论反垄断法中的绿色豁免——欧盟环境协议豁免实践对我国的启示，本文主要内容关键词为：欧盟论文,启示论文,反垄断法论文,协议论文,环境论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D996.9 文献标识码：A 文章编号：1671-0169(2012)05-0048-06
随着经济发展和技术进步，环境问题已经成为人类面临的重要课题。环境保护作为一种价值目标，日益渗透到法律制度的各个领域。竞争法也体现了这一价值。我国《反垄断法》第二章第13条、第14条禁止企业之间达成纵向或者横向的垄断协议，而第15条规定：经营者能够证明其所达成的协议的目的是为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的，并能够证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，不适用该法第13条、第14条的规定。该条规定非常明确地将环境保护作为反垄断豁免的一个独立原因，体现了环境保护问题面前竞争价值的减让。我国反垄断法实施的时间较短，第15条的绿色豁免还没有发生相关的实际个案。而在欧盟竞争法的实施过程中，对垄断协议的“绿色豁免”已经获得较为丰富的实践。本文将考察欧盟竞争法对环境协议的反垄断豁免，从而为我国反垄断法的具体实施，提供具有环境保护意义的经验和建议。
二、环保价值与竞争价值的冲突与平衡
环境协议(Environmental Agreement)目前并没有统一的界定。从环境法的角度看，环境协议更多的是强调企业与政府之间就环境保护而达成的协议。例如，依欧盟环境部的定义，环境协议是指由多数业者或业者协会与政府机关协商并受其认可之承诺。而《气候变化框架公约》专家委员会则将环境协议定义为“为促进社会期待的目标，在政府鼓励之下企业为自身利益自愿与政府签订的环境协议”[1](P59)。我国台湾地区的《公害纠纷处理法实施细则》第28条规定，环境保护协议是指企业为保护环境，防止公害发生与所在地居民或地方政府基于双方合意，商定双方需采取一定行为或不作为所签订之书面协定[2](P3-4)。这是一种相对狭义的环境协议的理解。对于环境协议，还可以从更广泛的角度去看，例如，欧盟委员会在解释欧盟条约第81条关于横向协议时，对环境协议的主体作出了更少的限制，将环境协议界定为“各方”用以实现环境法所界定的污染治理，或者达到环境保护目的的协议①。当企业间为了实现环境保护的目的而达成某种协议时，环保协议是一种平衡竞争价值和环保价值的有效手段，它体现了竞争价值和环保价值的相互差异和此消彼长的关系，弥补了“污染者付费”制度的不足。
从理论上讲，环保目标和竞争原则之间在终极上是一致的。环境法制度和竞争法的最终目的都是优化资源配置，增进社会的福利：环境政策通过对保护自然资源、改进人类生活质量而增进社会的福利；竞争法通过维护市场中的竞争秩序提高经济发展的效率，促进消费者利益的最大化。这两个领域以一种“互动的方式”相互关联：如果市场是一个基本函数，将所有外部性内化，不受扭曲的竞争原是环保观点的题中之义。这可以要求企业采用和发展污染更少的技术。如果环境方面的考虑内化了，在可持续之路上竞争就会被视为自然的结果。因此，环境保护法和竞争法存在相互促进的一面：竞争法维护公平竞争的市场环境，促进贸易的增长，从而为处理环境问题提供经济实力和技术支持；环境保护法是实现公平竞争的基础，只有真正地内化了污染所带来的外部性，才能够实现竞争的实质公平。环境保护立法和竞争法都为经济的持续、健康发展提供制度支持。例如，《欧洲第五个环境行动纲领》指出：“谨慎地、有计划地实施竞争与环境保护的规则和原则不会引起冲突，也不会妨碍竞争或者破坏环境。相反的情况是：‘生态产业’产品之间的竞争，从理论上说会达到更高层次的保护环境。”[3]而TFEU第194条也阐明欧洲能源政策的三项主要目标乃是可持续发展、安全供应和竞争力②。为了实现市场与环境之间的和谐，欧盟首先采用的是“污染者付费”的制度安排。欧洲发展委员会对“污染者付费”原则的定义是“污染者承担政府为确保环境达到‘可接受状态’而采取措施所花费的费用”。从终极上看，污染者负担原则与竞争法的宗旨是一致的。一旦该原则被完全贯彻，具有生态效益的产品就开始显示其竞争优势，通过发展生态效益产品和现时的服务融为一体，企业在极短的时间内可能扩大市场份额，消费者也开始考虑产品服务对环境的影响。污染者负担原则为环境保护与竞争法建立了一道桥梁[3](P132)。
但是，环境法制度体系和经济法制度体系仍然是两个相对独立的法律制度体系，其直接的制度目标是不同的。环境法主要体现的是社会政策目标，而竞争法则主要呈现的是经济政策目标。例如，根据《欧盟条约》规定，环境政策应有助于实现下列目标：(1)维护、保护和改进环境质量；(2)保护人类健康；(3)谨慎和合理地使用自然资源；(4)促进国际措施以解决区域或全球环境问题[4](P67)。而欧盟的基本经济政策是建立统一大市场，通过自由竞争维护市场秩序。欧盟竞争法是欧洲经济一体化的主要法律保证，它旨在“建立一个共同市场内竞争不被扭曲的制度，以实现保护共同市场完整统一的目标与其他在自由市场经济下的传统目标，诸如保证资源分配的效率，促使企业充分地利用其专有技术和技能，以及鼓励他们发展新技术和新产品”[5](P22-24)。因此竞争法的目标在《欧盟条约》第3(g)项中被表述“共同体活动确保建立内部市场竞争不被扭曲的体系”。欧盟委员会《第九个报告》的序言中指出竞争政策的首要目标是保持共同市场的同一和开放。
这种直接价值目标的差异，使得环境保护措施与竞争立法之间必然存在冲突。而污染者付费原则并不能很好地将环保价值与经济价值结合起来。事实上，污染者付费原则乃是将环保价值翻译成为经济价值，才得以在经济法制度中确立，即污染者负担原则主要是为了经济发展，而不是直接的环境保护，目的是降低政府的补偿费用，因为当工厂产生污染而没有负担时，政府就必须补偿，这样就把污染的成本通过赋税形式转移给社会公众和其他企业[3](P132)。而环境协议与“污染者付费”制度不同，环境协议直接关注的是环境保护目的，而不是经济目标，即环境协议不以经济上的节约为基础。正如欧盟环境局秘书长John Hontelez指出：“环境协议，只有当其目的是要通过利用采取负责任行动的工业界所提供的动力学来促进环境保护，而不是要为工业界节约成本和给予其灵活性时，才能证明是有理的。”[6](P14)除了通过“污染者付费”来内化污染所造成的外部性以外，还需要进一步的压力来预防对环境的损害。对于企业而言，如果要采取更为环境友好型的措施必然导致企业在市场中的实力受到削弱，从而会在市场竞争中处于劣势。因此，需要一定的制度安排来避免企业因害怕竞争力下降而不采取环保性措施的情形出现。环境性协议在欧盟是一种非常有效的措施。这些协议背后的道理就是使得私主体通过临时的限制竞争来消除因环保措施而导致的企业个体的竞争力下降，从而达到环保目的。例如，特定的经营者如果采用更为环保的标准进行生产，就会提高企业的生产成本，降低企业的竞争力。为了实现环保，要求同类产品的生产者都按照约定的环保标准进行生产，否则就不能生产，这就能够避免通过污染性的低成本方式进行竞争。这体现了环保价值，却限制了竞争的方式，也限制了市场的准入。
如此，环境协议所体现出来的并不是竞争价值和环保价值在终极意义上的统一，而是表达了两种价值在现实的法律制度中所体现出来的分离和冲突，并反映出在两种价值之间作出选择的要求。事实上，在这两种价值之间很难有一个明显的取舍，法律也没有明确规定环保价值高于竞争价值，而是要求在法律实施的过程中对竞争价值适度减让，从而实现一种价值平衡，这正是通过竞争法的豁免机制来达到的。
三、欧盟竞争法对环境协议的豁免
欧盟条约第81条规定，企业之间的一切协议、企业团体所作的决定和协同一致的经营行为，可能影响成员国之间贸易并具有组织、限制或者扭曲共同市场内的竞争的目的或效果者，因与共同市场不相容而将被禁止。但该条第(3)款规定了四个需要同时满足的豁免条件：第一，协议能够改良产品的生产或者销售或者促进技术或者经济进步；第二，协议能使消费者分享由此而带来的利益；第三，协议对企业所施加的限制是实现上述目的所必须；第四，协议不会在生产的实质方面消除竞争。可以看到，欧盟条约第81条第(3)款对于垄断协议的豁免，是从经济因素的角度来进行考虑，因此在豁免理由中并没有涉及环境保护因素③。但欧盟条约第6条规定“环境保护的要求必须融入共同体其他政策的制定和实施中，特别是以可持续发展的观点看待”，这又给环境协议的豁免提供了空间。不过从整体上看，由于作为条约中的竞争法条款没有直接涉及环境保护因素，条约第6条的环保要求作为竞争法中的豁免考虑终究是有限的——欧盟竞争法中绿色豁免终需要满足“经济合理”的要求。
欧盟竞争法上对限制竞争的协议分为两类：一类协议的目的是限制竞争，但不一定具有限制竞争的实效；另一类协议虽不具有限制竞争的目的，但实际上具有限制竞争的效果。根据第81条的规定，欧盟委员会从三个步骤来考虑环境协议的豁免问题：
第一步是考察协议的目的，将根本目的不是为了环境保护的协议排除在豁免的范畴之外。欧盟委员会对于适用条约第81条时，对环境协议的界定是：各方用以实现环境法所界定的污染治理，或者达到环境保护目的，特别是条约第174条规定的环保目标的协议④。因此，判定环境协议的第一要素是协议的目的。具有环保因素的协议，根据其目的分为三类：一类是根本目的是为了环保目标，这种协议有可能获得豁免，但是否能够真正获得豁免，仍然需要进一步考察协议的效果；第二类是环境保护的目的只具有次要或者附属的地位；第三类则是根本不具有环保目的，而仅仅以环境保护为借口而实施的“变相卡特尔”。后两种协议无法获得豁免。例如，欧盟关于包装和包装废料的欧盟指令(Directive 94/62/EC)要求成员国对包装废料进行回收和再利用，该指令第7条规定：“成员国应该采取必要的措施确保设立一种系统，以便于一方面从最终用户手中回收和/或搜集包装废品，另一方面便于重复利用或者恢复包括回收收集到的包装。”成员国通过引入“生产者责任”原则要求国内的包装生产商、销售商和进口商负责收集和回收利用其包装废料。各个企业为了避免自己亲自完成回收和再利用包装废料的义务，通过付费和协议组织了一些包装回收和分类系统来统一完成这些强制性义务，例如德国的DSD系统、奥地利的ARA系统等。这些系统是由一系列协议支撑的，其中部分协议中就包含着限制竞争的成分[7]。法院认为这些协议的根本目的是环保性的。而在另一个案件Anseau—Navewa案中，限制竞争的协议所声称的目标是通过建立洗衣机和洗碗机的认证，以防止水质恶化；但欧盟委员会认为该系统的根本目标是阻碍竞争者进入市场，无法获得豁免[7]。
第二步则是初步考察协议对竞争的效果，将把环境保护作为根本目标的协议分为两类：第一类是对市场竞争实质不具有限制效果的协议，根据欧盟关于横向协议的指南，有三个判断标准：(1)该协议并不向特定的个体/一方施加义务，或者，合同各方均为整个行业的环境目标的实现而作出贡献；(2)协议在相关市场不会明显影响产品的多样性；(3)协议能产生真正的市场创造而不会限制竞争。例如，欧洲汽车制造商协会(ACEA)成员之间以减少新的乘用车的二氧化碳排放量的协议，由于其松散地建立了全部门的减排目标，个别成员没有具体目标的约束，可以自由决定减少其汽车所排放的废气的手段，而被认为是不具有限制竞争效果的环境协议。另一类是具有限制竞争效果的协议，判断的基本标准是：协议的缔结各方在行业中占有主要份额，并且有能力限制协议中某一方设计和制造产品，或者限制潜在的竞争者进入相关市场[7]。
第三步是将环境保护效果经济化，来考虑竞争价值是否值得减让。由于欧盟条约第81条第(3)款中的豁免理由完全是经济性的，并没有将环境保护目标纳入其中，因此，环境协议要获得竞争法上的豁免，还是需要遵循“竞争法的经济合理适用”，将环境保护因素转化到经济方面的考虑中去，只有环境保护因素能够带来经济方面的效益，实现条约第81条第(3)款中的四个衡量价值，才能够被竞争法所接受。例如在Ansac案中，美国企业天然苏打粉联合销售组织要求其成员用于出口的苏打粉只能通过联合组织销售，阻止他们个别销售并固定价格。联合组织请求豁免的理由是天然苏打粉中的氯化物少，其对环境的影响优于其他材料构成的竞争性产品，并且因此有助于提高产品质量和推动技术进步，但是委员会认为，该协议限制了竞争，且不符合81条第(3)款关于提高经济效益的要求，没有认可该协议的豁免理由[3](P137)。而在前述的包装回收系统案中，委员会认为该系统能够产生积极的网络效应从而导致相当的规模和范围经济，提高了回收效率；同时改善了商品的生产，促进了技术和经济进步；此外协议节约的成本可以转移到消费者身上，消费者同时也能够从改善环境质量中得到好处，从而在实质上减少了包装数量，最终在附加一定的改善竞争条件下，认可了该系统的正当性[7]。
欧盟竞争法对其他环保型的限制竞争行为的豁免，其思路也与之类似。例如，自2007年之后，在竞争价值和环保价值的制衡过程中，国家援助逐渐成为欧盟竞争法的一个新关注点。根据欧盟条约第87条，国家对企业的援助如果影响到成员国之间的贸易，只对某些企业或者某些产品有利而歪曲或可能歪曲竞争，则与共同市场不一致⑤。对于国家援助的竞争性分析，欧盟所遵循的道路是：首先要确认国家援助的目的性，衡量国家援助的正面价值；之后，仍然从经济化的角度平衡国家援助的积极效应和消极效应，如果积极效应大于消极效应，则环保性的国家援助被容许。环保性国家援助是否被竞争法所容许，也是从经济性的角度去考虑的。欧盟委员会在“关于环保型国家援助指南”中指出，必须确保国家援助对竞争的扭曲是“有限的”，而评价该“有限”程度的标准，就是看国家援助是否准确地计算了为实现更高的环境目标所需要的多余的投资成本和运营成本⑥。
这种“经济合理性”的豁免思路存在两方面的效应：一方面，要求绿色豁免必须在经济效益上超过扭曲竞争的负面效应，增加了限制竞争者的举证责任，使反垄断豁免标准精确化，有利于严格把握豁免的尺度，避免豁免制度的滥用，肯定了竞争的基本价值；但另一方面，也使得那些不具有经济效益或者经济效益较小的环境保护措施无法获得豁免，因此在环境保护价值目标实现方面，是有限的。
四、我国反垄断法中的环境保护豁免
我国《反垄断法》中的环保因素分为三个层面。第一个层面，是通过最为普通的“正当理由”来作为具有环保性质的行为的豁免，或者通过特别法优于普通法的法律适用原则，对环保性立法中具有限制竞争性质内容不予适用。第二个层面，是将环境保护因素纳入社会公共利益的范畴予以正当化。例如，反垄断法禁止具有市场支配地位的经营者在缺乏正当理由的情况下，实施排除、限制竞争的行为，而其中的“正当理由”就包括对社会公共利益的影响⑦。对于《反垄断法》第27条所规定的审查经营者集中时应当考虑的因素，商务部进一步明确表示应当考虑集中对公共利益的影响⑧。第三个层面是最为直接、明确的关于环境保护的考虑，这主要体现《反垄断法》第15条对企业间限制竞争协议的豁免。
我国尚没有正式的环境协议制度，但是随着对环境保护的重视，无论是在企业和政府之间，还是在企业之间都会产生出于环境保护目的的限制竞争性安排。我国《反垄断法》规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。因此，如果企业之间或者行业协会出于环保的目的，而缔结、推行或者从事了上述协议、决定和其他协同行为，均将接受反垄断法的审查。而这些安排是否因为环保性质而被反垄断法承认，依据是第15条。和欧盟法相比，我国反垄断法第15条中的环境保护价值更为独立和突出。尽管在反垄断法其他部分，需要将环保价值转化为经济价值和社会价值来考虑豁免的情况，但是在垄断协议部分，环境保护目标成为了一个独立的价值目标被法律明确规定。根据《反垄断法》第15条的规定，要实现对具有环保性质的协议的豁免，需要同时满足三个条件：第一，具有环境保护方面的目的；第二，对相关市场的限制并不严重；第三，能够使得消费者分享由此产生的利益。根据欧盟竞争法实践所带来的启示，我国在具体实施《反垄断法》第15条时，应当注意以下问题：
第一，应当严格审查是否存在真正的环保目标，只有当协议的根本性目标是环境保护的时候，才具有豁免的基础。尽管环境保护十分重要，但是竞争价值所代表的经济性目标仍然是市场经济体制下的基础性目标。因此，并不能一味地减让竞争价值来实现环保价值，而是需要在二者之间寻求均衡。因此，限制竞争性质的协议要想获得反垄断豁免，首先必须真正地具有环境保护的目标，并且环境保护应当是协议的根本目标而不是次要的或者附随的目标，更不能是企业实施卡特尔的伪装。判断的方法可以包括以下两个步骤：其一，考察环境保护目标和协议中的手段是否具有因果关系，并对协议的各种目标进行比较和衡量，判断环境保护目标是否真实和重要；其二，考察限制竞争的手段是否为环境保护的目标所必须，是否存在其他更有效率或者限制竞争效果更小的方法⑨。
第二，在对限制竞争的协议进行豁免时，环境应当成为独立目标并指导立法的解释和实施。根据欧盟的实践，竞争法在考虑绿色豁免的时候总的来讲还是走“经济合理性”路线。这对于国家援助来讲是合适的，但对于横向协议来讲存在局限：一方面，国家的环保援助本身是建立在“污染者付费”基础上的⑩，即由国家来支付可能的成本，因此，国家环保型援助本身和“污染者付费”原则一致，本身是经济性的；而环境协议并非是要为工业界节约成本而诞生，在本质上是非经济性的。另一方面，援助是国家行为，竞争法对国家行为的豁免相较于私人行为而言应当更加严格，而对于缔约方为企业的环境协议而言，豁免应当更为宽松[8](P38-39)。此外，我国的环境问题十分严重，从这个角度讲，我国在平衡环保价值和竞争价值时，可以适当向环境价值倾斜。因此，第15条的具体解释应当更加具有非经济性。例如，对于“能够使得消费者分享由此产生的利益”，就应当进行扩展性解释，即消费者可以分享的利益不仅仅限于经济利益。欧盟条约第81条第(3)款中的豁免条件也要求消费者能够分享限制竞争所产生的利益，这个条件的目的是避免仅仅在达成协议的各方企业产生利益。事实上，环境的改善是一种集体福利，因此，个人消费者很难直接从环境改善中获得好处，因此，消费者对福利的分享往往是整体性质的。欧盟委员会关于适用条约第81条第(3)款的指南也指出，很难准确地从经济方面计算出转移给消费者的福利，因此，从性质上判断，当更少的资源被使用时，社会作为一个整体就获得了好处(11)。这也是相对于“经济标准”而言一个比较宽松的解释。而我们反垄断法应当给出更为宽松的解释。
第三，在判断协议是否会严重限制相关市场的竞争时，也应采用较为宽松的标准。欧盟采用的标准是“没实质性地消除竞争”，这相对于我国的“没有严重限制竞争”标准来说更为宽松和明确。在判断环保型协议对竞争限制的效果时，可以参照欧盟的立法，只要在相关市场上没有消除竞争，就可以认为对竞争的限制并不严重，这包括相关市场或者存在现实的竞争，或者存在潜在的竞争，即市场进入壁垒不高而便于新的竞争者进入的情况，都可以视为达到该要求。
总之，反垄断法进行“绿色豁免”，一方面应当充分地、独立地考虑环境保护价值，从而适当地减让对经济性的竞争价值的保护；但另一方面，也应当谨慎审查环境保护价值实现的方式，避免以环境保护为借口来规避竞争法。此外，要实现这样一种平衡，还需要在个案中进行仔细分析和考量。
①The commission has defined environmental agreements as agreements "by which the parties undertake to achieve pollution abatement,as defined in environmental law,or environmental objectives,in particular,those set out in Article 174 of the Treaty".See Communication from the Commission,Guidelines on the Application of Article 81 of the EC Treaty to Horizontal Cooperation Agreements,2001/C3/02,at 26-28.
②Commission Staff Working Paper Accompanying the Report from the Commission on Competition Policy 2010,http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html，最后访问日期2010年10月20日。
③EEC Treaty Article 81.
④Guidelines on the Application of Article 81 of the EC Treaty to Horizontal Cooperation Agreements,2001/C3/02,at 26-28.
⑤EEC Treaty Article 87.
⑥See Community Guidelines on State Aid for Environmental Protection,http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008：082:0001：0033:EN：PDF,2011年10月20日访问。
⑦工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定(2010年12月31日国家工商行政管理总局令第54号公布)第8条。
⑧商务部公告2011年第55号《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》，第12条。
⑨欧盟委员会关于条约第81条第(3)款的解释和关于横向合作协议的指南当中，也是采用类似的方法来判断限制竞争的方式是否必要，但严格地与经济效率挂钩。See 2004Notice on Article 81(3),n.21 Above,Para.54,73,74。
⑩欧盟委员会在“关于环保型国家援助指南”中指出，根据欧盟条约第174条所确立的“污染者付费”原则，国家援助应当使环境保护达到更高水平，并保证其积极效果大于扭曲竞争的消极效果。See Community Guidelines on State Aid for Environmental Protection,p.4,http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:082:0001：0033:EN：PDF，最后访问日期2011年10月20日。
(11)Notice Guidelines on the Application of Article 81(3)of the Treaty(2004/C101/08),http://www.hartpub.co.uk/updates/korah/Article81(3).pdf，2011年10月10日访问。
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