商业银行关联交易的法律规制及风险防范，本文主要内容关键词为：商业银行论文,关联交易论文,风险防范论文,规制论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、商业银行关联交易的界定
中国银行业监督管理委员会于2004年4月颁布的《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》明确规定，商业银行关联交易是指商业银行与关联方之间发生的转移资源或义务的事项，包括授信、资产转移、提供服务以及银监会规定的其他关联交易。我国财政部《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》明确规定了判断关联方的基本标准，即：“在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，本准则将其视为关联方。”
在市场经济条件下，关联交易不可避免。而且，从本质上来说，关联交易本身是一种中性的市场行为，存在正负两方面效应：一方面，相对于外界，关联方之间的信息相对充分，关联方之间可以根据彼此的需求和供给能力达成协议，满足各自需要，节约经济成本，产生更大的经济效益；另一方面，正是由于外界与关联方之间信息不对称，关联方可能利用自身信息优势，进行损害第三方利益的行为，即产生道德风险，成为非公平的关联交易。正是由于关联交易的双重性，因此，在监管中不能将所有的关联交易都禁止，而应区别对待，需要防范的是非公平关联交易的风险。
二、我国银行业关联交易法律规制的主要问题及建议
目前，我国专门规范商业银行关联交易的规定主要是《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》（以下简称《管理办法》），该办法明确了关联交易应遵循的基本原则，界定了包括关联自然人、法人或其他组织在内的关联方范围，定义了授信、资产转移和向商业银行提供服务三类关联交易，并对商业银行关联交易的内部管理提出了要求，使得商业银行关联交易有规可循，对于规范商业银行关联交易具有重要意义。但就内容而言，《管理办法》仍存在一定的问题，有待完善，否则在实践中缺乏可操作性，并将减弱规制的作用。
（一）内部人概念过于宽泛
《管理办法》第二章对关联方进行了界定，其中第七条规定：本办法所称商业银行的内部人包括商业银行的董事、总行和分行的高级管理人员、有权决定或者参与商业银行授信和资产转移的其他人员。据此规定，内部人的范围十分宽泛。银行在授信审批过程中需经过经办客户经理、公司银行部经理、专业审贷官、所在分支行的分管行长和主管行长、总行专业审贷官及总行专家审贷会成员等等，如果按照“参与”的尺度来界定关联方，商业银行绝大多数员工及其近亲属恐怕都应纳入此范围，统计的工作量非常大，再加上人员变动、岗位轮换等原因，导致统计需要时时更新，操作难度很大。这不仅徒增经营管理成本，也偏离了关联交易规则的立法本意。与此同时，如此宽泛的内部人概念，却未将商业银行监事列入其中，无法适应商业银行改制后的实际情况。因此，应明确界定有关概念，缩小内部人范围，并将“监事”纳入关联方范围。
（二）近亲属的范围较宽泛
《管理办法》第七条规定，近亲属包括父母、配偶、兄弟姐妹及其配偶、成年子女及其配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹的成年子女及其配偶。上述规定，将近亲属界定为三代以内直系血亲及姻亲，三代以内旁系血亲及姻亲，与刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法中近亲属的规定相比要宽泛许多。从立法原意来说，要禁止上述关联自然人利用优势地位在交易中得到优惠，但此宽泛的定义直接导致近亲属直接、间接、共同控制或可施加重大影响的法人或其他组织难以统计，并且该问题在一定程度上涉及个人隐私，尤其是那些有外籍高管层的银行中。并且近亲属的统计只能通过各关联自然人主动上报，统计的准确性难以掌握。因此，建议参照刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法中的有关规定缩小近亲属范围。
（三）银行的关联授信额度没有考虑各银行的不同情况
《管理办法》对商业银行关联交易的内部控制、交易规模、交易条件、信息披露等方面做出了比较详细的规定。其中第二十二条规定，商业银行对一个关联方的授信余额不得超过商业银行资本净额的10%，商业银行对一个关联法人或其他组织所在集团客户的授信余额总数不得超过商业银行资本净额的15%，商业银行对全部关联方的授信余额不得超过商业银行资本净额的50%。但是，这种关联授信额度上的比例控制有一定弊端，就我国银行体系而言，各类银行在规模上相差很大。对资本规模庞大的几家银行来说，即使向关联人提供了高额贷款，也未必会超过限额；而对于众多中小城市商业银行来说，则比较容易超过各限额标准。因此，建议在比例限制的基础上，参照我国香港地区《银行业条例》的有关规定，如银行对单一关联股东的授信余额不得超过100万港元，对关联贷款的数量加以限制。
（四）对违规从事关联交易相关责任方的处罚过轻
《管理办法》第五章专门规定了关联交易的法律责任，但总体来说，相关处罚过轻。例如，按照第三十九条的规定，商业银行控股股东迫使银行违规从事关联交易，情节严重可以被责令转让股权。这样的规定只是让其失去了从该银行通过非公平关联交易攫取私利的机会，相对于其获得的利益而言，根本算不上处罚，不足以约束银行股东从事非公平关联交易的动机。因此，建议一方面加重对违规行为的处罚力度，另一方面还须确立明确的责任追究机制，发挥外部监管的作用，最终形成商业银行的自律行为。
三、商业银行关联交易的风险防范
（一）完善立法，依法规范金融业关联交易
目前我国还缺乏针对关联交易的专业性监管法规，有关金融业关联交易的法律规定主要是金融监管部门制定的部门规章和规范性文件，这些规章多是相关监管部门从本部门情况出发制定的，对金融交叉领域考虑较少，缺乏系统性与协调性，同时这些部门规章和规范性文件不仅法律层次低，没有形成完整的管制体系，而且规定过于原则，概念模糊，可操作性不强；不少类型的金融业关联交易处于监管真空状态，无法可依。因此，借鉴国外金融业关联交易立法和监管经验，加快构建我国全方位、全流程的金融业非正当关联交易法律规制体系已是当务之急。首先，应弥补查处、惩戒环节立法漏洞，加强该环节的可操作性，使惩罚落到实处。其次，应当充实程序法，明确赋予因银行业关联交易而受损的小股东、银行客户、存款人的相应诉权，为其提供合法的司法救济手段，而不能重蹈证券纠纷中股民无法提起诉讼的覆辙。第三，除专门法律、法规外，还须在公司法、证券法、银行法、不正当竞争法等领域统筹规划关联交易的相关内容，使其协调统一，从而形成完备有效的法律制度和监管体系。
（二）建立强制性信息披露和报告制度
充分披露金融机构之间的关联关系和关联交易，既可提高金融监管机构对重大金融业关联交易的理解和把握，又能减少信息不对称问题，强化市场纪律，使金融机构的债权人、少数股东等利益主体更好地保护自身的合法权益，而且还可以发挥社会监督，尤其是媒体和其他专业分析人士的监督作用，使得关联方在进行关联交易时，将不得不考虑自己的行为后果。所以，应建立强制性信息披露机制，对信息公开的程度和准确性、完整性制定明确的法规细则，鼓励金融机构及时、可靠和有效地披露金融机构之间的关联关系和关联交易。披露的内容包括但不仅限于：关联关系的性质、持股比例、重大股权变动、控股新金融机构、交易内容等。此外，还应要求金融机构定期向监管部门提交报告或专门报告，向监管机构报告发生的重大关联交易，尤其是大额的关联交易，增强信息的透明度。监管机构接到报告后应结合金融机构的组织结构、关联金融机构的合并会计报表、以及金融机构关联方的会计报表，分析具体关联交易对金融机构的影响情况，使金融监管部门能充分了解金融机构的关联交易业务。
（三）完善细化拟入股企业的股东资格审查，限制明显追求正常股权利益之外收益的企业的进入
商业银行是经营货币的特殊企业，投资于商业银行可为企业带来两种收益：一是正常的股权利益，包括参与商业银行的管理、获取红利、转让及处置其股权；二是正常股权利益之外的收益，即股东利用其话语权、与内部人员的关系或交易，通过获取优惠贷款等非公允的、过度的关联交易所获得的收益。因此，对于拟入股企业，除了要审查其有关盈利情况、净资产及对外投资情况以及入股资金来源外，还应关注拟入股企业的组织形式、公司治理的健全程度、关联关系的复杂程度、行业背景及主业是否明确、授信及其履约情况等。在现阶段，入股价格的溢价程度是识别股东入股意图的一个有效参考量。尽管特许权价值及其对未来收益的看好是导致溢价的一个合理理由，但是在实际股权净值偏低的情况下，特许权价值的维护与提升、未来良好收益的实现需要一个长期的过程，且与外部竞争、商业银行的经营管理（尤其是高级管理层的专业水准）、股东的构成及专业背景、股东持续注资能力等均存在着密切关系，而这并不是一个单一股东所能左右的。因此，理性的投资者在入股时首先进行的是尽职调查，并合理确定股权的价格，对参与管理表现出强烈愿望。因此对于那些不做尽职调查、溢价偏高且不具备持续注资能力的企业应予以密切关注，应结合企业的治理是否健全、主业是否明确、声誉是否良好、关联关系是否复杂等作出恰当判断。
（四）充分发挥独立董事对关联交易的监督作用
我国公司法规定公司设立独立董事，独立董事因其地位的超脱，对公司董事、高级管理人员的决策行为能够进行监督和制衡，为维护中小股东和其他公司利害关系人的利益发挥了积极作用。但从目前独立董事制度在我国的运作实践来看存在很多问题，比如：独立董事的独立性难以保证，与监事会进行分工与合作、对公司事务的参与等存在障碍，导致独立董事在我国成为摆设，难以发挥重要作用。因此，我国商业银行关于独立董事制度的运作，应借鉴香港的做法。《香港上市规则》要求公司实行非执行董事制度，规定了大股东以外的社会知名人士在董事会中的任职比例。非执行董事具有一定的独立性，他们通过定期参与董事会的决策活动而对执行董事起到监督作用。非执行董事在保障关联交易公平、公正、合理进行方面扮演着重要角色。非执行董事有责任保证关联交易是根据正常商业条件进行的，并不比公司与第三人进行类似交易的条件差，只有得到非执行董事的签字确认，关联交易才能生效。
（五）加强和完善金融机构内部控制
随着银行业自主性的不断增强，业务趋向复杂化和多样化，道德风险也在逐步上升。在这种情况下，仅靠宏观层面上金融监管当局对银行的外部监管已经不能完全对风险进行控制。因此要对银行业进行有效监管，还必须在微观层面上做出相应的制度安排、完善银行业的内部控制机制，只有银行内部形成了严格的内部控制，外部监督才可能发挥效用。因此，金融监管当局应当要求金融机构在其制定的内部风险管理制度中必须建立一套符合会计准则和法律的监测、监督和管理重大的关联交易的程序，促使金融机构高度关注关联交易及其潜在风险，实施有效的内部控制。内部控制的内容应当包括认定和监测重大金融业关联交易的统一框架，以便交易双方金融机构对金融业关联交易及其风险进行全面分析。
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