西法东渐与学术自觉：中国移植外国法研究的回顾与展望，本文主要内容关键词为：中国论文,自觉论文,外国论文,学术论文,西法东渐论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D909 文献标识码：A 文章编号： 1003－3637（2008）03－0118－06
为某一国人民而制订的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟然能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。
——［法］孟德斯鸠
从传统法律走向现代法律，是法律文明史的必然趋势。对于自清末修律以来中国法和法学的百年发展而言，始终处在一个不断学习、借鉴、吸收、消化外国法律和外国法治经验的进程之中。中国法的近现代化，与欧美法和日本法律密不可分，这是一个不争的事实①。当前中国法律体系中的各项制度、原则和用语，许多都是从欧美以及日本移植或改变而来，只是又充分考虑到中国的国情和文化传统而有所变化，原本来自外域的法律已然成为现代中国法不可分离的重要的主体部分了。而对这一段法律移植的历史过程进行系统的梳理和描述，反思其得失，探询其规律，是一个具有相当理论价值和学术意义的课题。
一、中国移植外国法的学术史研究简况
中国法律移植的百年学术史，法律学人筚路蓝缕、迻译西法、建纲立制、注重实践，取得了相当多的理论成果。要想对每一个人物在法律移植中的贡献、每一种制度借鉴过来的过程逐一尽述是不可能的，其间历史文献的爬梳和概念制度的析解考证也绝非一篇文章所能涵盖。本文采取粗线条勾勒的手法，将整个学术发展史以1978年社会主义中国改革开放为界标分为两大阶段，扼要简述研究文献和重要成果，以对中国移植和继受外国法（特别是西欧法和日本法）的历时性研究成果进行研究。
（一）1978年以前中国移植外国法的相关研究
鉴于中国在近代的积贫积弱，鸦片战争之后，林则徐、魏源等人在提出“师夷长技以制夷”口号的同时，也开始组织翻译外国法律资料，进行最初的法律借鉴和移植。再往后，清末洋务运动在“中体西用”的旗帜下大大促进了外国法的引进步伐，后来以康有为、梁启超为代表的维新派更是将学习西方的法律制度作为起弱自强的不二法门。最终，在沈家本、伍廷芳等人的主持下，于20世纪初叶大力推进变法修律，从而掀起了清末以降移植西法的第一次浪潮。
但颇值一提的是，当时就对法律移植本身的理论问题进行探讨的人并不多，其中的佼佼者反而是在华外国人，他们撰写了相当数量的研究文章和法律建议。有赖于王健教授的细心整理，自鸦片战争以来的重要文献包括：赫德：《局外旁观论》（1865年）、《改善中国法律与政务之条陈》（1876年），丁韪良：《中国古世公法论略》（1884年），有贺长雄：《宪法演说》（1913年）、《共和宪法持久策》（1913年）、《革命时统治权移转之本末》（1913年）、《共和宪法上之条约权》（1913年），古德诺：《中华民国宪法案之评议》（1913年）。而后到了民国时期，又有罗炳吉：《中国法律导论》（1930年）、《中国应当建立统一的法律体系吗？》（1933年），庞德：《改进中国法律的初步意见》（1946年）、《以中国法为基础的比较法和历史》（1946年）、《论中国宪法》（1946年）[1]。有趣的是，在新中国建立之前，国人对待外国人来华帮助进行法律移植、改革的态度经历了一个从傲慢转为积极甚至高度推崇的过程。英国人赫德在大清朝担任总税务司，说到底只是个所属官员，其法律建议须上奏皇帝。但到了20世纪40年代，舆论对于美国人庞德的来华，已是推崇到了无以复加的地步。当时的官方报纸讲到：“我们中国政府聘来了庞德教授，是中国法律界的光荣。我们不但感觉光荣，我们有绝对的必要，接受庞德教授的意见，作为我们改造中国的实体法和程序法的指针。……如若我们能够接受庞德教授的影响，则我国的法律学与现行法必将开新时代纪元。”[2]
当然，民国时期也有多位本土学者对中国移植外国法问题进行研究，诸如吴经熊的《超越东西方》，杨兆龙的《美国之司法制度》《中国法律教育之弱点及其补救之方略》《司法与监狱之改良及管理》《改革现行诉愿制度之商榷》《由检察制度在各国之发展史论及我国检察制度之存废问题》等多篇论文，杨鸿烈的《中国法律发达史》，严景耀《中国犯罪问题与社会变迁的关系》（1931年），张知本《法律社会学》（1931年），瞿同祖的《中国社会与中国法律》（1947年）等经典著作。这些成果尽管并非专题讨论外法移植问题，但由于作者都精通现代西方法学思想，故采取西学视角和方法研析中国法律的内涵、本质与特征，自然对法律文化引进与比较问题卓有建树，并成为当代比较法学和法律移植研究的圭臬。
（二）1978年以来中国移植外国法的研究情况
关于法律移植的讨论，在国外兴起很早，现实主义法学的一个分支“法律与发展”研究的主题之一，就是站在全球视角看待法律移植和西法推广。而新时期国内对西方法学名著的翻译和对法律移植的研究也就从80年代开始②。起初的比较法学成果还不是很多，诸如：［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版；［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版（其后该书由法律出版社2004年再版）；龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版。到1988年，《比较法研究》杂志创刊。此后，法学界关于比较法律研究的一批译文和论文相继发表。到2000年4月，全国外国法制史研究会在湘潭大学法学院举行了“法的移植与法的本土化”专题研讨会，标志着我国对法律移植问题的研讨达到了一个新的规模。
大约在20世纪的80年代末90年代初，中国学术界掀起一股“法律移植／法律文化”研究的热潮，表现在法学界，就是法律移植、比较法律发展和法律文化课题的汹涌澎湃。有越来越多的学者投身于这一领域的研究当中，有关专著、译著和学术论文纷纷问世。较为重要的专著有：梁治平：《寻求自然秩序的和谐——中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年版；张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1994年版；苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版；《比较法导论》，中国检察出版社1996年版；沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版；朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版。
过去二十多年中国学者翻译外国法律经典蔚然成风。据不完全统计，在全国各大出版社所出版外国法律类丛书就有10个系列近200种图书被翻译过来。其中比较重要的有中国大百科全书出版社出版的《外国法律文库》（共24种）；中国政法大学出版社出版的《当代法学名著译丛》（共15种）；中国法制出版社出版的《西方法哲学文库》（共12种）；中国政法大学出版社的《美国法译丛》；等等。这其中，比较法和法律移植主题方面的译著有：［法］罗迪埃：《比较法导论》，徐百康译，上海译文出版社1989年版；［德］茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版；［美］沃森：《民法法系的演变与形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版；［美］H.W.埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，北京三联书店1990年版；［美］格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社1993年版；［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1994年版；［德］格罗斯菲尔德：《比较法的力量与弱点》，孙世彦、姚建宗译，清华大学出版社2002年版；［日］大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏等译，北京大学出版社2004年版；［美］安·塞德曼、罗伯特·塞德曼：《发展进程中的国家与法律》，冯玉军、俞飞译，法律出版社2006年版；等等。
二、中国移植外国法研究的若干主题
（一）法律移植的概念
法律移植（legal transplant）是比较法学中经常使用的一个词，它是法学家们从植物学和医学的移植现象中得到的启发，把“法律”与“移植”加以组合而成。其一般含义是指特定国家（或地区）的某种法律规则或制度被移植或推行到其他国家（或地区），从而使其接受并成为后者法律体系之有机组成部分的活动。其他表述还包括“法律借鉴”、“法律影响”、“法律继受”③ 等概念。在20世纪八九十年代的比较法热潮中，中国学者引用和分析了西方学者关于法律移植的定义，尽管这些西方学者的理解本来就千差万别。例如，英国法律史学家阿兰·沃森（Alan Watson）认为：法律移植是“一条规则或者一种法律制度自一国向另一国，或者自一个民族向另一个民族的迁移（moving）”[3]。德国法学家莱茵斯坦（M Rheinstein）认为：“法律移植是指在一种法律环境中发展出来的法秩序在与此不同的环境中有意识地得到实施的现象。”[4] 而根据中国学者的看法，法律移植是“采纳或引进外国某些法律或者某些制度”[5]；“是一个国家法律体系的部分以至大部分都是从另一个国家法律体系或许多国家的法律集团输入”[6]；还有的学者将法律移植和法律本土化结合起来，强调对外国法律制度的采纳（adoption）、引进（introducing）、输入（importation）、融合（amalgamation），即不仅将外域法律移植过来，予以贯彻实施，而且使这种法律成功地度过排异时期（植体与受体相结合），成为本土法律体系的有机组成部分[7]。这些观点，大体上代表了中国法学界的主流思想。
（二）法律移植的可实现性即法律移植规律与法律不可移植规律的争论问题
随着对西方法律思想的广泛译介，法律能够移植还是不可移植成为学界争论的焦点。法国思想家孟德斯鸠也许是最重要的法律不可移植论者，他提出法律具有文化国别性的著名论点[8]。19世纪德国的法学家萨维尼更是法律不可移植的极端代表。他认为法律是一个国家民族精神的产物，也是民族精神的集中体现，从本质上说，它是不可移植的。美国学者罗伯特·塞德曼夫妇则在其著作中多次强调了“法律不可移植规律”，宣称“从一个地方到另一个地方移植法律，这种世界性的经验表明，由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性，被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再产生出它在起源地所引起的行为”[9]。当代有学者指出，法律在本质上是一种“地方性知识”。是在指本国土生土长的法律、习惯。一般而言，法律移植往往会与“本土资源”发生冲突，假如移植进来的外国法律未能和“本土资源”相融合，那么这种外来法律就很难生根发芽并成长起来。再考虑到本国社会经济发展的内在要求和独特性，法律的移植没有必要，也不可能成功[10]。另一些学者则认为，在国际社会日益一体化，全球化态势日趋明显的背景下，以符合本国发展方向的他国法律作为自己国家法律的基干，来构建法律体系，不仅是可能的，也是必要的。从辩证唯物主义哲学来看，实际上任何一个事物，都包含了普遍性和特殊性两个方面，而“法律在反映一定的统治阶级意志的同时，还具有一些超越时间和空间，超越种族、宗教信仰和文化背景差异的共同价值”[11]。从世界法律发展的历史进程看，凡是法律后进国家，必然要向法律先进国家学习，移植先进国家的法律制度和法律原则，是法律发展的内在要求。近代以来，尽管国人有时维护国家主权的情绪占主导地位，关于法律可移植和不可移植的讨论也在继续，但在实践中，至少在移植西方民事和商事法律规则方面，中国一直是积极的。
（三）关于1840年鸦片战争以来中国移植外国法的历史过程研究
学者们近年来关于近现代移植外国法历史的研究侧重于专题研究，其中清末修律是其中的主要研究方向。据不完全统计，在1990年以来，仅中国大陆就有超过百种专著和学术论文进行研究。相形之下，其他关于洋务运动时期、中华民国时期、中国共产党革命根据地的法律移植虽然也有不少成果，但数量上相对较少，质量上也缺少有深度和广度的学术专著。目前学者关于过去160多年移植外国法的历史阶段的划分大体有两种观点：两阶段说：王云霞认为近代中国法律改革分为清末、民国两个时期[12]。六阶段说：（1）19世纪40年代，林则徐和魏源主张学习西方先进的政治与法律。（2）从洋务运动到1898年“戊戌变法”。清朝政府开始适度向西方学习，在经济制度、政治体制和法律运作方面进行改革。（3）1898年6月11日至9月21日，光绪皇帝连续发布一百多道上谕，从各方面进行变法，其中大部分内容都涉及学习借鉴西方的思想与制度方面[13]。（4）1901年清政府下诏委派沈家本、伍廷芳“参酌各国法律”进行修律活动。至1911年前修订法律馆共翻译外国著名法典与法学著作约90种，制定或修订了《大清新刑律》《大清民律草案》等10多部主要法典和法典草案，同时还创办了一批法律学术团体和法律刊物，建立了多个法律教育机构如京师法律学堂等。（5）中华民国时期（1912年1月至1949年1月），全面借鉴了西方成文法，制定了包括宪法、行政法、民商法、诉讼法等在内的一系列法律。（6）新中国成立至今是中国移植外国法的第六个阶段。其中曾彻底废除“国民党政府的伪法统”，大规模学习、移植苏联法。“文革”之后，中国政府提出改革开放走中国特色社会主义道路的主张，从而进入到一个移植外国法的新阶段。[14]
（四）关于法律全球化理论的研究
目前，中国法学界对全球化与法律方面的研究方兴未艾。概括起来，对于“法律全球化”是否存在？应持何种立场？法律全球化是否就是新时代法律的“全盘西化”？这样一些基本问题的回答，形成了三种有代表性的观点：其一，只同意“经济全球化”的提法，而不同意政治全球化和法律全球化概念。这种观点以沈宗灵教授为代表，他提出：“经济全球化是当今世界经济发展的重要趋势，是不以人们意志为转移的客观现实，但‘法律全球化’却基本上是西方国家一些法学家不切实际的幻想。”西方学者们利用美国在世界经济中的地位，鼓吹所谓法律全球化就是法律的“美国化”，实际上体现了其霸权主义的本质，是“世界国家”之类思想的翻版[15]。其二，较为激进地认为“法律全球化是全球分散的法律体系向全球法律一体化的运动，或者全球范围内的法律整合为一个法律体系的过程。全球化时代，经济的全球化迟早将导致法律的全球化”[16]。其三，多数学者主张客观、全面地看待全球化问题，既不能全盘接受发达国家的霸权式法律全球化，也不应轻易否定法律全球化现象、趋势的存在。全球化是一个过程，它表现在社会生活的各个领域，包括政治、经济、文化和法律领域。如果认为只有在经济领域存在全球化，而在法律领域不存在的话，那么，自然会提出一个问题：经济全球化难道没有法律表现吗？难道经济的全球化离开法律形式能够得到巩固和保证吗？当然，全球化在各个领域中表现的程度是有差别的，它也不是唯一的趋势，除了全球化的趋势之外，也同时存在与它相反的、对抗的趋势，如政治多极化、文化多样化、法律本土化等[17]。
三、中国移植外国法的观念与制度实践研究
就法律观念而言，中国近现代法上的一系列观念，如公法与私法的观念，部门法划分的观念，法律面前人人平等的观念，审判独立或司法独立的观念，三权分立或孙中山提出的五权独立的观念，在中国传统社会中是找不到的，它们完全是移植西方社会法律观念的产物。20世纪70年代末以来，人权观念，言论自由，法律保护老人、儿童、妇女以及消费者等弱势群体合法权益，依法纳税，环境保护，企业产品质量责任和社会责任等观念日益深入人心。
就法律体系而言，无论是将中国整个法律分为宪法、行政法、民商法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际法等各个部门法的体系，还是在各个部门法的内部，再分成若干个部分，如将民法领域分成总则、债权、物权、亲属、继承等的做法，都是外来的。最近，中国主流的民法学者在编纂民法典草案时，提出要打破过去德国民法“五分”结构，综合两大法系的优点，将人身权法和侵权法单独成编，这种观点无疑打破了简单移植一种法律制度的做法，而是结合中国法律实践，有所创新。
就法律制度而言，中国近现代宪法上曾经出现过的总统制、内阁制、选举制、政党政治、代议制，民商法上的法人制度、物权制度、侵权行为制度、时效制度、代理制度、监护制度、亲属制度、继承制度、财产担保制度，刑事法律上的定罪量刑制度，诉讼法上的审级制度、辩护制度、陪审制度、证据制度、律师制度，以及经济法、知识产权法等各个法域中的制度，应当说是移植了大陆法系的法律制度。
就法律原则而言，中国近现代宪法上的民主原则、平等原则、人民主权原则、公民的各项权利受到严格的法律保护原则，民商法上的公民个人民事权利能力平等原则、私有财产所有权受到严格保护原则、合同自由原则、过错责任与无过错责任相结合原则，刑法上的罪刑法定原则、罪刑相适应原则、法不溯及既往原则，刑事诉讼法上的无罪推定原则、一事不再理原则、不告不理原则，等等，也都是移植了外国的法律制度。
就法律的概念与术语等而言，中国近现代法上的法律专业名词，如法律、法学、法医学、法律行为、仲裁、宪法、民法、刑法、公法、私法、主权、公民、权利、自然人、法人、成文法、所有权、物权、动产、不动产、不当得利、无因管理、代理等，大部分是由日本人在翻译西文著作时创造出来，后又被中国人吸收过来的。值得注意的是，近年来，由于美国法律制度在全世界范围内的强势影响以及中国经济全球化的不断加深，英美法系的许多专有概念和法律术语也逐渐渗透和进入中国法律制度当中，诸如：按揭、区分所有权、惩罚性损害赔偿、交易成本、风险、不确定性、最高额抵押、内幕交易、虚假陈述、信托、反垄断法、不正当竞争行为、消费者权利、知情权、隐私权、产品召回等。这些概念和用语，至目前事实上已经完全本土化了，成为现代中国法律文化的一个组成部分。
中国自清末立法改革起，就仿照西方先进国家的做法，建立起西洋式的法律教育体制。1898年开办的京师大学堂，其章程明确规定：“仿日本例，定为大纲……科下设目，政治科之目二：一曰政治学，二曰法律学。”[18] 以后北洋政府时期中国建立的法律学堂，及至国民党统治时期创办的综合性大学中的法律院系，从学业年限、教学手段、教学体制、课程设置、教材内容、职称系列、学位授予等，基本上都是从法国、美国和日本等国家中移植而来[19]。到了20世纪末，中国在创建法律硕士专业学位研究生教育体制时，仍然移植了美国法学院的J.D.培养模式，规定法律硕士必须从非法律专业的本科毕业生中招收，然后学习三年的法律知识，毕业后获得法律硕士学位。
就法律职业而言，中国近代型的法官、检察官和律师制度，都是在清末修律之后，从西方移植而来的。1949年新中国建立后，随着对国民党政府法制传统的彻底否定，中断了移植西方资本主义国家法律职业的进程，但却全方位地移植了前苏联的司法体制，如法院组织和系统、监察体制和律师制度，以及民事诉讼和刑事诉讼的各种程序。2002年3月，中国司法系统在移植外国司法体制方面又迈出了重要的一步。即法官、检察官和律师的考试合在一起，一并进行，一起选拔。很明显，这一体制也是参考了日本统一司法考试的模式。
总体而言，如果说以往法律移植的对象主要是日本法和德国法的话，那么20世纪50～60年代则以吸收苏联法律为主。当时，在苏联派遣法律专家来华指导和教授法律、中国选送留学生学习苏联法律等活动之外，中国法学界大量引进苏联的法学理论，无论是国家与法的理论，还是各个部门法领域，都深深地打上了苏联法的痕迹。当然，这一波移植苏联法的过程由于受到政治、文化等因素的影响，并未持续太久，其在中国的实践后果也需要重新评估，但它型塑了新时期中国法制的基本特征却是毋庸置疑的。20世纪70年代末以来，中国法律移植更为多元，很多法律的起草都是借鉴很多国家相关规定的产物。例如，《中华人民共和国中外合资经营企业法修正案》在中外合资经营期限的问题上，就参考了18个国家和地区的相关规定。类似于《标准化法》和《外商合资企业和外国企业所得税法》这样技术性和政策性很强的法律，参考和借鉴的法律就更多了。20世纪80年代末期，我国立法机关还曾做出过允许深圳特区移植香港法律的决定[20]。20世纪90年代末期，《刑事诉讼法》和《刑法》修改过程中的法律移植突破了以往只移植民事和商事法律的界限，在犯罪嫌疑人的权利保护、正当程序等诸多方面移植了西方国家的规则和制度，如在刑事诉讼中采取当事人中心主义而不是法官中心主义，就是移植了普通法制度的结果。
四、全球化背景下的中国法律移植
伴随着法学家们对西法东渐研究的日益深入，加之中国大陆自改革开放以来经济、社会和文化的快速发展，当前对于引进、移植外国法的态度更加平等、独立、包容，自觉与世界通行规则相结合成为国家行为的主轴。总结过去法律移植的研究，梳理其理论脉络，我们可以得出以下几个结论：
（一）对移植外国法的研究逐渐从单一的历史爬梳演进到以社会转型和法律变革为主题的多视角、多学科、多种方法的综合研究，各种新理论成果将越来越多。
在当下的中国法学理论界，关于社会转型与法律变革的研究大致包括法制现代化研究（南京师范大学法学院）、法制变迁的历史研究（中国政法大学）、法律与全球化研究（中国人民大学法学院）、法律变革实证研究（北京大学法学院和人大法学院）和法律与发展的理论研究（吉林大学法学院）等若干分支。越来越多的人开始进行结合哲学、人类学、文化比较以及社会学、经济学的交叉研究。在许多中国当代学者看来，在当前世界，基于经济全球化的决定性，全球性政治、文化、生态和信息交流等问题的相关性日益突出，致使传统的空间边界国界越来越无足轻重，也不再有封闭的王国。人类需要创造并且正在创造着一种全球协调化运作的市场规范和运行机制，不管我们承认不承认法律全球化，不管各国、各民族之间法律文化的鸿沟有多么巨大，也不论各国各自为政、意识形态分歧突出的法律实践同未来的全球化法律秩序之间存在多大差距，全球法律领域的改革都势在必行，各国、各地区的法律实践和法律文化都必然趋于国际化。
（二）在中国移植外国先进法律，将其逐步本土化，使之能够跟上国际法律发展潮流的进程中，中国留学生和外国法专家过去发挥了重要的作用，今后也必将发挥沟通东西方法律文化的桥梁作用。
在清末法律改革活动中，当时的中国政府曾聘请了一批日本法律专家参与中国的立法和法律教育。在起草法律的同时，这批专家还担任了当时中国法政学堂的法律教师，为中国学生系统地讲授外国法律知识[21]。民国期间，在著名的朝阳大学和东吴大学的法科教育中，都聘请了大量欧美和日本的专业法律人士讲授课程，其教学内容对民国各部门法学的建立与发展影响甚深。当时中国各法学学科的带头人，如法理学领域的吴经熊，宪政领域的王世杰、钱端升，民商法领域的胡长清、史尚宽，刑法领域的杨兆龙，国际法领域的周鲠生、王宠惠、王铁崖等，都是法政留学生[22]。这一时期的法学研究比较活跃，成果也很丰富。据不完全统计，1911～1949年出版的法学著作、译作和学术论文有4300余种之多，其中仅宪法方面的著译作就有近300种，而1927年前出版的不足三分之一[23]。美国哈佛法学院前院长庞德教授受民国政府的邀请，经过一年多的时间，提交了司法改革设计方案，后因战事而没有得到采纳④。新中国建立后，在早年留日学习法律的中共领导人董必武主导下，中共中央提出了建设新法制的口号，邀请苏联法学专家到中国人民大学进行讲学，而后再由这个学校的年轻教师们向其他院校进行转授，这一过程也造就了中国人民大学法学院成为中国法学教育的“工作母机”的历史地位。与此同时，中国也派遣过一批优秀的青年去苏东社会主义国家留学。20世纪80～90年代以来，在改革开放的国策之下，与世界通行规则接轨成为时代的强音，越来越多的法学“海归”（留学生和访问学者）运用在外国学到的知识进行研究和法律实务工作，从而使当前的中国社会在拥有越来越多的法律、越来越多的法律工作者和法学院之外⑤，更拥有越来越多的现代法治因素。
（三）中国近现代选择与继受大陆法系法典化模式不是一种偶然或巧合，而是中国深厚的传统观念、文化背景、当时的民族境遇以及法典化和判例法的特点等诸多因素共同决定的历史必然[24]。
其一，在清末出使西洋考察政治的载泽、戴鸿慈、端方、李盛钵、尚其亨五大臣的考察报告中，评价和取舍西法的基本前提是“择各国政治之众与中国政体相宜者”，即以当时中国君权至上和中央集权政体作为评判西法的标准和决定采取何种态度的依据，考虑到英美法移植的技术困难以及中华法系与大陆法系相近的文化背景、观念形态和相似的思维模式等因素，最终提出“远法德国、近采日本”，这就基本确定了清末立宪和修律的主要师从对象和继受模式的大概框架。其二，在甲午海战中落败的清朝官员和学者感慨日本人“不耻效人，不轻舍己，故能合欧化汉熔铸而成日本之特色”[25]。于是就近取法日本，成为法律改革的必然选择。其三，无论是清末还是民国，都是以大陆法系法典为范本进行法典编纂，在很大程度上照抄和移植了国外法典的内容，却忽视了中国社会对异质法律文化的承受能力和消化能力。对此庞德评论道：“中国法典的解释和适用不一定非要借鉴其他国家对现代法典的解释和适用，甚或受其重大的影响。应当谨记的是，它们是中国的法典，是适合中国人民的，规范中国人民的生活的。”[26] 这一中肯的看法，在20世纪90年代中国学者起草民法典的过程中，被明确下来：即以大陆法系法典化模式为主，兼采普通法系判例法及更符合时代潮流的法律制度，同时加强法律实施的配套措施建设，重视本国法律文化的培养，从而为创造中国特色的良好法律秩序、促进社会进步作出贡献。
（四）现代法治作为法的价值理念及相关制度设计的综合体。已成为建立现代经济、政治、文化的秩序前提和交往基础。不管是法律的输出国还是输入国，彼此间法律的交流都不再是单向的和压制接受的，而是应该相互依赖、相互借鉴，共同构建“异而趋同，同而存异”的法治文明格局。
人类在两次大战后达到了历史上的转折点：世界进入了各国互相依赖的新纪元，所有地球居民的命运紧密联系在一起，一个世界社会正在出现，这不只是经济和科技的事实，在法律层面也是如此。世界上的法系，特别是普通法系与大陆法系乃至社会主义法律体系，彼此之间的相互借鉴与融合，从立法样式到具体规范的引进，都日益广泛和深入。诚然，由于历史的连续性和不可替代性，从不同的人文、历史和自然地理条件下产生的多元民族文化，更多表现为民族传统、民族意识和民族精神，这种民族的认同感、归属感和荣誉感，以及作为这种意识的载体的主权国家利益，同全球文明的普遍性、可融合性及世界文化的趋同性是相矛盾的。但是，特殊性中含有共同性，共同性并不抹煞差异性，而是体现在差异性之中，并受其影响。世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度当中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国家或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存、与发展方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。
面对当今世界的现实，一国法律的现代化转变既应立足于本国的实践和本土资源，也应顺应世界潮流的发展；既发展本民族的传统文化，又吸收其他国家法律与文化的有益成分，积极参与全球共同法律文化的构建。在充分尊重差异的同时，努力形成人类共同的法律认识、共同的法律价值观和共同的法律实践，如此普遍性和特殊性并存、兼容并蓄，才能实现法律文明和人类事业的总体发展。
注释：
① 参见何勤华、李秀清：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》，中国政法大学出版社2002年版。贺卫方在《比较法律文化的方法论问题》中指出：“现代中国法律制度的概念分类、结构、司法机构设置乃至法律教育模式等均是从西方学来或自日本‘转口’而来。”（见《中外法学》1992年第1期）
② 1949年后，商务印书馆组织学者专家系统地翻译了两百多种“古典法律名著”，为外国法律思想和经典作品的传播作出了重大贡献。
③ 据考证，法律继受的词源出于明治维新之后的日本。当时的法学界用以描述日本移植外国特别是西方发达国家法律的现象。像日本著名的比较法学家五十岚清在其《比较法学的历史和理论》（一粒社1977年版）、民法学家北川善太郎在其《日本法学的历史与理论》（日本评论社1968年版）、英美法专家伊藤正己主编的《外国法与日本法》（岩波书店1966年版）等都使用了法律和学说“继受”的概念。参见何勤华、李秀清：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》，中国政法大学出版社2002年版，第621页。
④ 以1949年为界标，比较前后两个中国政府对待美国庞德与前苏联维辛斯基这二位“外来和尚”敬仰和顶礼膜拜的态度，是十分耐人寻味的，也是法律移植学术史研究的趣事。参见《中央日报》1946年7月3日第二版；张尚
：《安·扬·维辛斯基院士对法律科学的卓越贡献——介绍维辛斯基〈国家和法的理论问题〉》，载《政法研究》1955年第4期。
⑤ 中国法官（包括院长、副院长、庭长、副庭长、审判员、助理审判员）的数量1981年的60439人，2002年增加到21万人；律师数量1981年为8571人，2003年发展到142534人。我国每100000人口拥有律师数量1981年为0.86人，2003年上升为11.06人。中国高等学校法律院系1949年到1976年期间大部分时间只有8所，所谓“四院四系”。但据2005年底的最新消息，我国高等院校法律院系的数量已经达到559所。参见朱景文主编：《中国法律发展报告》，中国人民大学出版社2007年版。
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