能动的行政——行政自由裁量权及其控制理论，本文主要内容关键词为：行政论文,理论论文,自由论文,裁量权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一 能动的行政与行政自由裁量权
政府的行政管理行为相对于立法行为和司法行为，具有更大的能动性。它能够积极地对各种社会问题作出反应。
司法行为对社会关系的调整也有其能动的一面，如示范、警戒和教育作用，但更主要的方式是消积的，即它必须依赖诉讼行为的发生而发挥其规范社会关系的作用。由于受立法程序的限制，立法行为对社会关系的变化的反应也是比较迟缓的。所以，国家通常以建立新的行政机关应付出现的新的社会问题。新的社会问题的出现致使行政管理的范围不断扩大，“管理最少的政府是最好的政府”已不适用于现代社会。
行政管理行为的能动性表现在三个方面：（一）对社会问题的反应迅速；（二）行政机关在其授权范围内可以积极管理；（三）行政机关在将抽象的法律适用于具体对象时，可以根据具体情况作出决定，以便更好地实现立法的真正目的。行政管理的能动性是实现国家行政管理职能所必须的。行政管理的能动性的实现又依赖行政自由裁量权的运用。随着政府的管理权限的扩大，行政机关享有的自由裁量权也随之增加。自由裁量权的膨胀，一方面更有利于发挥行政机关的能动性，另一方面对法治原则又是一个严重的威胁。需要一个能动的政府，但又不是一匹脱缰的马。因而，自由裁量权问题就成为当代行政法学研究的一个重要问题。
二 行政自由裁量权的本质
对行政自由裁量权的概念，学者们有不同的界定。美国学者戴默克(MarshallE.Dimock)认为[2]，对行政管理者而言，自由裁量权就是有自由进行选择或者有自由根据自己的最佳判断而采取行动。而美国布莱克法律词典解释为[3]：在特定情况下依照职权以适当和公正的方式作出行为的权力。尽管各种定义并不完全相同，但总的看来行政自由裁量权有如下几个特点：（一）是行政机关的行为。仅就自由裁量权而言，任何决策性的行为都包含有自由裁量的因素，如司法审判中法官也有一定的自由裁量权，但这里讨论的行政自由裁量权是由行政机关作出的；（二）是由法律授予的，（三）公务人员在一定情况下可以依照自己的判断作出适当的行为。其中最后一条是行政自由裁量行为的一个重要特点。公务人员有了一定的自由裁量权就可能使管理行为更为有效，但是由于一定的自由度的存在和公务人员个人判断的加入又可能滥用这种权力。
行政自由载量权的利弊始终是行政法中的一个有争论的问题。对行政自由裁量权的批判主要是依据法治原则(rule of law)。18世纪末至19世纪初，在反对君主专制的斗争中，资产阶级提出了个人主义和自由主义的口号，为防止政府滥用统治权侵犯个人自由，干预企业的自由竞争，采用了“机械法治主义”思想。法治成为宪政的一个基本原则。英国学者戴雪(Dicey)关于法治的论述是最为著名的。戴雪认为在宪政体制中，法院是保护个人权利和自由的重要机构，非依法律任何人不得受到惩罚。[4]法治原则要求政府的任何行为都必须有法律的明确授权，凡是涉及个人权利、义务和自由的行政行为都必须严格限制。戴雪并没有将自由裁量权作为专制的同义语，但是，他认为，哪有了广泛的自由裁量权，哪儿就有专制的危险。因而政府的行政行为应受法律和原则的严格限制。
到19世纪末20世纪初，国家由消极地维护社会秩序，转变为积极地促进社会福利发展，由完全放任的市场经济转变为强调国家干预。如美国1930年经济大萧条之后的新政时期，国家为了稳定经济，规范过渡自由放任的市场，设立了许多独立行政管理机构。[5]
在这种情况下，机械法治主义思想已不能适应社会的需要，因而提出了机动法治主义。认为法治更深层次的需求是要更准确地实现立法的意图，而不仅仅是机械地适用法律条文，行政机关在法律授权的范围内，依据法律的原则和精神可以进行自由裁量，由此，行政机关在行政管理中的能动性大大加强了。
导致行政自由裁量权的范围扩大的原因主要有两个：一是经济的发展。随着现代大工业的发展，政府组织和调整经济生活的功能的不断加强，政府需要灵活地行使行政权以便对纷坛复杂的社会问题做出迅速的反应。但是法律是抽象的静态的行为规则，行政机关在将这些抽象的静态的行为规则适用于具体的管理对象时，必须有一定的自由判断的余地，才能提高行政效率，适应经济的发展。二是技术因素。行政的发展是权力因素和技术因素有机结合的动态过程。行政法的内容含有较强的技术性，而立法机关又不可能对技术性问题规定得过细，因而法律需授予具有专门知识的行政管理人员以一定的自由裁量权处理技术性事务。专家治国在美国新政时期发展到了顶点，甚至自由裁量与专家评价成了同义语。
在美国传统的三权分立理论下的政府已不能适应社会的要求，而行政自由裁量权则是对这一状况的一种实际的回应，它可以有效地解决政府所面监的政策性挑战。行政自由裁量权成为现代行政管理理论的一个基本因素，也是构成多元主义和民主的一个重要概念。
三 行政自由裁量行为的分类
行政自由裁量权会以不同的方式表现出来从而表现为不同的行政自由裁量行为。以不同的标准可以对行政自由裁量行为进行分类。美国学者通常将行政自由裁量行为分为两类[6]：一是具有立法性的行政自由裁量行为；二是具体适用法律和政策的行为。这种分类之所以被广泛地接受是因为它反映了立法——执行的两分法，尽管这种区分并不总是十分清楚。
具有立法性的行政自由裁量权就是制定行政法规的自由裁量权。在明确而具体的法律范围内运作的行政机关，其制定行政法规的自由裁量权是非常有限的。这些机关只是将法律细化。但是多数法律只是为行政机关规定了基本的原则，指导行政机关以何种方式分配权利和义务。
制定法规的自由裁量权使行政机关可以根据具体情况依据授权法制定法规、规章和标准，并据此作出重要的决策，决定如何分配行政机关控制的有限的资源，并保障这些决定在其管理范围内执行，更有效地达到行政管理的目标。如美国联邦贸易委员会最初对香烟广告进行个案处理，委员会每次都作出一个单独的决定，结果烟草工业企业为许多不同的规则所困扰。事实证明了这种管理方式的不利。委员会需要对整个行业制定统一的规则。
制定法规的自由裁量权保障了行政的存续性。处理具体事务的行政人员必须遵循行政法规和规章，并据以判定某种行政行为的可行性和合理性。这就保证了同一行政机关的行政行为的连续性和一致性。行政机关在制定行政法规、规章和标准的过程中，不断地积累经验，加深对比较抽象和模糊标准的理解，在此基础上制定出具有指导性的原则，在客观条件允许的情况下，最后作出准确细致的行政法规。
制定法规的自由裁量权是减少作出具体行政决定的自由裁量权的手段之一。因为制定法规的自由裁量行为具有立法行为的特点，所以是一种特别需要外部监督和控制的行为。在外部监督力量的控制下，行政机关会努力制定更为适用的法规，以限制公务人员在管理活动中滥用自由裁量权。如美国环境保护署颁布的法规几乎涉及了工业经济的每一个领域，空气、水、噪声的污染源、控制有害废弃物和酸性化学物质等，这些法规、规章有效地控制了自由裁量权的滥用。
另一类自由裁量行为是作出具体行政决定的行为，它发生于行政机关的日常管理活动中。这种自由裁量行为的特点是，数量大、涉及的范围广，它也是对管理对象的权利和利益影响最直接的行政自由裁量行为。
对行政自由裁量行为分类的目的是为了研究对不同的自由裁量行为的控制方式。
四 行政自由裁量的合理行使
行政自由裁量权使行政机关在管理过程中获得了更大的能动性。但是，行政机关只有合理地使用自由裁量权，才能达到提高行政管理能力，维护法治的目的。
（一）实现授权目标
行政自由裁量权并不是出现于法律的尽头，相反，它是法律的一部分[7]。行政自由裁量是由法律明示或默示授予的。立法机关总是基于一定的目的而授予行政机关自由裁量权，法律授权的目的是对自由裁量权的一个重要限制。立法机关授权的目的，为行政人员的行为提供了原则性的指导。
通常情况下，行政机关或公务人员还需要对授权的目的进行解释。解释的基础是行政机关对其职能的认识对要行使的特别授权的目的的认识，通过解释授权的目的，明确授权的范围。在法律授权的目的模糊不清的情况下，行政机关并不乐于将授权的目的解释得清楚明了。而法院在审查自由裁量行为时，则会毫不犹豫地适用更为严格的解释，而行政机关则可能会被告知其行为的目的不正当。
要达到授权的目的是不会一蹴而就的，要经过一系列的过程和不同的阶段才能达到。那么，在这个过程中哪些行为符合法定的目的，哪些不符合法定目的，这对最终实现授权的目标是十分重要的，它关系到对行政自由裁量行为的合理性的认定。
在各种内在和外在因素的影响下，行政机关会设立一些次级目标，通过逐渐实现次级目标，而最终达到法定目标。在这个过程中，次级目标可能并不直接指向法定目标，但是间接地是为实现终级目标而服务的。由于次级目标的设定，会影响行政的效率，所以行政机关在设定次级目标时应有一个合理的范围，使次级目标最大限度地接近终级目标。
影响达到法定目标的因素很多，一般有以下几类：
1.待执行任务的性质；
2.政治和社会环境；
3.社会的道德，伦理状况，包括社区和公务人员的道德伦理意识；
4.经济上的因素也是一个重要的影响因素；
5.执行机关的结构会对自由裁量行为的程序和内容发生影响。
行政机关及其公务人员应努力利用这些因素的积极作用，克服消极作用。
（二）最高效率和最大的效益。
效率是指财力和结果之间的关系，而效益更注重实现目标的程度。行政机关在行使自由裁量权的过程中，也会消耗财力，所以对每个行政自由裁量行为来说，所消耗的财力和结果总是有一定关系的，当然，以最少的消耗取得最佳的结果是理想的方式，但是，政府的行政行为并不完全和企业行为一样，所以不能象评价企业行为那样评价政府行为。追求最高的效率是对合理行使行政自由裁量权的一个基本要求，但不能简单地适用成本——效益的分析模式，因为行政行为的价值是无形的，很难用量来评估。
效益对实现法定目的具有更重要的意义。实现最佳效益即是以最适宜的方式达到既定的目标。由于行政机关管理目标之间会有不同，甚至会有冲突，因而应合理排列这些目标的顺序，同时要合理设计为实现法定目标而必须达到的次级目标。实现法定目标的过程是一个渐进的过程，对行政自由裁量行为的效益的评价，应综合各方面的因素分析全过程。
在评价行政自由裁量权的效益时，应考虑行政自由裁量权与公共利益和个人利益的关系。
行政管理的一个重要目标就是维护公共利益，促进社会的发展，但是行政决策的失误也会给公共利益造成巨大的损害。有时为了保护公共利益，政府的投入可能是极高的，但为了公共的利益它必须承受。
自由裁量权对个人利益的影响主要有两个方面：一方面个人利益的实现要依赖行政机关有效的管理；另一方面个人利益也可能因为自由裁量权的滥用而受到侵害。行政机关在作出行政自由裁量行为时必须处理好个人利益和公共利益的关系，要找出最佳的平衡点。
（三）合理和公正
在法律授权范围内的行政自由裁量行为并不涉及合法性问题，因为在授权范围内的选择都是合法的，但是它涉及到合理性的问题，哪种决定更为合理、公正是决策者必须考虑的。
一个合理的行政自由裁量行为应符合以下标准[8]：
第一，行政自由裁量行为的理由应是合理的；
第二，据以作出决定的理由应与授权的目的有直接的关系；
第三，公务人员应没有偏私，他不应在公务行为的结果中有任何私人利益，或在受其行为影响的任何一方中有私人利益；
第四，行政机关的自由裁量行为之间应保持一定的连续性。行政机关一旦确立了某些标准、原则，它本身也必须遵循，除非有充分的理由否定这些标准和原则的合理性和合法性。
行政自由裁量行为的合理性的标准，既为公务人员的判断和选择留有了一定的余地，同时，也有效地限制了行政自由裁量权的滥用。它是一个程序性的要求，也是一个实体性的要求。
在现实中，有些行政自由裁量行为并不涉及公正的问题，如建立新的城镇、漆路标等，但多数情况下会发生公平或公正的问题。公平是指合理地在社会成员中分配利益和义务，其中分配利益占有更重要的地位。行政机关掌握的财力是有限的。希缺性是经济学的一个基本原则[9]，由于资源的有限性和人的需求的无限性，就出现了公平、合理分配的问题。行政机关在面对众多需求时，必须做出选择，公平地分配有限的财力。
公平问题在准立法性的行政自由裁量决策中是十分重要的。因为行政机关通过制定行政法规的行为所制定的法规、规章和标准，是针对不特定的人反复适用的，它对公众的影响较具体的决定性行为要大得多，所以一旦法规、规章和标准的内容造成了不公平，那么后果也就更为严重。关于公正有一条原则，就是同等情况要同等对待，不同的情况要不同对待。这样，个人就可以依据行政机关已作出的自由裁量的决定预见他们自己的行为的后果，并在此基础上建立他们对行政机关的期待。如果自由裁量行为的结果与公众的期待相差较远，或者公众就无法对行政自由裁量行为的结果建立期待，这时就可能出现不公正的自由裁量行为。
四 对滥用自由裁量权的控制
对滥用自由裁量权的控制手段主要分为三大类，一是立法控制；二是行政控制；三是司法控制。
立法控制是十分重要的手段。自由裁量权是由立法机关通过立法授予的，立法机关会规定明确的授权目的以控制行政机关的自由裁量行为。同时，立法机关也可以通过审查政府的预决算，监督法律的执行情况等方式控制自由裁量权的滥用。此外，立法机关还可以通过听取汇报，要求提供信息资料或调查等非正式的方式进行监督。立法机关还可以以行使对行政官员的任免权达到监督的目的。
其次是行政系统内部的监督，行政系统是依层级制而建立。因而行政系统内部的上级对下级的监督也是对滥用自由裁量权的一个重要限制。
对滥用行政自由裁量权行为最主要的阻制是司法审查。原则上自由裁量行为是不受司法审查的，但滥用自由裁量权的行为是受司法审查的。世界各国司法审查的范围不同，对自由裁量行为进行司法审查的标准也不尽相同。
所谓司法审查是由法院对行政行为的合法性进行审查的制度。行政机关的决定性自由裁量行为通常从解释其将要执行的法律开始，然后认定事实，最后作出自由裁量决定。在这一过程中，主要涉及三个问题，即法律、事实和自由裁量权。一般对行政行为的司法审查也主要是针对这三个方面；《美国联邦行政程序法》第706条规定了司法审查的范围，即对实体性问题和程序性问题的审查两大类。其中实体性问题的审查包括：(1)对违宪和越权行为的审查；(2)对行政行为的证据的可靠性的审查；(3)对滥用自由裁量权的行为的审查。
美国最高法院对滥用自由裁量权的审查适用“独断专行”和“反复无常”的标准。这类案例中最著名的是1971年的：Citizens to Preser-ve Overton Park·Volpe一案。在该案中，法院审查行政决定是否是在对相关的因素进行了充分考虑的基础上作出的，行政决定是否有明显的错误。
除上述标准外，美国的判例法还确定了其它一些标准[10]：（一）即使行政官员的自由裁量的决定与授权法相一致，但是与行政机关本身的法规不一致，该行为也可能是不合法的；（二）如果行政机关没有遵循其先例，而行政机关又没有作出适当的解释，该决定也可构成滥用自由裁量权；（三）行政机关违犯法官确立的某些原则也会构成滥用自由裁量权；（四）有时法院会判决行政机关做出的某些处罚过于严苛，如果行政机关不能充分地解释没有选择较轻的处罚的原因；（五）法院会以“不合理的决定”为由判决行政自由裁量行为为滥用。
司法审查在保障法治中起了重大的作用，它既保障了行政机关能灵活地行使自由裁量权，又控制了其不被滥用。
注释：
[1] 本文作者系中国社会科学院法学研究所助理研究员。
[2] Marshall E Dimork,Law and Dynamic Administration,P.131,New York,Praeger Publishers,1980.
[3] Hery Campbell Blak,M.A.Black's Law Dictionary,P.419,St.Paul Minn.West Publishing Co.1979.
[4] H.W.R.Wade,Administrative Law P.2,Clarendon Press,Oxford,1982.
[5] Ernest Gellhorn,Administrative Law and Process,P1,West Publishing,1990.
[6] Cary C.Bryner,Bureaucratic Discretion,P.6,Pergamon,Press,1987.
[7] Marshall E,Dimork,P.137.
[8] D.J.Galigan,Discretionary Powers,P140.
[9] Robin Paul Malloy,Law and Economics p15,St.Paul,Minn.,West Publishing Co.1990.
[10] Ernest Gellhorn,Administrative Law and Process,P.98.West Publishing Co.,1990.
标签：自由裁量权论文; 法律论文; 行政授权论文; 行政立法论文; 立法原则论文; 法律制定论文; 个人管理论文; 行政管理论文; 时政论文;