阿什沃斯核心原则评析——兼议英国刑法的消费者保护，本文主要内容关键词为：英国论文,刑法论文,消费者论文,核心论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D F5；D 956 文献标识码：A 文章编号：1671-394X(2011)08-0045-06
一、阿什沃斯核心原则提出的语境
在英国，关于什么时候行为应当被追究刑事责任没有一个统一的标准。[1]257学者们对两个非常重要的问题感到困惑：即在什么条件下某种行为属于犯罪和在什么条件下某种行为应当属于犯罪？史密斯和霍根(J.C.Smith，Brian Hogan)在其著作中指出：“那些根据行为性质对犯罪进行界定的学者没有告诉我们什么是犯罪，而只是告诉我们他们认为某种行为应当是犯罪；而这并不是犯罪的定义。”[2]20从制度上来说，对第一个问题的回答可以是，立法机关认为是犯罪的就是犯罪。如果某种行为受到了检察机关的追诉，实施这一行为的人被带上了法庭，根据超出合理怀疑的证据标准该行为人被确定有罪，那么这一行为就是一种犯罪行为。据此可以发现，英国刑事法的第一特点就是它属于某种程序规则。大法官阿特金(James R.Atkin)勋爵指出：“某种行为的刑事性质不能靠直觉来辨别，对其确定只有一个标准，那就是它是法律所禁止的并要受到刑事惩罚的行为”。①大法官威廉姆斯(Glanville Williams)也持同样的观点，即“犯罪是一种可以通过刑事程序进行追诉并对其进行刑事惩罚的行为”。[3]107
许多学者试图通过对某种行为的性质、可归责的程度、非道德的程度等方面的分析来确定某种行为是否构成犯罪。问题是有时会发现有些犯罪行为很难根据这些因素加以确定。只要英国议会规定了某种行为为犯罪行为，或者宣布某种行为不是犯罪行为，该行为便成为犯罪行为或者不再是犯罪行为，但是该行为所潜含的基本性质并没有改变，“除了该行为的法律分类以外，该行为的性质并没有发生改变”。[2]15然而，即使这种程序路径也变得不具有确定性。欧洲人权法院指出，如果公共当局提起的诉讼具备下列条件之一的，应当视为刑事程序：第一，如果所针对的行为具备犯罪要件；第二，如果行为将带来诸如监禁这样的严重后果，即使一个成员国的法律将处理这样的行为的程序规定为民事程序，也应当将这些程序视为刑事程序。②在英国也存在这样的情况，英国法学家们认为是民事程序的，按照这一标准则是刑事性的。
需要特别指出的是，犯罪往往是对公共利益有害的行为，而不是仅仅对私人权利的干预，尽管对于这一点争议很大。③犯罪的“公共”性质可以通过国家对其进行追诉和控制而得到反映，当犯罪与民事法律所规定的内容相比较时则更为明显。如果某人根据民事法律提起诉讼，他(她)需要具备特定的身份(通常是受到损害)，而且可以在任何阶段放弃诉讼，只要他(她)愿意，还可以免除被告的法律责任。相比之下，根据英国刑法，任何公民可以提起私人起诉，但是诉讼一旦启动，他(她)便不能根据自己的意愿随意放弃诉讼，或者免除被告人的刑事法律责任。国家通过程序进行控制可以视为刑法的一个重要特征。
为了进一步界定犯罪的定义，分析犯罪的性质和犯罪的严重程度，明确犯罪构成要件，现任牛津大学教授安德鲁·阿什沃斯(Andrew Ashworth)④在其名著《刑法的原则》(Principles of Criminal Law)一书中提出了一套完整的刑法理论。由于犯罪构成理论在其刑法理论体系中占核心地位，又称为“核心原则”(core principles)、“阿什沃斯核心原则”或者“阿什沃斯原则”。
二、阿什沃斯核心原则的基本内容
阿什沃斯认为，检验一项行为是否构成犯罪的“唯一可靠的标准是正式的：即该行为是法律所禁止的，并将承担有罪和惩罚的后果”。[4]2
阿什沃斯的第一条原则是，刑法应当并且只能适用于对犯有实质性罪责的人的制裁。应当指出的是，英国对许多违法行为包括那些在商业交易中对消费者造成损害的违法行为的反应，便是创设了新的罪名。包括阿什沃斯在内的许多学者认为政府的反应过度了，并将政府的反应视为无原则的过分适用刑法。阿什沃斯指出，1997年法律所增加的39项罪名，只有13项需要证明有犯罪意图。[5]227在英国，刑法不仅被用来对付各种社会恶行，而且对刑法的适用坚持严格责任(strict liability)。
严格责任的盛行有以下几个理由：第一，英国上议院2000年在B v.Director of Public Prosecutions 一案中再次重申了对犯意推定的支持。⑤尽管有学者认为这一重申并不值得担忧，因为法院是可以信赖的，当立法没有明确将犯意作为一个必要条件加以规定时，它们会坚信犯意的必要性；但情况并非如此。绝大多数没有规定犯意的犯罪都将按照严格责任加以解释。
第二，政府已经规定了打击犯罪的一些原则。威廉姆斯勋爵指出，只有“绝对必要”(absolutely necessary)时才能将某些恶行规定为犯罪；考虑是否要将一些行为规定为新的犯罪时，政府应当考虑是否“有关行为严重到需要刑法的干预”的程度；通过现有立法和其他救济措施损害是否可以得到救济；将有关行为规定为犯罪在实践中是否以可得到执行；将其规定为犯罪是否经过严格筛选并在法律上站得住脚；将有关行为规定为犯罪并加以制裁是否与其严重程度相一致。[5]229他的立场似乎是支持将犯罪行为的法定化减少到最低，但在实践中未必行得通。新的罪名的数目和这些犯罪所要涉及的行为的广泛性，使政府在实践中适用刑法时同理论上相比更加不讲原则。
阿什沃斯标准在开始适用时会面临一些困难。第一，一种行为在什么情况下具有实质性罪责很难界定。另外有学者如帕克(Packer)坚持认为只对那些非法行为(wrongful conduct)追究刑事责任，但是非法行为这一术语有多种不同含义。[6]克拉克森(Clarkson)和(基廷)Keating认为非法可能意味着不道德，对他人带来损害，对他人或者行为人本身带来损害。[7]4值得一提的是，在关于消费者保护的法律中，对此很少有明确规定。首先，如果非法意味非道德，刑法为保护消费者所设定的许多犯罪都不符合帕克的标准。⑥[8]15许多损害消费者利益的犯罪很难说是非道德的。事实上，许多与消费者保护无关的犯罪也很难以认定是非道德的。因此，非道德性一般不是追究刑事责任的必要前提。在英国，关于非道德性是否是追究刑事责任的充分条件的争议由来已久。人们倾向于认为将刑事责任与非道德性联系起来的观点肇始于德夫林(Devlin)勋爵。在其1959年的著名演讲《道德的施行》(The Enforcement of Morals)和后来的著作中，德夫林勋爵提出了刑法应当用来保护公共道德，而不管对其他人带来明显的损害与否。⑦这一观点受到了哈特的强烈反对，尽管哈特也同意法律在某种程度上在执行道德方面扮演一定的角色，并且认为“家长式法律”(paternalistic laws)⑧是可以接受的。[9]162其次，如果“非法”意味着对他人带来损害，那么消费者保护法将符合帕克标准的第一个方面。尽管给消费者带来的损失并不一定发生，消费者法为潜在的损害提供救济，因此，从这一角度来看符合非法性的要件。⑨约翰·密尔关于刑法的核心观点是对“他人造成损害”。他认为，刑法只能用来对他人造成损害进行预防，而不是仅仅预防人伤害其自己。[10]当然，在实践中具体应用这一点时会有一些困难。例如，损害是否包括预防犯罪？消费者保护法的一些领域非常关注具有犯罪性质的行为，例如对虚假广告的规制。⑩如果“非法”仅仅包括对行为人本身的损害，那么消费者保护法便进入了家长式的王国。关于刑法应当在多大的程度上担当家长式的角色有过许多争议。在一些引人注目的案件中，特别是那些涉及性犯罪并且导致身体伤害的案件，法官似乎更愿意采取道德主义的立场，或者说家长主义的立场，这种家长主义思想已经在英国受到了广泛的批评。(11)[11]家长主义涉及禁止行为的主张，纯粹从保护个人的观点出发，而不管其意愿如何。在一些案件中，法律对“受害人”的行为予以禁止，如禁止服用毒品，要求开车时系好安全带，等等。在另一些案件中，法律禁止行为者实施某种行为，以免给“受害人”带来损害，尽管他事先已经得到了“受害人”的同意，例如事先得到同意的殴打也是不能接受的，只要给受害人造成了伤害便构成犯罪。(12)在两种情形下，法律的实施违背了受害人的意愿。当法律通过将交易人的行为规定为犯罪来禁止消费者的选择时，消费者保护法中的家长主义便凸显出来。例如，国家可能禁止消费者以低廉的价格来购买一件具有危险性的产品，国家认为消费者不应当将自己置于危险之中。可以这样说，刑法可以用来保护消费者，即使消费者愿意接受损害或者损害的风险也是禁止的。
即使能够解决非法的含义，学界还将面临在什么情况下非法行为具有“实质性”(substantial)的后果。在英国，有些学者认为“实质性”就是“严重的”(serious)同义词。有些违法行为无疑是严重的，但是有些行为则很难说是严重的。严重性由两部分组成：损害的严重程度和过错(culpability)。(13)[12]215-216阿什沃斯认为，危害性应当根据对具有价值的利益的影响来判断，这些利益可以是个人利益也可以是集体利益的某种形式。[6]240有些违法行为即使没有给个人带来物质损害，但只要具有充分的过错，这类违法行为也是严重的，如预谋杀人或者共谋杀人就是如此。消费者保护法中更加困难并且更具有相关性的问题是，如果一项行为带来了很大的损害，但是很少或者不具备过错，该行为是否是严重的。阿什沃斯的回答是否定的，他认为犯意或者不顾后果的轻率是他所主张的犯罪构成要件。[5]241但是从英国的经验来看，公众并不认为造成损害的程度是违法行为严重性的一个重要因素。[13]124许多消费者保护法中所规定的违法行为涉及潜在的重大损害问题，如产品安全和环境保护。有些此类违法行为需要承担严格责任，尽管它们往往以履行了应有的注意作为抗辩理由。有些违反消费者保护的违法行为只具有很小的危害性和很小的过错，例如，单纯地提供一项误导性的价格参考，从而使某个消费者超额支付了对价。由于可以使用履行了应有的注意作为抗辩理由，经销商不应当被认定有罪，除非他们不能证明他们已经采取了所有合理的预防和履行了所有应尽的注意义务。因此，可以认为，只要存在合理注意的抗辩理由，就总是存在一项犯罪认定的过错程度问题。
第二条原则是刑法的执行应当遵守平等对待原则。阿什沃斯认为，平等对待原则就是“那些在相同情形下犯有同样严重程度的罪行的人应当被课以相同刑罚”，这是刑法的一项重要原则。[5]245他同意这不是一条绝对规则，但是他建议立法机关、法院或者公诉机关应当承担责任证明为什么有些犯罪不能按照通常的方式来处理。
这一点对于与消费者保护有关的犯罪特别重要。此类犯罪的一个重要特征就是，这些法律通常由行政机关或者执行机关来实施，这些机关通过正式起诉的方式来确保法律得到遵守。尽管多数执法机关在执法过程中可以自由裁量，很明显执法机关较之警察来说更倾向于使用警告，很少使用起诉。[5]247这种弹性的执法方式是否恰当呢？阿什沃斯分析认为，执法者这样做通常基于两个理由：第一，从长远来说更加有效；第二，这种方式更加经济。但是他对两个理由都不接受。第一个理由应当受到置疑是因为“它需要证明是不是导致额外的守法，如果是，它也只能通过温和的执行方式来取得”。[5]248第二个理由具有潜在的不公平性效果，“如果一个人因对他人实施了违法行为而被证明有罪，而另一个人实施了更加严重的违法行为却没有受到有罪追究，这显然是一种畸形的偏爱和非正义”。[5]249关于第一点，尽管有建议指出，威慑性或者制裁性战略可能有助于减少管理性犯罪(regulatory offences)，但是证据并不充分。执法当局强烈坚持认为温和的执法方式有助于推动管理性立法的遵守。关于第二点，如果温和战略的正当性仅仅是因为省钱，这将是一个值得关注的问题。(14)[14][15]当然，执法当局认为它们资金不足，这是一个值得重视的问题。但是，很难确定更高水平的财经资源将必然带来更大数量的起诉。霍金斯(Hawkins)关于环境法执行的研究发现，有些执法当局感觉到只要他们愿意，他们能够运用最低的财力提起更多的起诉。[16]10
需要强调的是，不同的执法机关存在着很大的差异，如商业标准官员与警察和皇家检察官(Crown Prosecution Service，CPS)的执法便存在很大的差异。这是阿什沃斯所关注的主要问题之一，尽管他承认警察使用裁量权，对违法者比以前适用更高比例的警告，例如现在有高达38％的违法者受到警告而不是被起诉。[5]247
第三条原则是保护原则，即受到刑事追究的犯罪嫌疑人应当受到与其指控相适应的法律保护。关于这一点，阿什沃斯要求严格执行《欧洲人权公约》(the European Convention on Human Rights)第6条第(2)款和第(3)款的规定。《欧洲人权公约》第6条第(2)款规定：“受到刑事指控的任何人在依法被证明有罪之前应被推定为无罪。”第6条第(3)款规定，“受到刑事指控的任何人享有下列最低限度的权利”，这些权利包括：以犯罪嫌疑人所能理解的语言立即和详细地告知对其提出指控的原因和该指控的性质；让犯罪嫌疑人有适当的时间和条件准备其辩护；犯罪嫌疑人有权自行辩护或者通过由自己选择的法律援助获得辩护，如果无力支付法律援助的费用，为实现司法公正的目的，有关机关应当为犯罪嫌疑人提供免费的法律援助；犯罪嫌疑人有权讯问控方证人，并有权使己方证人与控方证人在相同的条件下出庭并接受询问；如果犯罪嫌疑人不能理解法庭上使用的语言或不能用法庭所使用的语言进行辩护时，应该获得无偿的翻译服务。尽管英国对于为犯罪嫌疑人提供程序保护的程度有不同的观点，但是很少有人反对为犯罪嫌疑人提供这一保护。1998年英国《人权法案》通过之后，英国法院已经可以直接援引欧洲人权公约和欧洲人权法院的判例，英国的犯罪嫌疑人已经有权运用区域性人权保护标准为其进行辩护或者提出其权利诉求。
第四条原则是比例原则，最高判决(maximum sentences)和有效判决的水平应当与其所犯罪行的严重程度相一致。根据这一原则，阿什沃斯呼吁对现有英国的最高刑罚进行改革，对不同层次的量刑和不同刑罚之间的差异进行重新评估。[5]255当然，对于最严重的犯罪(包括涉及实际和潜在危害严重的犯罪和那些涉及最高程度的过失的犯罪)应当处以最高的刑罚，对轻罪则轻罚，英国学界争议不大。问题是，英国法院将再次面临对犯罪的严重程度进行确定的困境。消费者保护法有时未能做到这一点。例如，违反《普通产品安全条例》(the General Product Safety Regulations)最高可处以3个月的监禁，而违反博彩条例则最高可处以2年监禁。因此，英国法学界对其产品安全法的批评很多，认为违反英国产品安全法的刑事处罚太轻。如果被告人是公司时，判决问题将更加复杂。
三、消费者保护对阿什沃斯原则的挑战
阿什沃斯提出的刑法的“四条基本原则”中，前两项与消费者保护尤其紧密相关。首先，由于英国在适用严格责任时没有对犯罪和违法行为进行区分，英国刑法中的8000多种犯罪有一半是根据严格责任定罪的，而这一半根据严格责任定罪的5类案件中至少有2类与消费者利益相关。(1)违反酒类专卖法规的案件，例如，卖酒给未成年人，不论是否知道其年龄，都构成严格刑事责任；(2)违反食品卫生法规的案件，例如，出售有毒或危害健康的食品，不论是否知道食品的污染情况，都应负严格刑事责任。其次，虽然英国刑法对上述行为规定为犯罪，但是执法者在处理案件时，拥有很大的自由裁量权，这就涉及执法的公平性问题。
阿什沃斯关于刑法的观念是，刑法首先或者主要是作为谴责工具而存在的。他指出：“我对刑法的看法是其主要地位为其谴责功能。”[5]250由此引出的一个问题是，是否将行为规定为犯罪只能是最后的手段。它反映了只要存在可选择的手段便不能使用刑法的观点。因此，消费者保护的法律便面临困境。很显然，在执行消费者保护法的时候存在有不适用刑法的替代性手段。这些替代性措施包括合同法与侵权法中的民事救济、吊销许可证之类的行政处罚以及民事处罚。诚然，私法救济有其局限性，依赖私法救济的手段为消费者提供充分的保护是困难的。私法救济的局限性可以通过免除受害人所承担的传统负担而得以克服。可以利用集团诉讼，也可以授权行政当局代表消费者提起诉讼。通过民事处罚而不是刑事罚金，可以免除行为人被确定有罪的污名。[17]应该注意到的是，民法和刑法有许多重叠的地方，这也是有时两者难以区分的一个原因。这种重叠最明显的例证莫过于刑法和侵权法，因为许多刑事犯罪也是侵权。[3]107同样，在消费者保护法领域，刑法与合同法也有重叠的地方。阿什沃斯倾向于使用替代性措施，或者将违法行为归类于民事违法和行政违法，以便为这些提供一种能够快捷并且有效地实现正义的方法。
大多数违反规章的犯罪包含有审慎注意的辩护理由，它能够帮助被告人通过证明自己已经尽了所有合理审慎并且审慎注意来避免犯罪以免除罪责。这些犯罪通常被引述为“非疏忽”辩护理由，它意味着被告人只要证明他没有疏忽大意便可被无罪开释。因此，可以说，只有那些疏忽大意的被告人，或者说有过错的被告人，才会被确认有罪。但是，对于这一点，要分析起来并不容易。首先，审慎注意并不等同于没有疏忽大意。它通常被狭义解释，尽管有学者认为在实践中可以对其做扩张解释。其次，对刑法中的疏忽证据是否就是过错证据存在着不同的观点。对于第二点，尽管有观点认为对轻微犯罪不追究刑事责任，值得高度注意的是，有时危害性看起来很小，但是从整个案情来看却是另一回事。在消费者保护领域，一个显著的例证就是过高定价。过高定价在个案中的危害性并不大，但是当交易笔数很多时便会变得很严重。在实践中，英国执法机关似乎小心谨慎不对轻微犯罪进行刑事处罚，在这种情况下，执法机关的做法不仅背离了严格责任原则，也违反了公平原则。因此，阿什沃斯的第一条原则和第二条原则之间似乎又存在严重而又难以调和的矛盾。因为，如果坚持客观归罪的严格责任原则，英国消费者当然高兴，他们的权利能够受到更好的保护，但如果将所有违反消费者权益的行为进行刑事处罚，则需要对司法资源进行重新配置。由于司法资源分配的差异性以及自由裁量权行使的随意性，执法者选择以非刑事的方法来处置违法行为，便有可能违反公平性原则。
(本文写作得到阿什沃斯教授的热情帮助和指导，在此表示衷心感谢。)
注释：
①James Richard Atkin(1867-1944),Proprietary Articles Trade Association v.Attorney General for Canada [1931]AC 310 at 324.
②Benham v.UK(1996)22 EHRR 293.
③参阅Smith，Smith and Hogan所著Criminal Law，第二章。
④安德鲁·阿什沃斯(Andrew Ashworth)，1947年出生于曼彻斯特的罗奇代尔镇，英国著名刑法学家、犯罪学家。他曾任英国刑事裁判咨询委员会主席，曾先后任教于曼彻斯特大学、伍斯特大学、伦敦国王学院，1997年起担任牛津大学法学院教授,2009年被授予帝国勋章。
⑤[2000]1 All ER 833.
⑥除非我们采纳格劳斯(Gross)的方法，将消费者和其他人所享有的权利看成既是道德权利也是法律权利，因为享有安全和自由为代表的权利是基本的社会共识的问题，而不仅仅是通过法律加以规定的问题。
⑦尽管我们可以说，预防给他人造成损害也是公共道德的一部分。
⑧家长(Paternalism)源自拉丁语pater，意思是像父亲对待孩子一样对待他人。家长式法律是指为了社会公众利益却未经公众同意而制定的法律，就像父亲对待孩子一样。家长式法律是具有争议性的。因为尽管其目的具有仁慈性，手段却具有强制性。它强调对人民的利益(如生命、健康与安全)的保护，却往往以牺牲人民的自由为代价。
⑨如果必须证明实际损害，预谋杀人犯罪便不复存在。我们假设使所有的法学家都接受潜在损害也包括在“非法”的范畴之内。
⑩例如，英国《广告行为法》要求广告应当得体、合法、诚实、真实。然而，违反该法并不构成犯罪。
(11)对英国上议院的处理方法持赞成态度的文章不多，W.Wilson，“Is Hurting People Wrong?”是其中之一。
(12)Brown[1994]1 AC 212.
(13)费恩伯格认为对危害是否应当追究刑事责任有五项检验标准：危害的严重程度、危害的可能性、风险的大小、行为的价值以及危害风险的合理性。
(14)有些英国学者认为，起诉的下降是由于资源的不足。