TRIPS协定下中国知识产权保护水平和实际保护强度，本文主要内容关键词为：协定论文,中国论文,知识产权保护论文,强度论文,水平和论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：F744 文献标识码：A 文章编号：1002-8102(2009)11-0066-07
一、问题的提出及文献综述
1995年世界贸易组织(WTO)成立，由发达成员国主导的与贸易有关的知识产权(TRIPS)协定将知识产权保护问题扩展到更加广泛的领域，中国也因此卷入大量有关知识产权保护的贸易纠纷之中。发展中国家知识产权保护问题历来颇受争议。一些学者如Ginarte和Park(1997)、Maskus等(2005)提出，对于技术劣势的发展中国家，过早提高知识产权保护水平并不明智；仅仅更强的知识产权保护尚不足以建立推进技术创新和经济发展的充分条件。但是，另一些学者如Wang(2004)、Fink和Maskus(2005)主张，较强的知识产权保护是许多国家经济增长的主要引擎，对发展中经济获取国外技术、吸引FDI和发展贸易尤为重要。当评价这些问题争论时，我们需要具体量化一国的知识产权保护水平，否则，就无从判定。目前，对于中国知识产权保护水平的具体量化还比较少。为此，本文以专利保护为例，拟探究中国知识产权保护水平和实际保护强度问题。
专利保护的是创意，往往涉及技术创新的核心技术，因而专利保护强度能从很大程度上反映出知识产权保护的水平。Rapp和Rozek(1990)研究发现，经济发展水平是与专利保护水平密切相关的，具有更强专利制度的国家经历了更快的经济发展。Rapp-Rozek的方法方便简单，得到了广泛的应用，但它对于执行的衡量并不显著，不能较好地反映一国法律的执行情况。此后，Ginarte和Park(1997)将专利保护水平指标划分为5个类别，较好地细化了专利保护程度的评价标准，Ginarte-Park方法(简称GP方法)已得到国际上广泛的认同。韩玉雄、李怀祖(2005)修正了GP方法，测算出1984-2002年中国知识产权保护的执法力度及修正的保护水平(简称HL方法)。
本文进展如下：第二部分基于修正的GP方法对中国知识产权保护水平进行测度；第三部分按照HL方法测算出1995-2007年中国知识产权保护水平，并进行比较；第四部分提出改进方法，详细说明了影响中国知识产权实际保护强度的重要因素，并构建指标；第五部分用新的指标测算出1995-2007年中国知识产权实际保护强度，并与GP、HL方法测算的结果进行比较；第六部分给出结论及建议。
二、1995-2007年中国知识产权保护水平的测度：基于GP方法
基于GP方法，我们分别从保护覆盖范围、国际条约成员、保护的损失条款、执法机制和专利保护期限共5个指标来考察1995-2007年中国知识产权保护水平(以GP指数值衡量)。具体方法是：满足条件的，得分为1除以该指标亚目数；不满足条件的，得分为0。每一指标亚目得分之和为该指标的得分，最后得出的知识产权保护水平——GP指数值为5个指标得分之和。
1.保护覆盖范围。Ginarte和Park(1997)将专利保护的种类分为7项：医药品、化学品、食品、动植物品种、医用器械、微生物和实用新型。1984年，我国首部专利法保护种类较少，1992年专利法第一次修改时将专利保护主题范围扩大到食品饮料、化学品与药品等6项领域。然而，现行的中国专利法第25条第4项规定对动物和植物品种不授予专利权。
2.国际条约成员。是否成为国际条约成员对于衡量一国知识产权保护意愿至关重要。GP方法最初只包括3项公约：巴黎公约、专利合作条约和国际植物新品种保护公约。但从现时的国际影响来看，又产生了5项关于专利类保护比较重要的国际公约，如世界知识产权组织公约、布达佩斯条约、洛迦诺协定、斯特拉斯堡协定和TRIPS协定。本文将其考虑在内对GP方法做出修正。
3.保护的损失。保护的损失包括3个方面：实用性条件、强制许可规定和专利撤销规定。如果一国在保护期内没有任何关于应用的要求，3～4年内也没有强制许可规定，并且专利人不会因为专利未得到应用而被撤销该项专利，则保护的损失这一项可得满分。中国专利法第22条具备实用性要求，此亚目不得分；专利法实施细则第72条没有强制许可，此亚目得分1/3；现行的专利法实施细则取消了撤销程序，于2003年生效后得分1/3。3个亚目合计就是保护的损失得分。
4.执法机制。这一项包括3个条件：诉前禁令、连带责任和侵权人的举证责任倒置。如果一国提供上述3种保护，则此项得满分。中国专利法第二次修正后，规定了诉前禁令制度。最高人民法院在《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第148条中规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”。举证责任倒置则指将诉讼举证的责任由专利权人转到被诉的侵权人。中国专利法第二次修正后对这方面做了规定，有效地保证了法律实施。
5.专利保护期限。专利权的保护期限直接关系到专利权人能从该项创新中获得的回报。保护期在20年以上的得1分；低于20年的，则取规定年数除以20的比值。根据1992年修订的中国专利法第45条，1993年1月1日及以后提交的发明专利申请，自申请日起有20年的保护期。
总的来看，GP方法是从一国专利权在法律上确定的保护覆盖范围、一国参与国际条约进而与国际标准接轨的程度、对于专利人保护的损失的界定、执法机制的完善，以及专利保护期限长短来衡量的。表1给出1995-2007年基于GP方法测算的中国知识产权名义保护水平。
依据表1，首先，1995-2007年我国专利保护的覆盖范围没有变化，除了动植物品种的保护尚未写入专利法，其他各项保护均已满足。其次，到2001年入世后，我国已加入了近乎所有专利类国际条约。再次，我国保护强度自2003年专利法实施细则修订实施后增强了一倍，且执法机制自2001年增强了3倍。最后，我国专利保护期限自1995年就达到了TRIPS的标准。总的来看，TRIPS协定下中国知识产权保护水平不断提高，到2003年达到了4.53的高水平。这说明中国在TRIPS协定约束下通过不断完善立法，已达到较高的知识产权名义保护水平。GP方法较好地体现了一国知识产权保护立法的完善性，但GP方法测算的水平过高，与中国的实际保护情况不符。有学者认为，这主要是源于我国立法和执法保障之间的差距，如Bender(2006，p.233)。因此，在衡量知识产权保护在中国的实际实施效果时，考虑中国实际的执法水平及其他相关因素是十分重要的。
三、1995-2007年中国知识产权执法力度及保护水平：基于HL方法
出于量化体现中国知识产权保护水平的考虑，HL方法在GP方法基础上引入了一个“执法力度”因子，以修正衡量中国知识产权保护水平，其包括4个方面：社会法制化程度、法律体系完备程度、经济发展水平和国际社会监督与制衡机制。依据表2，HL方法的执法力度因子是稳步增强的，反映出中国社会法制化不断进步、法律体系逐步完备、经济发展水平不断上升，以及入世后对于中国执法力度的监督制衡机制进一步强化。依据HL方法，修正后知识产权保护水平是GP方法下保护水平乘以执法力度后的结果。
再将HL修正后保护水平与GP方法下保护水平加以比较。第一，HL方法测算的执法力度不断增强。其中，经济发展水平和国际监督制衡提高得最多，而我国社会法制化程度和法律体系完备程度虽然有所增强，但离标准水平仍较远。第二，HL方法修正后保护水平明显低于GP方法测算的保护水平，年平均低了1.45。这主要是由于我国社会法制化程度和法律体系完备程度发展滞后造成的。第三，虽然在数值上HL方法修正后保护水平比GP方法明显更低，但两者趋势是一致的，均呈稳定增长态势。
但是，HL方法也存在着一些缺陷。首先，万分之五的律师比例标准未能充分考虑中国人口众多又处于发展中阶段的国情。简单地使用发达国家律师比例的标准并不能真实反映中国社会的法制化程度。其次，考虑到一国法律在历史上的承继性，我国知识产权方面的立法事实上可以追溯至清朝。根据《辛丑条约》的规定，美国在商标、版权和专利三方面都提出了加强保护的要求，最后以美方的草案达成协议。这可以看作是中国知识产权保护的开端。再次，GDP(国内生产总值)指标一定程度上高估了我国实际的财富水平，本文在后面的改进方法中采用人均GNI(国民收入总值)指标来反映中国的经济发展水平。最后，我国为加入WTO改善国内法律环境这一过程并非是匀质变化的。简单地用0到1的均匀变化没有体现出中国法律环境的波动变化。
四、1995-2007年中国知识产权实际保护强度：一种改进方法
由于中国知识产权实际保护强度是未知的，我们无法通过回归来辨别出实际保护强度的主要影响因素及其权重。代之的是，我们依据理论和经验选取出影响实际保护强度的3个主要因素：经济发展水平、法治水平和执法水平。(1)经济发展水平制约着知识产权保护。Ostergard(2003)、Gervais(2007)主张，发展中经济可能需要不同的知识产权保护规则，这取决于其经济发展水平。(2)法治水平和执法水平严重影响到知识产权保护。Wang(2004)认为，任何最好的法律没有有效、深入和广泛地执行是没有用的。韩玉雄、李怀祖(2005)也认为，现阶段加强执法力度是中国加强知识产权保护的有效手段。这样，本文引入经济发展水平、法治水平和知识产权执法水平3个指标，拟对基于GP方法、HL方法测算的中国知识产权保护水平进行修正。
(一)中国经济发展水平
知识产权保护意识和需求与一国的经济发展水平密切相关。与HL方法不同，本文采用人均GNI而非人均GDP来反映中国经济发展水平。鉴于中国处于发展中国家，本文分别以历年世行对于LMI(中低收入)类别规定的上、下限为基准，来反映中国的经济发展水平。若当年中国人均GNI达到LMI标准的上(或下)限，则分值为1；否则，用实际数字除以世行LMI的基准取比值。表3给出了此项的得分结果：如果按照下限基准，修正效果不显著；而按照上限基准则较好地解决了这一问题。1995-2007年中国人均GNI一直在持续增长，但与世行中低收入上限的基准仍有一定的差距。
(二)中国法治水平
本文采用Kaufmann等(2008)关于中国法治水平的测算结果(见表4)。在世界银行这份报告中，中国的法治水平还不尽如人意，略低于东亚法治平均水平。由于东西方文化差异，对待法治的理念有所不同，为了更客观地评价中国的相对法治水平，我们依据人口规模、GDP大小和儒家仁治思想的影响，选取了东亚其他18个国家与地区作为比较基准。表4给出东亚其他18个国家与地区法治平均水平②调整后的中国法治水平的相对得分。
依据表4，以世界银行衡量的标准来看，中国的相对法治水平并没有明显地增加。这是由于法治水平这一指标衡量的是机构企业对于社会法制的信心，尤其是合约执行的质量、执法机构执法的水平以及犯罪等暴力事件发生的可能性。随着中国经济的发展，收入差距扩大等问题逐渐显现，这些所衡量的法治指标水平并不能立刻得到改善。
(三)中国知识产权执法水平
Ginarte和Park(1997)认为，考察执法情况比较理想的方式是研究有关法院事务的活动，以反映执法机构官员对于知识产权类案件所持的态度。基于这一想法，本文将选取相关指标来衡量知识产权的执法水平，包括专利侵权保护程度和执法机构保护程度。专利侵权行为在专利类案件中占有很大的比例。保护专利人专利权在多大程度上不被侵占是衡量专利执法水平的重要指标。表5统计了全国法院民事专利侵权收案数占全部专利类案件收案数的比例，用来衡量专利侵权保护程度。依据表5，专利侵权类收案数占全部专利类案件收案数的比重有所下降，但大体维持在70％～87％水平上，从较高的专利侵权收案率显示出我国法院对于专利人权利受侵犯实施的保护程度较强。
执法机构对于知识产权类案件的态度很大程度上影响到实际的保护水平。本文以海关和法院民事知识产权类案件查处或审结率来表示我国执法机构的知识产权保护程度。表5给出1995-2007年中国海关保护力度的情况：2000年之前，海关查处侵权案件占样本均值比值呈现波动变化的态势，而2000年之后才稳步增长。这体现出入世对于中国海关加强知识产权保护力度的正向影响。法院是我国知识产权民事案件审结的主要执法机构。表5统计了1995-2007年全国法院知识产权民事案件一审审结率，代表人民法院保护力度。如表5，全国法院知识产权一审审结率近年来已接近于1。这说明我国法院对于知识产权类案件实施保护的效率是比较高的，体现出人民法院作为执法机构对于加强知识产权保护的积极态度。综合中国海关保护力度和法院保护力度，可以看出入世后中国执法机构保护程度在不断上升。
再综合专利侵权保护程度和执法机构保护程度，表5测算出1995-2007年中国知识产权执法水平。大体上，中国知识产权执法水平维持在0.69～0.85之间，其中1996年在整个趋势中较为异常，达到了0.85。这是因为1996年美中争端达成协议，中国加强了反盗版执行力度，并增加对侵权的罚款力度；中国海关机构也加大了执行力度，阻止盗版光盘非法出口。这些整治侵权专项行动导致执法水平异常偏高。2000年之后中国知识产权执法水平有了明显的提高，这是因为2001年入世，国内知识产权法律制度上取得了很大实质性的进展，强化了对知识产权保护的执法力度。
五、1995-2007年中国知识产权实际保护强度：比较分析
在这里，我们援用Ginarte和Park(1997)、韩玉雄、李怀祖(2005)方法，在测算中国知识产权实际保护强度(APS)时，假定3个主要因素对APS的影响是无差异的，给予相同的权重。据此，中国知识产权实际保护强度是在名义保护水平基础上，由中国特定的经济发展水平、法治水平和知识产权执法水平共同决定的。公式为：
表中HL指标是基于HL方法修正后的知识产权保护水平。表6列示出1995-2007年中国知识产权实际保护强度（APS指标），并与NIPP和HL指标相比较。
依据表6，我们选取以世行中低收入上限作为基准来测算出中国知识产权的实际保护强度(AP
)。将表6中知识产权实际保护强度与GP方法下名义保护水平(NIPP)、HL方法修正后的保护水平(HL)进行比较。
首先，中国知识产权名义保护水平(NIPP)和实际保护强度(AP)在这13年间呈阶段式提高。以2001年入世为分水岭，GP方法测算的我国知识产权保护水平1995-2000年均为3.25，2002-2007年均为4.47；HL方法修正后保护水平前后年均为1.76和3.06；而本文改进方法测算的实际保护强度前后年均为2.00和3.33。相比来看，GP方法测算的中国知识产权保护水平偏高，年均维持在3.89；HL方法修正后的保护水平(HL)偏低，年均保持在2.44；而本文改进方法测算的实际保护强度(AP)居于中间，年均为2.67。由于实际保护强度是基于名义保护水平基础上，由经济发展水平、法治水平和执法水平共同决定的，因而我们相信实际保护强度能够更好地反映中国的知识产权保护水平。其次，入世前中国知识产权名义保护水平维持在3.0～3.4之间，实际保护强度不超过2.1，而2001年入世后名义保护水平和实际保护强度都有了显著的提高。这是由于入世后国内法律法规执行细则的完善带来实施效果的显著改善，这一结果证明执法力度的加大往往是跟随在立法完善之后的。再次，与HL方法类似地，本文改进方法测算的中国知识产权实际保护强度明显低于GP方法下知识产权名义保护水平。研究发现.知识产权名义保护水平很大程度上是受立法程度的影响，而实际保护强度主要体现了执法力度的成效。最后，中国知识产权实际保护强度的变动主要是受知识产权执法水平的影响，即执法机构和当局对于知识产权类案件的重视程度。我们发现，虽然从保护水平上看立法是不断完善的，但实际保护强度并不够理想；相反，如果执法力度加大，则实际保护强度的效果会变得更好。入世前，1996年的实际保护强度相对较高就是专项执法行动的成效。
六、结论及对策
本文针对TRIPS协定下中国知识产权保护水平和实际保护强度问题，研究发现：第一，GP方法测算显示，TRIPS协定下中国知识产权保护水平不断提高，到2003年达到4.53的高水平。这说明在TRIPS协定约束下中国不断完善立法，已达到较高的知识产权名义保护水平。但是，GP方法测算的水平过高，与中国的实际保护情况不符。第二，HL方法引入了执法力度指标，研究发现中国的执法力度不断增强；HL方法修正后中国知识产权保护水平明显低于GP方法下保护水平，年平均低了1.45。不过，HL方法采用的均匀分布特征，没有体现出中国法律环境的波动变化。第三，中国知识产权实际保护强度不仅受到中国自身经济发展水平的制约，而且受到中国国内法治水平和知识产权执法水平的严重影响。基于这些改进的指标测算出中国知识产权实际保护强度呈阶段式提高。相比来看，GP方法测算的中国知识产权保护水平偏高，而HL方法修正后的保护水平偏低。第四，知识产权名义保护水平很大程度上是受立法程度的影响，而实际保护强度主要体现了执法力度的成效。如果执法力度加大，则实际保护强度的效果会变得更好，由此隐含了执法力度的加强有利于提高知识产权保护的政策含义。
因此，特提出如下政策建议：一是中国要明确加强知识产权保护的根本目的在于促进国内产业升级、鼓励创新，进而促进中国经济发展。在现有的人均GNI下，中国能够支撑的知识产权保护强度是有限的。二是应大力开展知识产权保护的法制宣传教育，加强对知识产权领域内专业人员的培训和培养，促进司法体系更好地发挥第三方契约执行的职能。要培育和增强民间行业协会自律约束机制以及知识产权所有者自我保护意识。三是需要加强和深化知识产权保护法律法规的执行机制，进一步明确执法机构的权利与责任，加强司法审查，以期强化知识产权执法力度。
注释：
①国际社会的监督制衡假设从1986年复关谈判开始至2001年入世，“WTO成员国”指标从0均匀地变化到1.
②按照Kaufmann等(2008)的测算，东亚包含36个国家和地区，日本属于OECD国家，被置于东亚之外。考虑到可比性，我们选取的18个东亚国家和地区是：文莱、柬埔寨、斐济、香港、印尼、朝鲜、韩国、老挝、澳门、马来西亚、蒙古、缅甸、巴布亚新几内亚、菲律宾、新加坡、台湾地区、泰国和越南。