐强。但有时法律政治化还是会被放大。而《劳动合同法》却是一部操作性强的劳动实体法，又担当着平抑劳、资(或用人单位)两大社会群体矛盾冲突的政治功能，是政治色彩浓厚的法律。而且国家以第三者的名义通过强制的手段将强势社会群体(用人单位)的资源(或利益)无偿分割给弱势社会群体(劳动者)。比如，立法者通过引入无固定期限劳动合同这种对用人单位具有强制性的用工制度，达到改变当下中国劳动合同短期化、创建和谐稳定的劳动关系的政治意图。而作为市场经济最大受益者的资方(他们享受惯了“经济中心型立法”的好处)，对劳动立法的这种政治倾向难以接受，自然要批判其不符合市场经济规律。
3.《劳动合同法》的立法现实基础。政治现实是：在“科学发展观”、“以人为本”、“和谐社会”已经成为当下流行的政治话语之时，国家通过劳动立法给劳动者以资源(利益)分配上的倾斜，便是《劳动合同法》的政治使命，尤其是在以工人阶级为领导的社会主义中国。经济现实是：我国改革开放30年，一方面是社会财富极大的增长，另一方面因为法律没有建构公平分配社会财富(资源)的机制，而导致贫富差距日益扩大。在此期间，我国的贫富差距已经突破了基尼系数0.4的国际警戒标准，甚至达到0.5的程度。(25)而且我国劳动者的工资收入在国民生产总值中的比例越来越低，工资占GDP的比例由1989年的16％下降到今天的12％或10％左右。(26)在极端的“经济中心型立法”模式下，国家立法沦为“为经济建设保驾护航”的工具，而忽视立法的公正与平等，甚至以牺牲立法的秩序、安全和正义价值为代价。(27)社会现实是：长期以来，由于我国资本相对稀缺和劳动力的过剩，加之劳动力具有不能储存、亦无法惜售的特性，劳动者基本没有与用人单位讨价还价的余地；而有些地方政府对能提供就业机会的用人单位格外关照，甚至不惜牺牲劳动者的权益。就劳动关系的紧张程度而言，从周一超因遭受乙肝歧视而激愤杀人，(28)到张海超因职业病鉴定无门而“开胸验肺”的极端个案，(29)无不表明在当下中国，通过立法来确立合理的劳动关系，通过劳动立法依法保护劳动者的权益已经成了一项现实的政治性任务。
(二)《劳动合同法》分割强势社会群体的利益给弱势社会群体，而且操作性很强。
为什么其他法律没有遭受《劳动合同法》这样的激烈批判呢？其他法律或很少涉及到社会资源的分配；或虽然涉及到一些资源的分配，但是操作性不强(如《就业促进法》、《妇女权益保障法》)；或虽然涉及到资源的分配，操作性也很强，但这种资源分配仅局限于国家与公民、法人之间纵向的法律关系(如《税收征管法》、《刑法》)或者仅局限于平等主体之间横向的法律关系(如民法、商法)。劳动合同法涉及到社会资源的分配，且操作性强，并且它不是把国家的资源分配给当事人，不是把相对人的利益分割给国家，(30)不是平等主体之间的资源(利益)平衡关系，而是以国家法律的名义强制性地把强势社会群体(用人单位)的资源分割给弱势社会群体(劳动者)。强势社会群体(用人单位)因为新法的出台而利益受损，而且《劳动合同法》体现的主要是一种横向的法律关系，批判《劳动合同法》并表现为针对国家，所以就会大胆批判。更有勇敢的批判者直接批评政府提供社会救济不足，履行职责不力，颁布《劳动合同法》反以企业为养人之地，卸责失职，难辞其咎。(31)
1.《劳动合同法》涉及到分割强势社会群体的资源给弱势社会群体。《劳动合同法》的宗旨是要帮助相对弱势的劳工实现劳动关系中的利益平衡。在劳动合同的横向法律关系中，国家公权力的介入正是为了平衡劳资双方的利益。我国改革开放30年，尤其是实行社会主义市场经济近20年来，在“经济中心型立法”模式下，我国基本上是以低廉劳动力为代价来发展经济的，即国家在劳动立法方面更多地是站在保护用人单位利益的立场，公民的劳动权利并没有得到很好的保护。伴随着中国劳动分配率的日趋下降，劳动者内部分配关系失衡，劳资矛盾呈激化趋势。(32)为了平抑日益激化的劳资矛盾冲突，《劳动合同法》必须担当起分配给劳动者更多资源(利益)的职责。鉴于国家尚无足够的财力推行覆盖全民的社会保障，国家立法只能让劳动法律关系中的用人单位一方来承担更多的社会责任。我国的用人单位向来吃惯了国家的“奶”，这次国家不但没有给他们“喂奶”，而且还要他们反哺劳动者，他们一时难以接受这样一个分割他们利益给劳动者的立法事实。
2.《劳动合同法》操作性很强。如果《劳动合同法》像《就业促进法》一样可诉性、操作性差的话，那么它也不会遭受激烈的批判。事实上，1994年的《劳动法》第20条早就有关于无固定期限劳动合同的规定，但事实上它形同具文。针对此种情况，《劳动合同法》在技术性规范方面较《劳动法》有很大的突破，它规定“用人单位”必须与有签订无固定期限劳动合同愿望的劳动者订立无固定期限劳动合同，尤其是第14条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同”的推定条款，增加了法律的可操作性。这些具有可操作性的条款还包括把劳动监管权一定程度地下放给劳动者，如劳动者举报用人单位不签劳动合同，可以获得用人单位支付的两倍工资；劳动者举报违法解除合同的，用人单位要支付补偿金两倍的赔偿金。《劳动合同法》操作性强，使用人单位处于非常不利的地位。因此，对该法的批判自然成了企业界事后言说的主要方式。
(三)《劳动合同法》在民主立法程序上有缺失，民间社会有组织的立法表达严重不足。
1.立法的过程是利益博弈的过程。立法活动作为法律制度形成的重要环节，其重要功能表现在：“在利益集团表达了自己的利益要求后，通过复杂的利益聚集和利益综合的分析过程，来反映各种利益要求和愿望，并把各种利益要求和愿望通过一定的政治结构、层次和程序转变成重大的政策选择”。(33)立法博弈，是一个各方利益群体有序参与、寻求共识、达成平衡的过程。从博弈论(Game Theory)的角度看，法律公正就是社会多元利益关系多次复杂博弈的相互均衡，立法活动就是对这种利益关系均衡的确认。在立法过程中不同社会群体的利益表达和博弈，不但有助于加强法律的合法性，而且能够提高立法的可行性和法律实施的保障性。可是我们一直坚持：如果说中国改革的动力来自社会内部，那么改革的设计与立法却依赖政治与社会精英。在政府主导的社会变革的情形下，社会规则的形成，很大程度上需要的不是民众的广泛参与，而是民众的默许、配合和支持。(34)这是有悖于立法博弈理论和我国的立法民主程序的。
2.民主立法程序上的缺失。“一部法律总是涉及两类人，立法者试图改变其行为的人，他们是法律调整的首要对象，以及法律执行机关的工作人员”。(35)据此，《劳动合同法》调整的首要对象是用人单位和劳动者。如果说在立法过程中，国家自觉地代表了弱势群体(劳动者)的利益，那么强势群体(用人单位)缺乏应有的立法表达，即缺乏一种民间社会有组织的立法表达，这是它在民主立法程序上的缺失。尽管《劳动合同法》在其草案全文向社会公布征求意见的30天时间里，收到群众意见共191849件，成为改革开放以来全国人大常委会历次法律草案公开征求意见中收集意见最多的一次。(36)不过，数量巨大的群众个体意见表达代替不了民间社会有组织的立法表达。更何况普通群众作为分散、个体的“政治单元”，很难形成准确、理性、不带个人偏私和有相当影响力的立法意见。(37)
3.民间社会有组织的立法表达严重不足。在《劳动合同法》的立法过程中，虽然我们有工会、工商联这些“社会团体”分别代表劳资双方在立法过程中进行利益表达，但是由于这些“社会团体”与其他的国家机关并无二致，很难真正地代表劳资双方进行立法表达。在《劳动合同法草案》向社会公布期间，民间唯一有组织的意见表达就是外国商会。(38)由于在《劳动合同法》立法过程中，我国绝大多数企业(尤其是私营性质的用人单位)没有意识到国家立法与社会资源分配之间的内在逻辑，没有注意到它对自己可能产生的影响，因此谈不上以积极参与方式表达意见、影响立法。他们与法律的“博弈”，只能是事后的，而且是“出人意料”的无声批判。(39)
(四)将《劳动合同法》等同于民事合同法，忽视了劳动合同法固有的社会法属性。
1.劳动合同法的社会法属性。劳动合同法不同于民事合同法。从劳动法的发展史来看，国家对劳动关系的法律调整经历了从“劳工法规”到“工厂法”，再到民法调整，最后到专门的“劳动法”调整的发展过程。(40)依据美国学者斯拉迪兹关于划分公法与私法的五大主要标准，(41)劳动合同法是兼有公、私法特征的社会法。(42)劳动法区别于民法存在的特别意义在于它“可以抑制劳动商品化而建立以劳动者为中心的人本主义法制”，因此要“将劳动契约关系社会化，制定代表高度社会意义的劳动契约法”。(43)国外也有学者曾经关注过我国对劳工的保护为什么不适用1999年《合同法》有关条款的问题。(44)其实，《劳动合同法》在很大程度上是违背契约自由的，因为契约自由是以存在于普通私人契约当事人之间的基本地位平等为前提的。而劳动合同中的劳动者一方对于用人单位一方具有人格上、经济上的从属性。(45)劳动者无法抗拒大企业的优越经济地位，再加上劳动力这种商品比一般商品有更大的弱点(无法储存、必须卖断、维持生存的唯一来源、与人身不可分)，因此，从社会学的角度来看，劳动者处于被迫签订劳动合同的状态。(46)国家为保护劳工权益而对劳动关系中的契约自由进行干预，不仅是合理的，而且是应当的。《劳动合同法》作为劳动法的一个子法，也因有国家公权力的介入而不同于民事合同法。作为社会法的劳动合同法，有其自身的价值和独立品格，即保护个人自由和保障社会安全。
2.劳动合同法对个人自由的保护。劳动合同法对个人自由的保护集中表现为保障人的生存权。劳动合同法对用人单位的解雇权予以严格规制，就是在保护劳动者的劳动权。而劳动权又是生存权的基础。批判者曾指出：《劳动合同法》违背了立法(尤其在私法领域)所坚守的一个基本原则，即一部法律对于所有的适用对象不能因身份不同而区别考虑，即所谓的平等考虑原则(Principle of Equal Consideration of Interests)。殊不知，劳动权是一种包含人身权、财产权和政治参与的综合性权利。(47)《经济、社会和文化权利国际公约》第6条将劳动权放在各项具体权利的首位，说明劳动权相对于公民的其他社会权(如环境权、发展权、消费者权等)而言，更具有首要性和基础性。任何主权国家都有保障其公民的劳动权得以普遍实现的义务。保护劳动者的劳动权即保护劳动者的个人自由。
3.劳动合同法对社会安全的保障。劳动合同法对社会安全的保障主要表现在它对职业安全权和职业稳定权的固守。我国《劳动法》早已涉及到职业安全权的保护，而对职业稳定权的保护始于《劳动合同法》。很多经济发达的国家和地区的劳动法规定：不定期劳动合同是常态，定期劳动合同是例外。比如我国台湾地区的“劳动基准法”第9条规定：“劳动契约分定期契约和不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作的为定期契约；有继续性工作的应为不定期契约。”我国劳动合同的价值取向，就是通过对处于弱势地位的劳动者提供特殊的法律保护，使无固定期限的劳动合同成为用人单位与劳动者签订劳动合同的首要选择。尽管职业稳定不一定是所有劳动者共同的价值目标，不同年龄、收入的劳动者对职业稳定的要求不同。比如，中老年者对职业稳定的要求比较迫切，而青年劳动者并不强烈；低收入的社会底层群体，签订无固定期限的劳动合同对他们有利，可以免受短期劳动合同带来的焦虑之苦，但对于高收入的社会精英群体，签订无固定期限的劳动合同将出现把他们与企业相互“绑架”的局面，使他们的择业自由度受到影响。但是，从总体上来说，无固定期限劳动合同有利于保护中国绝大多数劳动者的职业稳定，从而维护整个中国社会的安全和秩序。
(五)中国法学研究存在着法条主义倾向，缺乏对劳动立法也是一种改革的宏观认识。
1.法学研究中的法条主义。学者对《劳动合同法》的批判主要是围绕具体的法律条文展开的。其中遭受批判最多的是关于无固定期限劳动合同与经济补偿金的相关条款。这种以具体的法律条文为中心来研究法律的现象被称为“法条主义”。在中国法学恢复和繁荣30多年来，确实存在着一种“法条主义”(或称“注释法学、诠释法学”)的研究倾向。(48)围绕具体的法律条文来研究实然性的法律，一旦法律条文与社会实践发生冲突(不相适应)，法条主义者就会呼吁进行新的立法(包括废、改、立)。而任何立法必须有必要的理论准备，如果社会上没有形成宽视域、深层次的理论共识，再多的形式上的立法都不能解决实质性的问题。从《劳动合同法》遭受激烈批判以及《社会保险法》迟迟难以出台来看，我国非常缺乏对劳动和社会保障法进行宽视域、深层次的应然性的基础理论研究。因为制度表现为共同的知识与秩序。(49)如果没有广泛的理论准备和心理共识，有些重要立法或难以出台(比如《社会保险法》)，或即使出台了(比如《劳动合同法》)，也不会必然有法律秩序的生成。
2.劳动立法也是一种社会改革。根据邓小平关于“革命是解放生产力，改革也是解放生产力”(50)的著名论断，在和平年代的和谐社会中，立法改革也是一种社会改革，即通过运用法律来实现社会的变革。立法是政治变革的功能表现为，立法是政治家组织和发动社会变革的重要手段。法律的作用不仅仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序，还包括塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。(51)劳动立法改革，以解放和发展社会生产力三要素中(劳动者、劳动对象、劳动工具)的核心要素“劳动者”和生产关系三要素中(生产资料、劳动关系、分配)的“劳动关系”为方向。就劳动合同制度的立法改革而言，我们前后经历了三次大的改革。第一次是我国1986年在新工人中实行劳动合同制度。第二次是1996年在全体工人中实行劳动合同制度。这两次劳动立法改革(涉及到社会资源分配格局的重新调整)，是在整个社会中进行了较长时间的酝酿并在试点的基础上推进的；由于这两次改革总体上对国家和企业是有利的，对劳动者是较为不利的；由于这两次改革处在计划经济时期和市场经济的初始阶段，人都是单位人和国家人，社会民众对国家和单位有着高度的信任，因此，在社会上几乎没有反对声，或者反对声很小。第三次就是《劳动合同法》出台。在市场经济情势下，人不再是国家人和单位人，而变成了社会人。这些社会人根据自己的利益需要而组成不同的社会群体。不同的社会群体都会在立法过程中发出对法律草案或支持或批判的声音。如前文所述，由于《劳动合同法》的出台存在着民主立法程序缺失；由于在立法过程中各部门也没有完全达成共识(比如，在国务院的一审稿中，还是以固定期限劳动合同为主，但到人大法制工作委员会起草的二审稿中，突然调整为以无固定期限劳动合同为主)；由于这次劳动合同立法改变了前两次改革的方向，将更多的利益分配给了劳动者(而不是用人单位)；由于《劳动合同法》是分割处于强势的用人单位的资源给弱势的劳动者，让企业承担了更多本应由国家承担的福利性社会责任，凡此种种，无不把《劳动合同法》推到了被批判的风口浪尖。
立法改革也是社会进步的标尺。2007年中国通过了《物权法》和《劳动合同法》，它们都是促进社会进步的重要法律，是中国社会改革的产物。在资源分配方面，如果说《物权法》本质上是向社会强势群体(自然包括用人单位，或老板)“倾斜”的话，那么《劳动合同法》本质上是在向作为弱势群体的劳动者一方“倾斜”，后者遭受到激烈的批判。
三、结论
尽管在《劳动合同法》实施近两年的时间里，主张修改的声音始终没有停息过；尽管个别学者将当前出口企业倒闭问题完全归咎于《劳动合同法》，认为许多企业之所以关门，并不是因为什么金融风暴来了，而是由于一个《劳动合同法》使他们的直接成本大大提高，《劳动合同法》不仅要改，而且要赶快改；(52)也尽管有学者称，劳动者对《劳动合同法》态度冷淡，《劳动合同法》保护劳动者的基本权利，但是却没有得到劳动者的积极响应，(53)但笔者坚信，由于劳动合同具有强烈的人身性特征，“契约自由应受限制，为理所当然”。因为“契约自由和契约正义是契约法的基本原则，必须互相补充，彼此协力，始能实践契约法的机能”，(54)而且劳动者迟早会感受到《劳动合同法》给他们带来的立法上的利益分配。
《劳动合同法》遭受批判，在一定程度上也反映了我们对立法者、立法权和立法过程是一切社会法制研究的逻辑起点的清醒认识。这场批判与反批判，从政治法律学的宏观层次来看，是意思自治和国家强制之间的“度”应当如何把握的问题；从立法价值冲突的中观层次来看，是立法价值中的正义与利益如何统一的问题；(59)从立法与社会资源分配的微观层次来看，是如何实现劳动立法向劳动者倾斜及倾斜多少的问题。有人认为，如此批判一部已经生效的法律，实属不该。但从批判者的目的来看，是可以给予理解的。因为尽管狭义的《劳动合同法》已经生效，批判者寄希望在以后的劳动立法中尽可能地改变《劳动合同法》已有的利益格局，分割更多的利益给他们所代表的社会群体。正是如此，《劳动合同法》实施后，针对《劳动合同法》才出现了一个批判与反批判的高潮。在这场批判与反批判的过程中，无论是批判者，还是反批判者，都应当以更加宏观的视域来审视《劳动合同法》的立法背景和其固有的社会法属性，树立劳动立法也是一种改革的观念，只有这样才能使批判摆脱偏见，才能有助于雇主和劳动者劳动法制意识的提高，才能有助于在全民中牢固树立遵守劳动法制的观念。
放在长期而理性的坐标下审视《劳动合同法》遭受批判的现实，可以说，它也是我国劳动关系法制化的必经阶段。
注释：
①比如：《劳动合同法》关于劳动者严重违反用人单位的规章制度，严重失职造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同且无须向劳动者支付经济补偿金的规定，就没有对什么是“严重违反”和“重大损失”作出具体界定；它对用人单位内部劳动规则有“法律规范说”的默许嫌疑；它没有规定职工被裁之前必经的补救程序(如职业培训或调换适当岗位)、企业为避免裁员所采用的适当措施、被裁工人的安置计划；它没有规定培训服务期的最长期限等。
②佚名：《重重批判下的毅然坚持——访劳动法学界知名学者董保华》，载董保华博客：http://blog.sina.com.cn/s/blog_4fab7fbf0100aieo.html,访问时间：2008年7月24日。
③参见刘诚：《论〈劳动合同法〉的理论价值与现实意义——兼评对〈劳动合同法〉的有关责难》，载《上海师范大学学报》2009年第5期。
④佚名：《女首富张茵：委员不能顺风走》，载《新京报》2008年3月9日。
⑤参见刘吉：《中国危机的真正原因之一是劳动合同法》，载《经济观察报》2009年1月24日；姜燕：《张维迎呼吁叫停劳动合同法引发网友口水战》，载正义网：http://www.jcrb.com/caifu/jrjj/200902/t20090211_135969.html，发布时间：2009年2月11日。
⑥张五常：《新劳动法的困扰》，载张五常博客：http://blog.sina.com.cn/s/blog_47841af701007ti9.html，访问时间：2009年10月14日。
⑦卢曙光：《中国十大经济学家纵论改革开放30年反思与探索》，载《郑州晚报》2008年1月14日。
⑧周其仁：《重要的是让企业竞争大过劳务竞争》，载《中国企业家》2008年第2期。
⑨王一江：《新劳动法不应“一刀切”》，载《中国电子商务》2008年第1期。
⑩乔新生：《〈劳动合同法〉为何与期望产生距离》，载《东方早报》2008年2月4日。
(11)董保华、杨杰：《劳动合同的软着陆——人力资源管理的影响与应对》，中国法制出版社2007年版，序言。
(12)梁慧星：《劳动合同法：有什么错？为什么错？》，载中国民商法律网：http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43764，发布时间：2009年4月2日。
(13)何兵：《〈劳动合同法〉并非良药》，载网易新闻：http//news.163.com/09/0307/09/53PTTOPC00012Q9L.html，发布时间：2009年3月7日；何兵：《劳动合同法：热泪盈眶地读，满腹心酸地用》，载《南方都市报》2008年3月4日。
(14)董保华：《论我国无固定期限劳动合同》，载《法商研究》2007年第6期。
(15)王建勋：《法眼审视新〈劳动合同法〉》，载《南方都市报》2008年3月16日。
(16)[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(下册)，张雁深译，商务印书馆2005年版，第341页。
(17)唐帅、姜赟：《人大教授常凯：不要误读〈劳动合同法〉》，载《人民日报》2007年12月27日；佚名：《全国人大常委会法工委解读〈劳动合同法〉》，载法治动态：http://www.law-lib.com/fzdt/newsshtml/21/20070702105540.htm，发布时间：2007年7月2日。
(18)参见郑功成：《劳动合同法不是偏袒劳动者的法律》，载《光明日报》2006年4月24日；潘家永：《无固定期限劳动合同不等于终身制》，载《知识窗》2008年第1期；佚名：《深化认识正视挑战积极引导——〈劳动合同法〉实施专家谈》，载《中国劳动》2008年第1期；佚名：《〈劳动合同法〉动了谁的奶酪》，载《工友》2008年第3期；党国英：《〈劳动合同法〉对人民代表是“试金石”》；载《新京报》2008年3月9日；赵华琼、董柏云：《切勿片面理解〈劳动合同法〉》，载《中国劳动保障报》2007年9月21日；蔡定剑：《张先生应当谨慎发言》，载《法治资讯》2008年第10期。
(19)陈锋：《资方集体发难〈劳动合同法〉劳动部全总表态修改几无可能》，载《华夏时报》2008年3月22日。
(20)前引③。
(21)[美]安·赛德曼、罗伯特·鲍勃·赛德曼、那林·阿比斯卡：《立法学理论与实践》，刘国福、曹培等译，中国经济出版社2008年版，第13页。
(22)前引(16)，第335—337页。
(23)段秋关、王立民：《中国法制史》，北京大学出版社2004年版，第217页。
(24)董必武：《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第201页。
(25)李实、罗楚亮：《中国城乡居民收入差距的重新估计》，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2007年第2期。
(26)吴晓锋：《劳动合同法：单保护还是双保护？王全兴教授详述草案起草过程中立法主旨表述之争》，载《法制日报》2006年4月12日。
(27)封丽霞：《转型中的中国社会与中国立法转型》，载周旺生主编：《立法研究》(第6卷)，北京大学出版社2007年版，第90页。
(28)参见李克杰：《公众上书与司法理性》，载《法制日报》2003年9月9日。
(29)申子仲：《工人为证明患职业病坚持开胸验肺》，载《东方今报》2009年7月10日。
(30)在我国，政治法律要求把行政相对人的资源分割给国家也是不会遭到强烈反对的。
(31)刘溜：《劳动立法应划清政企责任——专访劳动经济学专家王一江教授》，载《经济观察报》2008年1月14日。
(32)姚先国：《利益关系调整与中国经济转型》，载《广东社会科学》2009年第3期。
(33)张江河：《论利益与政治》，北京大学出版社2002年版，第68—69页。
(34)前引(27)，第83页。
(35)前引(21)，第17页。
(36)欧阳晨雨、刘婷婷：《劳动法治30年中国“劳动契约”之旅》，载人民网：http://npc.people.com.cn/GB/7251036.html，发布时间：2008年5月16日。
(37)封丽霞：《立法民主与立法者的职业化》，载周旺生主编：《立法研究》(第3卷)，法律出版社2002年版，第200页。
(38)张立伟、陈欢：《外商反弹〈劳动合同法草案〉威胁将撤走在华投资》，载《21世纪经济报道》2006年5月11日。
(39)梁治平：《立法何为？——对〈劳动合同法〉的几点观察》，载《书屋》2008年第6期。
(40)王全兴：《劳动法》，法律出版社2008年版，第2—5页。
(41)斯拉迪兹关于划分公法与私法的五大主要标准是：公共权力主体论、服从关系论、强制规范论、集体利益论、折衷论，劳动合同法律关系在很大程度上从肯定方面体现了上述五大标准。参见朱景文：《比较法总论》，中央党校出版社2007年版，第128—129页。
(42)尽管我国长期以来因强调法的阶级性而否认社会主义法的公法和私法划分，但随着社会主义市场经济体制的建立，我国法学界已经认可了公法、私法、社会法的三分法。而且早在2001年九届全国人大四次会议上，李鹏委员长在其报告中将“社会法”界定为“调整劳动关系、社会保障关系和社会福利关系的法律”，是中国特色社会主义法律体系的七大法律部门之一。
(43)黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第18—31页。
(44)Graig Pratt，The Chinese Contract Law，Griffith University School of Law，Australia.载李广辉、宋永新主编：《法律英语》，中国法制出版社2006年版，第97页。
(45)前引(43)，第94—96页。
(46)前引(43)，第34页。
(47)冯彦君：《劳动权略论》，载《社会科学战线》2003年第1期。
(48)刘星：《怎样看待中国法学的“法条主义”》，载《现代法学》2007年第2期。
(49)冯祥武：《简论党政干部宪法精神的生成——以法制教育为视角》，载《武警工程学院学报》2009年第5期。
(50)《邓小平文选》(第三卷)，人民出版社1993年版，第370页。
(51)黄文艺：《立法学》，高等教育出版社2008年版，第22页。
(52)许琼林：《须尽快修改〈劳动合同法〉》，载《经济观察报》2009年3月30日。
(53)陈思颐：《〈劳动合同法〉执行的困境与出路》，载《社科纵横(新理论版)》2008年第2期。
(54)王泽鉴：《债法原理》(第1册)，中国政法大学出版社2001年版，第74、76页。
(55)李林：《立法理论与制度》，中国法制出版社2005年版，第8—15页。
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