环境侵权责任的行为责任性质之论证及其规范意义，本文主要内容关键词为：责任论文,性质论文,意义论文,环境论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D912.601 文献标识码：A 文章编号：1671-0169(2012)06-0031-09
一、背景与问题
传统意义上的侵权责任法是关于一方对另一方遭受的损害承担责任的法律制度。是否要对行为人的某种行为追究侵权责任，需要以合理的责任构成要件作为依据，对损害事实和因果关系作出价值判断[1](P365)。无论是秉持法国法的“三要件”学说还是德国法的“四要件”学说，都要求有损害事实、因果关系和过错，这都成为了我们研究的逻辑前提和分析基点。因此，这样的侵权责任可以统称为“结果责任”、“原因责任”或“客观责任”[2](P1－2)，存在损害结果是行为承担侵权责任的必备的构成要件。
学界已有著述梳理了环境侵权对比于传统民事侵权的遗传与变异的特性[3](P124－131)，笔者也在相关研究中剖析了环境侵权责任制度的逻辑机理及其弊端[4](P10－19)。但既有相关研究较少重视在环境权利共识尚未达成、环境权法定化状态不足的现状下，环境侵权中权利冲突呈现出多种类型，有应然环境权利与法定权利之间的冲突、法定环境权利与法定民事权利之间的冲突，以及规范权利转化为实际权利过程中出现的冲突[5]。由此，以救济有完整实体法规定和保障的民事权利为基点的传统侵权法，难以因应环境侵权的特殊性和多样性需求。既有研究都潜在地承认一个前提，即至少从外观上看，环境侵权的确具有侵权的基本形式，同样是由原因行为、损害后果、因果关系等侵权行为要素构成[6](P112)。概言之，当前所讨论的环境侵权责任制度的特殊性仅是在给定的侵权责任构成要件框架内讨论具体要素的特殊性。如此，环境侵权责任也可以概括为“结果责任”。实践证明，当前的侵权责任法律制度体系在救济环境侵权中存在诸多困境，构建专门环境诉讼审判组织等便成为突破环境侵权救济困境的制度创新[7](P121－128)，但鲜有从环境侵权责任构成要件上去进行检讨。
本文的研究将表明，传统侵权理论在制度构造上秉持“结果责任”的理念，在环境侵权领域适用具有诸多内生困境。环境侵权责任应当是结果责任与行为责任的结合。新型环境侵权责任应定位成一种行为责任，才能打破环境侵权责任认定中归因困难的桎梏，厘清环境侵权责任区别于传统民事侵权责任之质的差异性，明晰环境标准在环境侵权救济中的规范意义，也才能突破环境公益诉讼制度实践的诸多限制。
二、结果责任与行为责任的分野
传统侵权法哲学对于正当性基础的论证主要依循亚里士多德的矫正正义研究进路进行[8](P109)，矫正正义是“通过剥夺行为者的得来使他受到损失”，把加害者的不正当收益和受害者的不公正的损失联系起来。在侵权责任法的矫正正义传统下，传统的侵权责任等于损害赔偿责任，侵权行为的成立须以发生损害为必要，侵权行为损害赔偿请求权，以受有实际损害为要件，若无损害，则无赔偿[9](P175－176)。有损害后果的出现是认定侵权行为进而追究侵权责任的前提，这使得受害人遭受损害成为了启动侵权责任法律机制的必备要件，仅有行为人的行为而无损害后果不被认定为侵权行为、构成侵权责任。因此，根据“不法者对不法行为产生的一切结果承担责任”这一古老的法律格言[10](P18)，侵权责任是对侵权行为人对自己行为的结果承担责任，这是一种结果责任。这似乎没有疑义。但就侵权责任性质而言，存在着结果责任与行为责任的二分，需要进行细致梳理。
结果责任是行为人应当对某种事件状态负责，而行为责任是行为人对应当受到谴责的行为承担的责任[11](P89)。结果即由行为人的行为带来的某种客观效果和事实状态，结果责任所指涉的结果不仅是注重某种客观的社会状态，其核心更注重某个具备道德的人所实施的行为的结果，是从结果而非行为出发进行的考察，性质上属于结果论的范畴。结果责任并不是一般意义上的道德上的赔偿责任，而是通过在法律上将行为人与其行为所致的特定的损害后果联系起来并使之成为侵权责任的基础，它是构建行为人的行为与其潜在的致害后果关联性的归责机制。行为责任秉持的基本理念是，某人会因为其实施了某种行为就要承担责任，在一般情况下，这个行为由某种应当受到谴责的举动所组成，他并非由于行为的结果而是由于行为本身受到谴责或者是惩罚。行为责任涉及由于行为人实施了某个应受谴责的行为而对其应受谴责性进行判断，其在伦理基础和道德理论上属于“以行为为核心的道德”，它体现为禁止以某些特定方式对待他人[11](P99)。
从现行侵权法理论和制度去考察，结果责任和行为责任同时存在于世界各国的侵权立法中。概括而言，结果责任占据主导地位。大陆法系成文法国家在侵权立法中，基本上都将侵权责任定位为结果责任，在立法中普遍规定“损害”是认定侵权责任几近不证自明的“公理”，以至于只有奥地利《民法典》对损害进行了明确界定①，法国、德国、意大利、荷兰、希腊、比利时等国家的民法典均未界定损害的定义，但各国理论界和司法界将损害界定为可归责于加害人的、受害人遭受的法律上的不利变化②。欧洲正在经历侵权法统一的进程，由欧洲私法学者组成的欧洲侵权行为法小组拟定的《欧洲侵权法原则》第1:101条也有规定：“致他人损害的，法律上被归责者应负赔偿责任。”我国《侵权责任法》的立法也秉持这种思路，日本的《民法》在第709条也规定侵权行为成立以侵害权利作为客观要件③。
当然，也有极少数侵权责任成立不以损害为要件的情形，这主要存在于英美侵权法中。英美法系关于侵权责任的性质则既包括了结果责任，又包括了行为责任。英美侵权责任关于损害与责任关系的制度框架中，除了具有一般的行为致害而导致侵权责任外，还包括“发生实际损失而无违法责任”与“无损失但违法”原则④。“无损失但违法”原则的适用是行为责任的体现，它是指虽然没有发生伤害的事实，但当事人有权获得法律的补偿。这在侵权责任认定中是个例外，比如在英国法上有特殊侵权责任的成立不必证明受有损害，即可诉请损害赔偿⑤。这种例外主要适用于英美侵权法中对于非法侵犯土地侵权责任追究中。非法侵犯土地是对他人占有之下的土地未经授权地侵入，该侵权责任构成要件只需要有直接侵入了原告占有之下的土地和无合法理由，在英美侵权法中，这种侵权行为均被认定为故意侵权，一个完全无辜的人也可能构成该侵权，这是因为，这里所谓的故意系指被告对侵入原告土地的行为是故意的，而非指其对侵害后果是故意的⑥。由此，该侵权责任的认定并不需要实际损害的发生而是着眼于行为的实施，可以认定为行为责任。
某种意义上，结果责任与行为责任并不是截然二分的。结果责任的逻辑基点是结果，但这种结果不是简单的事实状态，而是由于行为人的行为所导致的客观效果，行为责任则涉及判断行为的可谴责性，因此，二者之间在对于行为的关注上具有共通性。从行为与结果之间的内在关联当然可以得出这种辩证关系的认识，但是，作为法律制度语境中的结果责任与行为责任，却在性质上迥然有异，因为对于一种侵权行为是界定为结果责任抑或行为责任，将决定侵权责任构成要件的规定，也进而决定侵权责任认定中的证明标准。以下的论证并不预期阐明二者的理论基础和制度构造，而是秉持实用主义进路，以应对当前环境侵权责任制度实施的困境为预期，分析环境侵权责任如何在二者之间作出选择。
三、环境侵权责任定性为结果责任之缺陷
我国《侵权责任法》第八章“环境污染责任”重视并兼顾了环境侵权行为的特殊性⑦，但在种属关系上，环境侵权责任仍属于一种特殊的民事侵权责任。在此逻辑下，环境侵权责任当然也被定位成一种结果责任，其责任构成要件包括：有损害事实存在、有污染和破坏环境的行为存在、致害行为与损害结果之间存在因果关系[12](P267)。从某种意义上说，将环境侵权责任定位为结果责任更能够达致以侵权责任法解决环境侵权纠纷的预期功能，实现环境损害填补与环境损害预防。因为，结果责任强调行为人为其行为导致的客观结果负责，甚至极端者要求行为人对于行为产生的一切结果无条件地承担责任，规避了过错要件的考察，这契合其作为特殊侵权责任是一种无过错责任的特性。尤其对于“环境侵权行为”，我们不能简单地对之进行道义论上的否定评价，它是社会上个体间实现环境资源之于人类的经济价值、生态价值与精神价值过程中产生的冲突，它是在环境风险社会中不同类型主体权利竞争的结果。在此情形下，从结果而非行为本身去判断行为人是否要承担责任，至少从外观上能够实现对受害者权利的倾斜性配置与保护。结果责任背后的思想基础是，在风险中活动是普通人的生活的一部分，在我们进行冒险时，事情有时会向好的方向发展，有时又会变得很糟。由于事情向好的方向发展时我们会从中获益，因此，在事情变糟时我们也应该承担责任，即使我们无力防止这种糟糕的结果的出现[13](P56)。故而，结果责任就似乎不仅是基于矫正正义，还是在风险社会实现风险的稀释、分担与转移的需要，是公平合理分配已经发生的侵权事件的代价，将损失最大限度地分散的需要[14](P3)。但是，现实中以结果责任为基础的环境侵权责任制度的实施却遭遇了困境，大量的环境侵权纠纷不能纳入当前的侵权责任制度框架内予以解决，笔者通过相关实证资料的研究也表明，近几年，全国不到0.8％的环境侵权纠纷纳入诉讼渠道[15]。我们当然可以从具体法律技术层面进行总结，但笔者认为，根本原因是以结果责任作为基础的环境侵权责任制度的设计存在着内生缺陷。
行为人承担结果责任要受到可避免性理论的限制。结果责任的基本主张是只有当行为人的行为是造成该损害结果的原因、行为人在行为当时有能力预见该结果且有能力和机会在预见的基础之上采取措施避免该结果发生时，才发生侵权责任法上的结果责任。因此，如何判断行为人对结果的控制是认定结果责任的一个决定性的前提，若行为人能够预见并避免损害结果的发生，那么，我们就可以认定行为人的行为使之成为了该结果的制造者，这赋予了结果责任的法律效力。对结果责任的认定是在行为人应当能够预见且采取措施避免该结果发生这个事实之后，这要求行为人采取的措施能够确实避免该结果发生。概言之，认定结果责任要求行为人对于损害结果的合理预见，以此为标准认定行为人对于结果有控制能力。那么，如何去判断行为人在行为当时能够预见且能够避免该结果？可以从可预见性和预见能力这两个方面去理解作为结果责任基础的可避免性概念。
1.可预见性。结果责任要求行为人对于其行为的致害结果具有可预见性。可预见性是建立在认识的可能性基础上，这是可避免性概念的客观维度。这种认识上的可能性包括我们根据普遍接受的归纳推理和理性认识标准，在关联证据基础上对事件发生频率进行估计。因此，这里的可预见性应当是合理预见性，质言之，如果某事件是一个合理的或者普通人能够预见的，那么这种行为的致害结果就具有合理预见性。反之，如果某种行为将可能导致的结果超越了普通人预见该损害后果的能力之外，那么，该损害后果就不具有可预见性，则行为人不需要承担结果责任。
若要求行为人对致害后果的可预见性，则很多类型的环境侵权行为不需要承担侵权责任。环境侵权行为(典型如环境污染行为)是人们对已知技术使用而产生的未知风险，行为人在既有的知识范围内经常无法预见风险从而采取防治措施。因为不同于传统侵权行为的道德非难性⑧，环境侵权行为具有价值性与复杂性，它是人们在生产活动中附带的一种侵权行为。之所以认定其为一种“侵权行为”，这源于“社会建构”⑨。我们认识风险所使用的概念范畴是我们自身的，个人和社会都会极大地关注某些风险而认为另一些风险是生活不可避免的一部分[16](P133－134)。环境侵权行为人在利用环境资源活动过程中都会带来未知风险，风险是否转化成损害不是直接的，而要取决于事后判断与性质认定，更要取决于社会公共政策的发展是否要对这种风险予以规制。这已经远远超出了行为人在实施行为时可以预见的范畴。
2.预见能力。结果责任中的可避免性还需要判断行为人在行为时是否有能力预见其行为结果，行为人对于损害结果的预见能力是一种主观能力。结果责任理念要求确定一个人所具有的能力程度之后才能判定他是否应当承担结果责任。对自己行为导致的结果的能力是每个完全民事行为能力人与生俱来的能力，但该能力却因人而异。因此，法律需要对能力程度进行类型化的划定，特殊职业的从业者或者负有特定义务的人对于其实施的有意义行为的后果预见能力更强。对于普通人仅要求其在行为时具有普通人所具有的一般预见能力。
若以行为人的预见能力作为承担侵权责任的前提，那么，环境侵权纠纷中行为人的侵权责任将很难认定。环境侵权行为虽然被环境问题专家和大众媒体定义为“道德之恶”，环境法上将其定位成对资源的不合理利用，或者是超出环境生态平衡的限度开发和使用资源的各种活动，但它本质上仅是一种生产成本[17](P184)。环境侵权行为人在生产活动中主要利用的是环境资源的经济价值，对于其行为给他人人身权、财产权、环境权益或公共财产造成损害并没有直观认识。普通人并不普遍具有预见能力能预见到并采取积极措施避免行为给他人造成损害，因为一般预见能力包括在多种不同环境下正常地预见和避免损害结果的能力。结果责任机理下是否认识到环境侵权“损害结果”往往具有追溯性特征，要在对环境风险的所有科学事实进行细致评估、环境累积效应进行仔细甄别的基础上才能确证。因此，一般来说，即使确定了预见和避免损害结果能力的普通人最低标准，环境侵权纠纷中的行为人对于其行为致害后果并没有(至少是并不都具备)预见能力。若以预见能力作为结果责任成立的要素之一，环境侵权责任很难认定。
四、环境侵权责任的行为责任性质之论证
如前所述，将环境侵权责任统一地规定为结果责任会导致诸多内生困境。在制度体系化构建中，应当根据环境侵权行为的性质、致害机理进一步细分。除了传统侵权责任理论和制度可以直接或拓展适用的环境侵权责任类型之外，新型的环境侵权责任应定性为行为责任。认定这类环境侵权责任应当不再注重于是否存在损害后果，而应当注重从行为人实施的行为本身去进行判断。环境侵权行为人承担责任的核心要素是考察其实施了某个应受谴责的行为。环境侵权责任之所以应当定性为行为责任，其理由是：
(一)大量环境侵权行为并没有造成传统侵权责任中的损害后果
侵权责任法上的损害后果是指侵权主体合法权益的后果，一般包括财产损害、人身损害和精神损害这几种类型。世界各国虽然没有在侵权立法上对“损害”的内涵进行成文法界定，但其法院的观点和学者的著述基本上认为损害是可从经济角度评价的不利益，“致害事件造成的法律为满足人需求而承认的财产利益或人身利益效用、数量的减少”，大多数国家(奥地利、比利时、英国、法国、希腊、南非和美国等)都没有规定环境损害的特殊规则⑩。这表明，侵权责任的着眼点在于“人”而非其他，它是一种对人责任。在个人权利本位下，侵权法所保护的权利在本质上应是一种私权，即此种权利是实质意义上的由私法体系所保护的法律上权利[18](P11)。侵权责任法制度的实施体现了私益保护和私权救济特性，私权体现了个人的私人欲求以及利益评估，损害的界定也表征了个人的主体意识，因为私权理论的出现与形成跟个人的自我主体意识以及法律对个人主体资格的承认与尊重程度密切相关[19](P104)。但是，这种损害却经常不会在环境侵权纠纷中发生。环境侵权行为的直接的损害形式是环境污染或生态破坏，它们是对“环境”的损害。在环境侵权中，并非没有对“人”的损害，只不过财产损害、人身损害以及精神损害是环境污染或生态破坏的直接或间接后果，这是由于环境侵权行为是由“人—环境—人”的互动构成所必然产生的特点[20]。
因此，结果责任理念下，传统侵权责任法理和制度要求“无损害则无救济”，且损害后果是对私权的损害。以此观之，大量的环境侵权行为都不会产生损害后果。环境侵权的致害过程是行为人实施环境污染或者生态破坏行为，将有关污染源释放于自然环境或者破坏环境要素，通过自然界中生态因素，包括生物的新陈代谢，最终影响到人类生存环境。可见，环境侵权行为的行为人并不是直接将行为作用于受害人，而是以环境因素为媒介，没有与受害人发生直接的物质性的接触，侵害过程充满了不确定性。“传统之侵害行为，其加害之原因事实，与受害人受损害之内容、程度、经过，均甚为单纯、具体、直接而确定，当事人对此等事实，亦有较深切之认识。因此，在实体法上，以事实与结果间具有相当因果关系，为责任成立要件，并且在诉讼法上，要求受害人，就此等事实之存在，负担严正之举证责任。但是，公害之原因事实，与危害发生之程度、内容、及经过间之关系，往往甚不明确，欲就其彼此间寻求单纯、直接具体之关系连锁，甚为困难。”[21](P21－22)
(二)环境侵权行为致害机理的复杂性与多元性
民法上的侵权责任，其损害形式及其致害机理具有单一性，是侵权行为人对于他人私权的直接侵害，不会发生其他损害形式，更不会转化为另外一种损害形式。其原因在于，传统民法上的侵权客体是“物”或者是“权利”，都是明确并且静止的。但是，环境是一个整体，处于物质循环、能量流动、信息传递的运动过程中，生态平衡规律始终在与人的行为共同发挥作用，因此，环境侵权的原因行为并不单一、侵害客体处于运动之中、损害形式相互关联。这种特性使得环境侵权行为的致害机理不同于传统侵权行为，它在时空领域都进行了拓展，在形式上呈现出多样化，大概可以划分为两种模式：
直接模式：环境侵权行为人活动→他人环境权益损害(Ⅰ)
间接模式：环境侵权行为人活动→环境污染或生态破坏→不特定多数人环境权益损害(Ⅱ)
在行为模式Ⅰ中，行为人所实施的行为是直接的环境侵权行为，这时的环境侵权行为在性质上等同于传统侵权行为类型，行为模式Ⅰ主要是对于日照权、眺望权、嫌烟权等生活环境中与我们的生活密切相关的、私权性质较强的环境私权的侵犯(11)。在现实中，模式Ⅱ中发生的环境侵权行为却更经常发生，受害人遭受的环境侵害是间接的和无形的。若将侵权责任定位为结果责任，则要考察是否存在损害结果，并且要求该损害结果是可预见的类型并且行为人有预见能力。模式Ⅱ中的环境损害不是致害人直接作用于受害人，往往通过环境介质(如大气、水、土壤等载体)间接作用于受害人，这种对于人权利的损害往往不是即时发生的，而是要经过一定时间的积聚、累变、富集，才能真正导致受害人的损害结果的发生，才会被受害人所察觉(比如辐射污染、血铅超标的后果)，或者根本就不被受害人察觉(比如噪声排放)。由此，判断结果责任所依赖的损害结果不一定发生，即使发生了间接损害结果，也很难证明是可预见的损害类型，普通人也对此无预见能力。
(三)环境权的法定化不足及其可救济性上的困惑
侵权责任法上的损害要从损害的事实和法律两个方面进行考察。损害的事实方面即损害的客观真实性和对于受害人的不利性，损害的法律方面的本质特征则要求“损害”是被法律认可的“可救济的损害”，具有法律上的可救济性。如果仅有损害的事实，但法律上没有将其列入保护与救济范围，那么，也不能成为侵权责任法律意义上的法律后果(12)。法律将某种损害事实列入可救济的范围，主要是通过权利法定的方式，即侵权责任法救济的对象主要限定为人身权利和财产权利以及尚不构成民事权利的合法的民事权益。虽然，当代侵权法的保护范围不断扩大，受侵权法保护的不限于人身权和财产权等民事权利，还包括一些合法的人身利益和财产利益，它们可以受到侵权行为法一般条款的保护，即对侵权行为作扩张解释：侵害的“权”不仅包括民事权利，而且还包括受到法律保护的利益[22](P49)，但根据我国《侵权责任法》第2条第1款的规定，作为可救济的损害是对“民事权益”的损害，包括“民事权利”和尚不构成民事权利的“合法利益”。但是，考察我国现行法律体系和环境立法实践，虽然环境权利在实体上被赋予民事权利的性质，但并无具体的法律制度体系来规定详细的环境权利内容，到目前为止，环境权理论与实践正处在发展进程之中。事实上，我国的环境立法中并未出现“环境权”这一法律术语(13)，也鲜见对于环境权的具体权利类型和权利内容的立法规定，即使出现了对于环境权利的零星规定，也散见于一些地方性环境立法(14)和其他法律部门中(15)。由此可见，我国的环境立法中对于环境权利的规定尚且处于从应然的环境权利到法定环境权利的过渡和努力的状态。我们经常所讨论的“环境侵权”从本质上而言与传统侵权法所规定的“侵权”存在着差异性，传统侵权法所规制的侵权行为主要是对已有法定民事权利和合法民事权益的侵犯，而我们所谓的“环境侵权”则更多指涉的是这样一种状态——侵犯特定的环境利益，这种环境利益应该受到法律保护，而且也正处在逐步法定化之中，但尚未成为完整的体系化的法定权利。所以，如果没有完整的法定环境权利作为基础，那么，所谓的“环境侵权”就是指对于环境利益的侵犯(这些环境利益尚不能完全被法定化)。因此，如果注重从损害后果的角度作为逻辑起点要认定环境侵权责任，那么，基于当前的环境权利立法现状以及对于环境权本身存在的理论分歧，会使得对于环境权益的侵权很难作为“可救济的损害”而获得救济。
五、行为责任对于环境侵权责任的规范功能
新型环境侵权的责任性质从结果责任转换为行为责任，其意义并不仅在于责任机理的更新，更具有鲜明的问题指向，预期突破当前侵权责任制度不能适用于环境侵权纠纷的制度瓶颈。环境侵权责任作为一种行为责任也不能停留于理论论证，它还具有现实的规范功能。
(一)环境标准在环境侵权责任认定中的规范意义
环境标准是指为了保护人群健康、保护社会财富和维护生态平衡，就环境质量以及污染物的排放、环境监测方法以及其他需要的事项，按照法律规定程序制定的各种技术指标与规范的总称。根据我国《环境保护法》的规定，环境标准包括环境质量标准和污染物排放标准，统称为强制性环境标准。环境法学界主流的观点是将环境标准认定为环境法律体系的构成部分，是具有规范性的行为规则[23](P124)。但也有不少歧见，如汪劲教授认为，强制性环境标准本身不属于法的规范，其具体适用需依附于法定环境行政决定即公法上的判断。为此，强制性环境标准不具有判断或决定平等主体间是否存在环境妨害或者侵害的法的效力[24](P121)。也即是说，强制性环境标准的作用主要是辅助环境行政而不具有环境私权纠纷处理上的法源效力。在美国环境管制中，环境标准被认为是环境规制的典型方法[25](P327)。但是，笔者认为，若将环境侵权责任定性为行为责任，则可以结合环境标准作用的发挥，使其对于环境侵权责任的追究具有规范意义。
行为责任不要求损害结果作为构成要件，其核心在于行为人对其应受谴责的行为承担责任。环境标准应当作为认定行为“可谴责性”的依据。传统侵权法中，应受谴责性从行为不法性和错误的意识形态(也即过错)上进行界定。在我国侵权责任法律体系中，环境侵权责任作为一种特殊侵权责任是无过错责任，不需要考虑加害人与受害人的主观过错，故而就不需要考察行为人的错误的意识状态。因此，行为责任认定的关键问题在于如何对行为的不法性进行界定。传统侵权法上的不法性主要是指行为与现行的法律秩序产生冲突，史尚宽先生从权利之侵害、保护性法律之违反、违背善良风俗之故意加害这三个方面提出了侵权行为不法性的判断标准[26](P125)。因此，传统侵权法上的不法性主要是从现行法律、法定权利所构成的法律秩序上界定的。但是，笔者认为，对于环境侵权责任中环境侵权行为的“可谴责性”要进行理论重构。
传统类型侵权行为由于对公民人身权利和财产权利的侵犯，在道德和法律的价值判断上遭受双重否定评价，均属于应予严格禁止并加以制裁的行为。而环境侵权行为往往本身就是必要的生产生活活动过程中伴生的“副产品”，是由于受科学技术水平所限，国家允许在一定范围内排放污染物，这些在国家规定的排污标准内的污染环境行为，是政府许可的有价值、有意义的合法行为。其根源在于环境资源对于人类兼具经济的、生态的以及其他非生态性的多元价值，社会时刻要对稀缺资源做出一些痛苦的选择，对资源的分配呈现出悲剧性的结果[27](P3)。所以，环境侵权行为的“可谴责性”并不能在性质上对之进行负面的道德评价，之所以被认定为“环境侵权行为”，可能是在社会变迁过程中发生的社会规范变化的结果，是人们对于资源分配的“钟摆”发生游移的结果。因此，环境标准便成为了界定环境侵权行为“可谴责性”的核心要素。
在强制性环境标准体系中，环境质量标准为从结果上的控制提供了绩效标准，污染排放标准则为行为规定了具体技术措施和操作规则。因此，从其性质出发，污染排放标准可以为环境侵权行为的“可谴责性”提供具体判断标准。在环境标准制定过程中，始终存在着统一化与特定化的二难选择，对于那些要创设或实施污染防治标准的人来说，所面对的一个主要的两难困境在于，是让标准变得更为平易从而可以更为广泛的实用，还是让标准趋于特定化，以更好的量体裁衣来适应于特定的地区、公司和污染物[25](P375)。随着《污水综合排放标准》、《大气污染物综合排放标准》、《恶臭污染物排放标准》等标准的编制，我国当前的污染排放标准从适用技术上进行了统一化的努力。但是，污染排放标准要切实可行地控制所有排放物的数量，必须参照当前的技术状况。为使问题简化，标准设定是建立在现有技术下能做什么的基础上[28](P245)。因此，在环境侵权责任认定中，必须在当前的政策诉求和技术条件下去设定具体的特定的污染排放标准，此标准作为排污行为(造成环境负外部性行为)的约束性指标，进而作为判定其是否承担环境侵权责任的标准。
(二)行为责任与环境公益诉讼困境的突破
为了应对严峻的环境侵权现状，环境法学界和实务界高度重视构建环境公益诉讼制度。我国学界一般认为，环境公益诉讼是与诉讼请求无直接利害关系的特定主体，对有关民事主体或行政机关侵犯环境公共利益的行为向法院提起诉讼。不同于传统诉讼中私权救济与私益保护的指向，环境公益诉讼惠及的是环境公益，环境公益诉讼的原告是与案件无直接利害关系人，体现出“私人为公益”的特点，任何组织或个人为了维护国家、社会利益都可把侵害公共环境利益之人推上被告席[29](P106)。正因为我国学界对于环境公益诉讼原告这种开放性的界定，使得环境公益诉讼制度适格主体的讨论是环境公益诉讼中争议最多、关注最广泛的问题，目前的研究主张可以作为环境公益诉讼适格原告的有广泛主体说(任何单位和公民个人)、相关组织团体说(与环境保护相关的社会团体、民间组织、机关单位，包括环保NGO)和公权机构说(比如环保部门、检察机关等)[30](P4)。
与理论上的天马行空形成鲜明对比的是，我国法院在成文法背景约束下采取了保守的态度，这很大程度上受制于我国《民事诉讼法》第108条规定，要求“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”和《行政诉讼法》第2条要求原告是具体行政行为有直接利害关系人。我国现行法律的这种规定实际上也体现了一种结果责任的理念和主张，要求原告与被告在具体的诉讼案件中存在法律上的权利义务关系，原告必须是被侵害的实体性权利的享有者，且这种权利必须被原告“专属性”或“排他性”地享有。由此，司法实践中各种被冠以“公益诉讼”之名的纠纷实际上包括了以下。几种类型[31](P134)：(1)纯粹以个人名义提起的诉讼；(2)以利益相关者的名义提起的诉讼；(3)纯粹以公共利益代表者的身份提起诉讼。第(1)类和第(2)类的环境公益诉讼实际上是个人利益或者集体利益与环境公益的重合，第(3)类才是纯粹的环境公益。现实中，法院受制于当前制定法体系的约束，可能会受理前两类的环境公益诉讼案件而倾向于拒绝第(3)类环境公益诉讼案件。法院之所以会受理前两类诉讼，关键在于结果责任理论下，前两类损害是对环境公益的损害与个人私益损害的竞合，对此损害提起诉讼的目的无论是“主观为私益，客观为公益”还是“主观为公益”，这两类损害中均出现了个人私益的损害结果——也即“对人的损害”，由此提起的诉讼可能附带会使不特定的多数人受益，这便使之具有环境公益诉讼的特性，但潜行其背后的逻辑还是在结果责任理念下，法院受理该类案件是以存在个人私益的损害结果为前提。在结果责任理论约束以及当前法律依据缺失的背景下，第(3)类环境公益诉讼——个人或者组织纯粹以环境公益受到侵害为由提起诉讼则不会被法院受理。
随着社会的发展和风险的增加，更多的环境侵害不再以对特定个人或者不特定集体权利侵害的方式出现，而更多表现为“对环境的损害”而没有“对人的损害”——行为指向自然环境，如向水体、大气、土壤排放污染物，砍伐森林、猎杀野生动物、围湖造田等，其直接后果是自然环境本身的受害。也即，新型环境侵权行为对于生态系统施加外部影响的范围和强度超过生态系统的自净能力、环境容量和承载限度，破坏了生态系统机构功能的协调稳定，但并没有对于公民个人的人身权或财产权造成即时的侵害。而这种情况则是当前和未来环境侵害更主要和广泛发生的方式。对“环境的损害”当然会导致“对人的损害”，因为自然界的一切损害后果最终会加诸人的自身，但吊诡的是这种更长远时空内的侵害却难以由当前的侵权法机制来应对，因为这种新型损害不是即时的、直接的和可见的。因此，若将环境侵权责任定性为行为责任则能够突破环境公益诉讼这一瓶颈。如果不要求有公民的权益损害结果作为行为人承担侵权责任的前提，而是以其实施了某种可谴责的行为作为承担责任的标准，那么，侵权法律责任机制的启动就不再受制于考察是否有“人的损害”的桎梏。解决了这一关键限制，随后的相关立法跟进可以重点从类型化环境侵权行为入手，使得环境公益的代表者可以基于行为人实施的环境侵权行为而提起诉讼。
六、结语
现行环境侵权责任制度的构成要件、内在机理和制度构造是侵权责任制度体系的逻辑延伸和细化，基本上也秉持“无损害即无责任”的理念，是一种结果责任。将环境侵权责任统一地、概括地定性为结果责任存在着内生性缺陷。解决当前环境侵权救济不畅的困境，关键在制度设计上将环境侵权责任从结果责任转换为行为责任，认定行为人是否要承担环境侵权责任不能再纠缠于考察是否存在损害结果，而应当判断行为本身，只要行为人的行为具有可谴责性，即需要承担环境侵权责任。
但是，笔者要强调的是，这种建议应该是理想图景和制度约束下的渐进变迁的结合。从制度创新成本出发，笔者不主张在环境侵权责任制度构建中完全另起炉灶，环境侵权责任制度发源于传统民事侵权责任制度，即使其特殊性逐渐显著，差异性日渐增大，但在环境侵权责任制度构造中依然要在边际上进行创新[32](P27－28)。现行的侵权责任制度理论和制度并不完全在环境侵权救济中功能失效，事实上，主张环境侵权责任为行为责任主要针对的是间接类型的环境侵权行为(或者是仅有“对环境的损害”而无“对人的损害”)责任追究在当前遭遇的困境，而上述的直接型环境侵权行为(既有“对环境的损害”同时又有“对人的损害”)可以在传统侵权责任制度框架内追究其责任。但如果二元责任并存，必然引致的另一个问题是，如何在对行为人“对人的损害”追究责任之后再追究其“对环境的损害”的责任？质言之，如何实现在私权救济中实现对环境公益的兼顾？因此，关键来说，环境侵权责任制度应该进行系统的重构，仅仅秉持从传统民事侵权责任制度给定的理论与制度框架出发，从一些具体制度上呼应与凸现其特殊性的做法，已经难以承受环境保护之重。
收稿日期：2012-08-19
注释：
①奥地利《民法典》第1293条规定：“损害是指某人的财产、权利或人身遭受的一切不利。某人按照事物的通常发展可期待的利润的损失并非损害。”
②对欧洲各成文法国家在《民法典》或者相关立法中对于侵权制度规定中涉及损害及其损害赔偿相关问题之国别介绍与比较分析，可参见U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版。
③日本《民法》第709条规定了侵权行为的一般原则，明确侵权行为成立要件除具备故意或过失(主观要件)外，还规定了侵权权利(客观要件)。参见［日］田山辉明；《日本侵权行为法》，顾祝轩、丁相顺译，北京大学出版社2011年版，第8页。
④具体论述可参见徐爱国编著：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第4－5页。
⑤具体的例证可见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第175页；U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第84页。
⑥参见Michael A.Jones,Textbook on Torts,Oxford:Oxford University Press,2002,p.494。
⑦杨立新教授总结了《侵权责任法》规定的环境污染责任呈现出以下特征：(1)规定环境污染责任是适用无过错责任原则的特殊侵权责任；(2)环境污染责任保护的环境属于广义概念，也应包括污染生态环境的内容；(3)污染行为人是污染者的作为或者不作为；(4)环境污染责任保护的被侵权人范围不仅指自然人的人身损害和财产损害，还包括更为广泛的损害，受害主体不仅包括当代人，还可能包括后代人；(5)环境污染责任的方式范围广泛。具体分析可参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第477－478页。
⑧根据传统侵权行为理论，伤人身体、毁人财物等侵权行为都是法律所明令禁止的，这些行为要么直接违反了法律的禁止性规定，要么违反了公序良俗、诚实信用等法律原则，此类行为对于社会来说是一种毫无价值的行为，是一种应受责难的行为。参见张梓太：《环境法律责任研究》，商务印书馆2004年版，第63页。
⑨环境问题的社会建构来源于社会建构理论。社会问题是一种社会事实，但这种事实何以成为一种“社会问题”进而引起全社会的关注？这需要整个社会达成某种共识，社会问题是“个人或群体对其所认称的某些状况主张不满，作出宣称的活动”。参见M.Spector and J.I.Kitsuse,Constructing Social Problems.NY:Aldinede Gruyter,1987,p.75－76。
⑩对各国侵权法关于“损害”以及“环境损害”规定的梳理与比较可参见U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第276、293页。
(11)参见吕忠梅：《论环境法上的环境侵权——兼论〈侵权责任法(草案)〉的完善》，载高鸿钧、王明远主编：《清华法治论衡(第13辑)之环境法：挑战与应对》，清华大学出版社2010年版。
(12)近现代法律通常从以下几个方面对损害的“可救济性”予以质和量两个方面的限定：(1)以加害行为的不法性限定损害；(2)以结果的不法性限定损害；(3)以受到侵害的权利和利益之性质限定损害；(4)规定损害具有法律上的相关性，只有具有“法律上的相关性”的“损害”，才被认可为“可救济的损害”；(5)直接规定人身损害或者“人格关系”的损害，以法律有明确规定者为限；(6)从数额上对财产损害予以限定；(7)以严重程度来限制损害。具体分析参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第122 126页。
(13)比如周训芳总结了作为我国环境保护基本法的《环境保护法》对于环境权的设计，概括起来共有三个方面的内容：第一，一切单位和个人都有保护环境的义务；第二，一切单位和个人有权对造成环境污染的单位和个人进行检举和控告；第三，受到污染损害的单位和个人有权要求依法赔偿损失。这三个方面的规定，基本上构成了1989年以后环境污染防治法律对环境权设计的蓝本。即以规定公民的环境保护义务和程序性权利的方式来间接保障环境权，并没有对于实体环境权利的直接的规定和内容设计。参见周训芳：《环境权论》，法律出版社2003年版，第278－285页。
(14)比如《上海市环境保护条例》(2006年)第8条规定：“一切单位和个人都有享受良好环境的权利，有权对污染、破坏环境的行为进行检举和控告，在直接受到环境污染危害时有权要求排除危害和赔偿损失。一切单位和个人都有保护环境的义务。”《珠海市环境保护条例》(2009年)第7条规定：“一切单位和个人都有享受良好环境、参与环境保护、知悉环境质量状况、监督环境保护工作的权利以及保护环境的义务。一切单位和个人，都有权对污染、破坏环境的行为进行检举和控告。一切单位和个人，都有权按照有关规定查阅行政管理部门的环境保护工作信息。”
(15)这个规定包括环境法学界普遍认为的在我国现行《宪法》第8条、第9条、第10条以及第26条对于环境权内容的隐含规定，民法体系中关于相邻权内容的规定也经常被视为对于环境权利内容的规定。
标签：法律论文; 环境权论文; 侵权责任法论文; 侵权论文; 法律救济论文; 立法原则论文; 制度理论论文; 法制论文;