法典在制度文明中的位置，本文主要内容关键词为：法典论文,位置论文,制度论文,文明中论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D901 [文献标识码]A
梅因在其名著《古代法》第一章中，开篇即谓：“世界上最著名的一个法律学制度从 一部‘法典’(Code)开始，也随着它而结束。”[1]虽然实际的情形不完全是这个样子 ，梅因此言的目的也不在于突出法典作为一种制度形式的极端重要性，但我们仍然不能 不认可梅因这一断语在相当程度上吻合了法律制度的历史，因而也恰好从反面印证了法 典在制度文明尤其是法律制度文明中的位置。
一、法典是制度文明的显赫篇章
在人类物质文明和精神文明之外，还存在着制度文明。一定的制度文明既不能超越一 定的物质文明和精神文明的发达水准，受物质文明和精神文明的制约，又反映物质文明 和精神文明的要求，对它们产生广泛而深刻的影响。这是为史实所充分证明了的。特别 是随着人类文明的日渐演化，制度文明对于整个文明的发展范围和发展进程，更有愈加 显明的影响。而在制度文明系统中，法律制度文明占据首要地位，担负着制度文明服务 于人类社会的基本责任。在法律制度文明系统中，位居核心的则是法典文明。它是法律 制度文明乃至整个人类制度文明中的一块瑰宝，我们需要认识它和开掘它。
在几千年的法律制度文明史上，法典文明的确是尤其重要和显赫的篇章。法典是每个 时期法律制度文明的缩影和主要表征。古代法、古代法制乃至古代制度文明，是同巴比 伦的《汉穆拉比法典》、印度的《摩奴法典》、希腊的《德拉古法》、罗马的《十二表 法》和《国法大全》分不开的；中世纪的法、法制和制度文明，是同《撒利克法典》、 《阿马尔菲法典》、《奥内隆法典》、《法国商法典》、《法国海商法典》、《奥古斯 都法典》、《萨克森法典》、《教会法大全》、《古兰经》联系在一起的；至于谈论近 代以来的法、法制和制度文明，则不能不谈《权利法案》、《英国货物买卖法》、《美 利坚合众国宪法》、《美国联邦刑法典》、《法国宪法》、《法国民法典》、《法国商 法典》、《法国刑法典》、《法国民事诉讼法典》、《法国刑事诉讼法典》、《魏玛宪 法》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》、《苏俄民法典》以及其他 众多法典。正是这些难能历数的法典，构成了人类几千年法律制度文明的基本架构，汇 成了法律制度文明的一脉主流。完全可以说，就世界上大多数国家而言，不了解它的主 要法典，就难以了解它的法律制度文明的基本面貌。
中国的情形也是这样。一部中国法律制度史，从内容上说，就是专制史、家治史，从 形式上说就是法典史、法典编纂史。人们不是经常谈论本土资源吗?法典就是中国法律 制度文明中最大的本土资源。无论中国以往的法治是怎样的，法典在中国法律制度文明 系统中差不多一直占据最重要的地位，这一点是无可置疑的。“过去二千多年中，差不 多每一大的封建王朝都有体系庞大的法典，立法文化传统绵延不绝。”[2]世界上没有 哪个国家的法典文明，比中国古代法典文明更为悠长久远而不曾中绝。
法典是人们了解人类法律制度文明的尤为权威而集中的典籍。《汉穆拉比法典》使人 们得以了解巴比伦人是相当重视有关财产和经济事务的，它所确立的制度表明，这部法 典产生时期巴比伦的私有财产资源和商业交易，远比早期罗马共和国时代先进。《亚述 法典》让人们知道它所反映的是一个文化水平偏低的社会生活状况，它的内容例如它所 规定的那些相当严厉的准则，可以说明它所确立的制度实际上是族长社会的制度。《赫 梯法典》所反映的，是一个相当于由封建贵族统治的封闭的农业经济社会的情况。《唐 六典》可以使人们得知，早在公元738年，中国就产生了专门规制职官体制、具有行政 法性质的法典。《法国民法典》则告诉人们，这是世界上第一个集中系统确立了民事权 利主体平等原则、所有权绝对行使原则、契约自由原则、过失责任原则这样一系列资本 主义财产关系基本原则的法典……每一种法典，都是一定的国情、历史、文化的制度凝 聚，是我们检视一定社会、一定国家的法律意识、法律制度水准、法律制度文明乃至整 个制度文明的进步程度的最主要的尺度之一。
另一方面，没有法典便难以集中便利地了解和认知一定的法律制度文明。同以上陈述 的法典是了解人类制度文明尤为权威集中的典籍这一规则相对应，如果不了解一个时期 一个国家的法典，或者某个时期某个国家的法典还不曾为人们所认知，人们便难以集中 便利地了解和认知那个时期或那个国家的法律制度。历来人们对于希腊和罗马两种法律 制度文明的了解，差异是非常明显的，人们对后者的了解远远甚于对前者的了解。这里 一个主要原因，正在于人们有着系统的罗马法作为自己认知和研究罗马法的根据，而对 于希腊法，人们迄今尚无一个比较集中的法典作为认知和研究的根据，因而只能凭借一 些零星的其他资料管窥希腊法的面貌。西方学界论及这一情形时，一个基本的看法是： 由于没有或迄今未能发现当时的法典，因而对希腊法的研究不能不受到阻碍。[3]人们 现在论及希腊法，虽然知道希腊城邦都有自己的法律，多数城邦的法律是规定得非常详 尽和完备的，而这种详尽和完备是由于公元前7世纪以后发动的声势浩大的法律编纂运 动所形成的结果，那时有好多著名的立法学家，尤负盛名的如梭伦、扎勒卡斯、查龙达 斯。但由于这些所谓详尽和完备的法律或法典，包括梭伦立法所产生的法典，迄今尚未 发现，人们现有的关于希腊法的知识，还只是来源于种种著作、铭文和在埃及、美索不 达米亚、巴勒斯坦发现的与希腊法有关的间接的文献资料。[3](P20)而此类资料是远不 及法典能够为我们提供集中便利的研究和认知希腊法律制度文明的根据的。
迄今人们对于埃及法所知甚少，可以进一步说明有没有法典，或者法典是否为人们所 发现，是人们能否真切认识和研究某种法特别是某种古代法的主要钥匙。我们知道，埃 及法有三千年以上的历史，是比之其他任何法都更有悠久历史的一种法，从公元前4000 年尼罗河文化早期阶段到公元前30年罗马占领期这段漫长时期，埃及法一直存在着，但 我们今天对埃及法却了解甚少。原因就是埃及法未能提供给我们一个或若干个比较集中 、系统的法典；或者埃及法也有法典，但却为历史所尘封。
法典的出现和法典编纂的开展，是需要具备条件而不是随意便能进行的。庞德在《法 律史解释》中阐述了法典和法典编纂所需具备的条件。他说：“有两类国家已采用法典 形式。一类是拥有发达的法律体系的国家。这类国家中的法律传统成分竭尽了法律发展 的可能性，因而需要一个新的基础，以促进新的法律发展。另一类是面临法律整体发展 而立即需要一个基础的国家。我们可以看到，这些国家中存在着导致法典编纂的四个条 件：(1)现存法律材料的法律发展的可能性暂时不存在，或者因该国家过去没有法律而 缺少现成的法律材料；(2)现存法律通常不便运用，通篇古语，而又无确定性；(3)法律 的发展重点已移向立法，而且一个高效率的立法机构已发展起来；(4)在政治社会的各 个地区发展了或接受了各自不同的地方法律后，通常需要一个统一的法律。”[4]按照 庞德的意思，法典的产生和法典编纂的进行，不是一件容易的事情，如果不存在他所说 的可以导致法典编纂的条件，便无以产生法典和开展法典编纂。这一点也可以表明法典 在制度文明中的重要地位和更高的规格。
梁启超在他的《中国成文法编制之沿革得失》一文中阐述法的产生发达过程时，专门 论述了法典是成文法发展到一定阶段的产物。在他看来，法典的编纂或出现，是以成文 法的发展为前提和基础的。法典，需要对既有成文法予以整合始得产生，没有一个个成 文法的积累或积淀，法典编纂便成为无源之水。中国历史上第一部法典亦即李悝的《法 经》，便是基于对此前各个诸侯国的成文法的总结整合而成的。没有齐国颁布的《宪法 》、(注：梁启超注曰：《管子·首宪篇》云：“正月之朔，百吏在朝，君乃出令，布 宪法于国。五乡之师、五属大夫，皆受宪于太史。大朝之日，五乡之师、五属大夫，皆 身习宪于君前。太史既布宪，入藉于太府，宪籍分布于君前，五乡之师出朝，遂于乡官 ，致于乡属，及于游宗，皆受宪。”宪而有籍，则其为成文法甚明。此殆管子所制定者 也。)楚文王颁布的《仆区法》(公元前689年)、楚之荆庄王的《茅门法》、晋文公颁布 的《被庐法》(公元前631年)、晋国士会编纂的《晋国之法》(公元前593年)、晋国范宣 子所著《刑书》和赵鞅将其铸为《刑鼎》、郑国子产所铸的《刑书》(公元前536年)、 郑国邓析所造的《竹刑》，便没有在它们的基础之上产生的法典亦即《法经》。[5]另 一方面，经过整合而产生的法典，则在先前成文法的基础上，将一定的制度文明向前推 进一大步。正是由于有了《法经》，此前各诸侯国的成文法所建置的制度，才得以集中 系统地体现出来并向前发展一大步。可见法典在法律制度文明中是更高规格的制度形式 。
法典和法典编纂不仅在古代和近代为人类制度文明的进步作出巨大贡献，在当代对于 推动各国制度文明的发展更有广阔的空间。随着经济全球化的发展，国际组织和国际协 议的增多，国际交融进程的加快，尤其是随着法律民族主义的减弱和法制现代化以及比 较法的发展，各国和各民族不能不更多地注重相互之间的法律文化和法律制度的交融、 借鉴或移植，而法典和法典编纂在这一过程中，自当担负更大的责任，并由此也将进一 步显示其在制度文明中的突出地位。
二、法典是治国治法的要途要径
法典在法律制度文明中占据显赫地位，突出地体现在它的价值和功用上。法典的价值 是重大的，功用是广泛的，其中对国家大治和法制大治所具有的价值和功用，殊为显要 。同其他法的形式和制度形式相比，法典和法典编纂更是治国和治法的要途要径。
比之其他法的形式和制度形式，法典历来是固化和记录一定的统治秩序、社会秩序和 社会改革成果的更有效的形式，法典编纂则是统治者或国家政权为治之要具和要途。在 西方，《国法大全》对查士丁尼的罗马帝国起到了这样的作用，《法国民法典》对拿破 仑政权和新生的资本主义秩序发挥了这样的功用。在古代东方，楔形文字法律制度的经 典作品，诸如大约制定于公元前2100年的《乌尔纳姆法典》，大约制定于公元前1934～ 1924年的《李比特·伊丝塔法典》，还有更为知名的公元前1758年左右产生的巴比伦《 汉穆拉比法典》，以及公元前14世纪的《赫梯法典》等，莫不出色地担负了这样的历史 责任。这些法典都有序言和结语，用以宣告君主行为的权威性和重要性，强调遵守该法 典所建置所代表的统治秩序。它们虽然被说成是根据神的意旨而制定的，而事实上则是 由世俗的君主制定的，是按照君主的意志和他所代表的利益制定或编纂而成的。在中国 历史上，不仅在盛世的转换嬗进和王朝的正常更迭之际，而且在历史的重大变动时刻， 法典编纂都是重要的治国课题。历代大的封建王朝，差不多都把法典编纂视为固化、记 录、发展某种统治秩序或社会秩序的主要方式，或是当作改革、追求某种制度文明的主 要途径。即便在整个封建王朝行将就木的清朝末年，在那种风云激荡的历史年代，法典 编纂也还是再一次担当了为人们寄托着历史希望的重任。这一时期，中国“固有之法系 ，殆成博物院中之装饰品，其去社会之用日远，势不得不采他人之法系以济其穷。盖编 纂新法典之论，渐入于全国有识者之脑中，促政府当道以实行。而政府当道，外迫于时 势，内鉴于舆论，其实行之机，抑已渐动。今后最重要问题，即编纂新法典问题。”[5 ](Q5)所以，一时之间，借鉴西洋法典编纂之经验，编纂种种近代意义上的法典，遂成 风习。
君主重视法典编纂，是长时期中法典编纂的重要特征。大量的法典是在君主的直接作 用之下编纂而成的，许多君主在历史上扮演了法典编纂的真正主角。法典编纂对于君主 的统治，以及新政权统治秩序的建立，是殊为重要的。一般而言，法典化运作都是由建 立新政治实体的人所掌握。从成吉思汗的蒙古帝国的早期法典化运作，到拿破仑帝国的 法典化运动，无不如此。实际上，在欧洲，当日尔曼人的王国在罗马的土壤上建立之时 ，就开始了法典化时代。为了缓和种族差异带来的政治结构问题，明确现有的法律是刻 不容缓的大事。按照韦伯的分析，从罗马帝国后期的法律汇编到查士丁尼法典，以及中 世纪君主对罗马法的法典化，如西班牙的斯特法典，其推动力主要是想通过法律保障的 建立使行政机器的功能更加准确，同时提高君主的威望，尤其是查士丁尼皇帝对此极其 重视。在此类情形之下，私人的经济利益并没有起到什么作用。《汉穆拉比法典》的产 生与当时较强的商业利益是直接相关的，但它也是汉穆拉比皇帝的政治与财政所需。正 如绝大多数君主法典化的立法所显示的那样，在整个王国里统一法制的政治利益起到了 决定性的作用。[6]
法典编纂，尤其是重大法典的编纂，是实现国家大治的重要途径。法典在中国的兴起 和发展，首先就是基于为治之需的。按照梁启超的看法，中国法的发端和发达显示出这 样一个过程：先是产生了习惯法，然后产生了以单行法为主的成文法，这种成文法是选 取此前的习惯法和禁令，泐为条文而成的，最后，随着单行法日渐增多，则出现对单行 法、习惯、禁令加以整合编纂而成的法典。法是随着主治者的需要，作为主治者的统治 之要具而产生的。法典的出现则始于春秋之际，那是一个法律和法典的发展颇为繁盛的 历史时期。法典的发展之所以得以繁盛，是有其直接的历史原因的：“逮于春秋，社会 形势一变，法治主义，应于时代之要求，而句出萌达。于是各国政治家，咸以编纂法典 为当务之急。”[5](P8)不仅是法治主义的时代要求催促着法典的问世，而且国家政治 生活的发展，尤其是国家机构和国家职能的日渐复杂，也使法典的发展成为势所必然。 对这种情形，梁启超以欣然之情作出一番描写：“大抵当时各国，莫不各有其成文法。 而政治家亦以此为最要之政策焉。盖春秋以降，构成国家之分子，日趋复杂。非用强制 组织，无以统治之。而欲实行强制组织，莫亟于法律之公布。故各国汲汲于立法事业， 而或著诸竹帛，或泐诸金石。刑鼎之制，与罗马之十二铜表，东西同揆矣。《韩非子· 定法篇》云：法者，宪令著于官府，刑罚必于民心者也。其释法之定义如此，可知成文 法典，至其时而已大具矣。”[5](P9)
法典编纂历来是国家振兴的一个重要途径。中国古代、欧洲古代、西方现代是这样， 社会主义国家也是这样。十月革命后，前苏联面临极为困难和复杂的局面。为了医治战 争创伤和重建家园，苏维埃政权实行了新经济政策。虽然其主战场在经济领域，但新经 济政策的推行，直接需要并意味着恢复法制秩序。而恢复法制秩序的首要标志，是编纂 了一系列的法典。达维德谈到当时恢复法制的情形时说：“新经济政策时期在这方面有 几件事给人留下了深刻印象。最明显的、使外国放心的是颁布了法典：民法典、民事诉 讼法典、刑法典、刑事诉讼法典、亲属法典和土地法典。”[7]这些法典对新生的苏维 埃政权建设和社会秩序的维护，发挥了重大作用。它们后来一直长期沿用，并没有随新 经济政策的放弃而废置。当然，在沿用过程中常有与时俱进的修改。中国在最近20多年 改革开放、建设有中国特色社会主义的进程中，同样是在相当的程度上倚重于法典编纂 的。
法典和法典编纂可以使统治秩序得以明确化和系统化，注重法典和法典编纂，这既是 统治者中的普遍现象，也是被统治者尤其是中上层被统治者所能认同甚或是所希望的。 正如韦伯在谈到法典化的内在动力时所说的：“法律的系统编纂可以是法律生活的有意 识和再定向的产物，或者是希求政治实体内在的社会统一的不同阶级之间的妥协，或者 是这些情况的综合产物。因此，法典化是某一社会有计划的立法活动，如古代殖民地的 成文法；或者是新产生的政治共同体，它希望有统一的法律制度，比如以色列邦联；或 者是由于各阶级的妥协，革命之后的结果，如古罗马的十二表法。法律的系统化也可能 是由于冲突之后法律上保障的需要。在这种情况下，期望法典编纂的人们是那些深受法 律模棱两可和不公开性之苦的人。”[6](P266-267)
法典和法典编纂是在法律制度领域治乱和实行统一的有效手段。历史上那些重大法典 的编纂，要么是为着治乱和统一法律制度而进行的，要么是结果达到了治乱和统一法律 制度的目的。《查士丁尼国法大全》的编纂是这样的。公元527年查士丁尼大帝即位， 当时罗马帝国既有老法又有新法。老法包括共和时期以及帝政初期制定但尚未生效的所 有成文法，共和末期及帝政最初两个世纪里元老院所通过的法令，还有那些具有法的效 力、数量非常之多、有些则真实性可疑、并有许多矛盾的法学家著作。新法包括帝政中 期和后期皇帝颁布的数量极多且相互矛盾的诏令和敕令。这些法律同时存在，造成极混 乱的局面。查士丁尼痛感有必要予以整治，把仍然有约束力的新法老法尽量收集在一起 ，整理编纂，清除矛盾和不一致，形成统一的法典。于是他任免一个十人委员会，经过 艰苦努力，完成了这一功业，在公元529年编纂成功了《查士丁尼法典》。这部法典一 经生效，凡未包括在法典之中的帝国诏令，一律废止。[3](P45-47)之后又陆续编纂了 《学说汇纂》、《法学阶梯》和《新律》，它们结合为一体而形成了影响千古的法律巨 典《查士丁尼国法大全》。系统而统一的罗马法以及它所代表的罗马法律制度和法律文 化自此雄霸天下。
法典在整肃立法、维护法制统一方面的重要功用，在中国法典编纂的历史上也有充分 的体现。中国历史上不少法典的编纂正是基于实现或维护法制统一的目的而发生的。魏 晋之间《新律》的编纂是一个突出的例证。在李悝《法经》之后，为梁启超所特别看重 的法典编纂之大事业，就是魏晋之间《新律》的编纂。出自汉相萧何手笔的《汉九章律 》，虽然在《秦律》的基础上有所发展，但在发展更快的社会生活面前，它日益显示出 不敷需要的窘迫之境。况且汉高祖未尝有过立法制以福天下之志，其臣又没有管仲、子 产、李悝、商鞅之才，可以胜任立法事业。萧何原本不过是个刀笔吏，叔孙通不过是个 媚世的贱儒。一国法制，就全然仰仗此辈，其因陋就简，蹈袭秦旧，东涂西抹，自是不 难理解的。这就使得为政者不得不藉助颁布诏令、创制判例以及做出法律解释来弥补九 章律之不足。结果只能是“任嗣君之是非以为诏令，凭俗吏之抑扬以为法比，与原有之 根本律，分弛矛盾，曾无一贯之原则以枢纽之，无秩序无统一。故法愈多而弊愈不可胜 穷。盖自文景武之世，而学者已极言改制立法之不可以已矣。”[5](P15)到了东汉末年 ，已有律六十篇、令三百余篇、法比九百余卷、章句七百余万言。它们之间存在着大量 的矛盾、冲突和“事类虽同，轻重乖异”的弊病，虽然法的数量可观，却不能有效地适 应客观情势的需要。《汉书·刑法志》在叙述孝武时代的现状时，称当时的情形是：“ 文书盈于几阁，典者不能遍睹，是以郡国承用者驳，或罪同而论异，奸吏因缘为市。” 事实很清楚，只有整肃立法，删定律令，才能达致“愚民知所避，奸吏无所弄矣。”[5 ](P16)这样，新法典的编纂，已经迫在眉睫。于是，“魏明初政，厉精图治，乃命司空 陈群，散骑常侍刘邵，给事黄门侍郎韩逊，议郎庚嶷，中郎黄休、荀诜等，删约旧科， 傍采汉律，定为魏法，制《新律》十八篇，《州郡令》四十五篇，《尚收官令》、《军 中令》合一百八十篇。”[5](P14)魏晋《新律》的编纂者，将汉代诏令法比乃至诸家之 学说，广加网罗，其用力之劬，是汉初立法所不可比拟的。《新律》的编纂，在统一法 制、革新秦汉旧律方面取得了重要成就：它严格分清律和令的界限，注重立法的学理根 据，郑重法之公布形式，增设大量新的规定，删除大量重复条文，调整了篇章结构，并 且在明白易懂方面比之以往大有改进。魏晋《新律》的这些贡献和成就，使其成为继李 悝《法经》之后又一个特别重要的里程碑。在它之后，南北朝直至隋唐的法律都是因循 它的轨迹而少有更革。它是连接和媒介《法经》与《唐律》的枢纽。诚如梁启超所言， 尔后每度易姓，必有新法典发布，然而基本上都是沿袭魏晋，无大改作。[5](P19)《新 律》的产生，从根本上说，是社会生活的发展使然，是统治者为政的需要，而其直接原 因则发轫于当时整肃立法、维护法制统一之所需。
法典的统一性，也是一定的法律制度、法律文化得以崛起或得以复兴的关键条件。罗 马法及其所代表的法律制度和法律文化的复兴，是欧洲中世纪最重要的三大历史事件之 一。复兴的原因当然与罗马法是当时最能适应新经济发展的一种法律制度直接相关，罗 马法就是简单商品经济关系最好的法律表现或制度描述。但这只是一方面的原因，尽管 这是根本的原因。另一方面，罗马法的复兴也在于罗马法所形成的是一种统一的法律制 度，在于罗马法是法典化的法律制度的经典表现。按照学人的诠释，中世纪欧洲在法律 方面是一个多元化和统一性相混合的时代。一方面存在着属于王国、市镇、村落的非常 众多的地方法，具有法的效力的风俗习惯，还有教会法；另一方面，一种适应变化中的 社会需求、代表着高度文明成就的公私法相综合的体制也逐渐产生，而这种体制是在多 元化中包含着无数统一性结构。[3](P59)罗马法正是适应了这种统一性的最主要的法典 。罗马法的复兴以及罗马法得到广泛的继受，促进了许多城市的法律修订，因为需要通 过这种修订，使法律能够与罗马法的原则相适应。波伦亚的那些学者们开始重新研究和 阐明查士丁尼在6世纪编纂的罗马法。他们的艰苦卓绝、精辟细致的分析方法终于使他 们证实了古典时代典籍的内在一致性和对于多数不同案情的适用性。注释家们提供了丰 富的法律文献，它们构成了一整套法律体系的大汇编，到13世纪，最终编成了一部法律 巨帙，那就是阿库索斯的《通用注释》，后来成为罗马法典籍的不可或缺的补充，历时 达五百年之久。[3](P60-62)
罗马法的统一性传统在普通法系也有影响。诺曼人的征服并没有完全摧毁盎格鲁·撒 克逊法律和习惯的顽强精神。恰恰相反，王家法庭的权力和它们判决的权威反而被提高 成为全国一致的、足以压倒所有其他法律和地方法庭而成为新的法系的创造源泉。于是 产生了普通法法系。有两部名著可以使我们透过它来了解普通法法系的清晰图景及其急 速的演变，一部是雷奴夫·格兰维尔的《论法律》(约1190年)，另一部是亨利·布雷克 顿的《论法律和英吉利的习惯》(约1250年)。[3](P66)然而布雷克顿的著作一则引证了 大量的实际案例，体现了普通法法系的研究风格；二则充分利用了波伦亚派法学家们力 图达成的逻辑谨严、系统井然的结构，反映了罗马法的痕迹。这表明，罗马法即使对于 普通法也产生了影响和作用。
法典比之其他法的形式，其技术含量更高。法典编纂所包含的技术因素使法典成为能 够传诸久远的一个优势条件。以法典和法典编纂闻名于世的民法法系亦即罗马日尔曼法 系，影响是非常广大的。它的影响遍及全世界，特别是“扩张到整个拉丁美洲、非洲一 大部分、近东各国、日本和印度尼西亚。这种扩张，部分是由于殖民化的缘故，部分是 由于编纂法典的法律技术为接受法制提供了方便，19世纪，属于这一法系的各国一般都 采取编纂法典的办法。”[7](P33)所以，可以认为，“法典的编纂也是一种帮助罗马日 尔曼法系在欧洲和欧洲以外地区传播的绝妙手段。”[7](P61)
法典和法典编纂还有一个突出的功能，就是它可以把统治者所选择的并且为社会生活 所认同的一种法律制度，以比较完整的形式固化下来，形成大局，传诸后世，使其影响 深刻而广远。梁启超在研究李悝和他编著的《法经》的贡献时，阐明了其对中国后来整 个封建时代的法典编纂所起到的奠基性作用。这种作用突出地体现在：清律继受明律， 明律继受宋律，宋律继受唐律，唐律继受魏晋律，魏晋律继受汉律，汉律继受秦律，而 秦律即为李悝《法经》原文。在这二千年间，所有法律，无不以李悝的《法经》为蓝本 ，如果有所不同，不过是因缘时代的需要，有所损益而已。《法经》六篇虽亡，但其后 一切法典无不直接、间接地散存着《法经》的文本和精神。梁启超就此评论说：“故后 世一切法典之对于《法经》，非徒母子血统的关系，而实一体化身的关系也。”[5](P1 0)梁启超的这一评价是中肯的。事实的确是这样。李悝编著《法经》，集当时成文法和 习惯法之大成，全面总结了此前成文法的立法经验，开创了中国成文法大一统的局面。 在此之前，中国成文法是单行法和法典并行而以单行法为主；自此以后，中国成文法则 是法典和单行法并行而以法典为重。这是中国成文法发展的历史性转变。李悝的《法经 》，汇聚了前述中国早先的成文法，也网罗了其他未能载于传记的成文法，还反映了那 些没有著于竹帛的习惯法。《法经》将中国的局部法改造统一为一般法，成就了统一中 国法律的大业。恰如梁启超所言，中国之有《法经》，犹法兰西之有《拿破仑法典》。 虽然《法经》不及《拿破仑法典》的内容丰富和理论深远，但两者在集各地法律之大成 而完成国家法律之统一方面，则是相通的。[5](P10)
三、法典是法的形式的最高阶段
对于法典在人类法律制度文明中占据殊为重要的地位，我们还可以通过法典与其他法 的形式比较加以了解。人类的法律制度文明离不开多种多样法的形式，但是在所有法的 形式中，没有哪一种法的形式对国家生活和社会生活的影响及作用在总体效果方面可以 超过法典，可以比法典更具优势地位，也没有哪一种法的形式比法典在整体上更具魅力 。
人类最初并没有法，更没有法典，当时的社会规范主要是习惯。法和法典是伴随着人 类社会的进步在后来渐次演化发展而来的。这一演化发展的过程大约分为三个阶段。首 先是习惯演化为习惯法。在国家和法产生之前，久已存在着习惯。国家产生的过程中， 在社会生活中居于主导地位亦即后来被称之为统治者的那些人，将某些更适合自己的利 益需求或者更适合新的社会生活需要的习惯，赋予国家强制力，使它们成为比一般习惯 更具权威的新的规范，即习惯法。这是法的演化发展过程的第一阶段。
由于习惯法比之习惯的优点主要是更具权威性和更具强制力，它未能克服习惯的狭隘 性，也未能从根本上消除习惯主要只能在遇到具体的实际事务时表现其权威作用的弱点 ，未能消除习惯主要只能对社会关系作出个别调整的弱点，并且它没有文字表现形式因 而难以为人们所清晰地了解，难以对社会关系予以积极主动的调整，在这种情形下，国 家或统治者不得不继续寻求新的法的形式。成文法便是适应这种需求而产生的。开始的 成文法大体上就是制定法，后来的成文法则既包括制定法，也包括其他具有成文形式的 法。成文法的出现，表明人类在法的形式的选择上进入了自觉的阶段。这是法的演化发 展过程的第二阶段。
开始时的成文法，大多为随时随事所制定的单行法。单行法发展到一定数量时，便需 要对其予以梳理整合，从中产生出能够解决更大范围的法律问题的系统、集中且具有相 当综合性的大法。这种大法便是法典。在法的形式的转变过程中，不能忽视社会阶级矛 盾的促进作用。在当时激烈的社会矛盾和斗争的情势下，平民为了反对贵族和奴隶主的 “刑不可知、威不可测”之类的法律专断，也极力主张法的成文化、法典化。公元前45 1～450年制定的《十二表法》，就是平民为争取政治上平等而同贵族斗争所取得的成果 。平民冀望于制定成文法和公开的法典，以反对或抑制贵族的任性。当然，刚开始法典 编纂少有定式，主要是集录此前的单行法甚或习惯而成，后来则产生日渐完善的法典。 这是法的演化发展过程的第三阶段。在这一阶段，除法典之外，还存在着习惯、习惯法 和单行法，在不少国家还有判例法，它们都有自己的存在价值和作用。然而在多种法的 形式并存的局面下，法典无疑是其中的最高形式。而就整个法的演化发展过程所呈现的 三阶段看，法典无疑是法的形式发展过程中的最高阶段。可以说，成文法尤其是法典的 诞生，是人类制度文明获取重大进展的一个界碑。
法典作为法的形式中的最高形式，其原因主要在于法典比之其他法的形式有着更多且 更明显的优越性。法典属于成文法或制定法范畴，但从总体上看，它的优点是胜出其他 成文法或制定法例如单行法和法规的。法典往往是制度文明的里程碑，历史上重要法典 作为里程碑而出现的事实是层出不穷的，而单行法和法规则难以产生这样的影响。法典 在法的形式体系中，是最高规格的法。法典的制度规制，比单行法和法规具有更为集中 、系统的优势，它能更为集中、系统地反映或表现立法者、决策者、主权者的意志、利 益和政策，也便于社会公众更集中、系统地了解、理解和遵守现行法律制度，更有利于 形成和维护法制统一、政治统一的局面，也更适宜于为单一制的、多民族的、统一的大 国所采行。注重法典编纂对避免和抑制地方保护主义以及地方立法有可能造成的分散和 不平衡弊病，避免过多的政府立法的产生，亦有直接且积极的意义。
法典是法的形式中的最高形式，特别表现在它作为制定法，同习惯法、判例法比较而 言，有着一系列优点。法典比习惯法、判例法明确、准确、直观、质朴，因而更便于人 们了解、理解和运用。戴维·M·沃克说：“作为法律渊源，制定法比判例法和习惯法 或其他形式的法更可取，通过制定法，可以制定明确的、容易理解的、普遍适用的法律 ，这正好同难以接受的包含在各种判例中和判决依据中的法律陈述形成对照。……无疑 制定法在取消或废除现行的相互抵触的规则，在设立法律规范一直很少或没有法律的领 域的权力方面，以及在所预见的情况未发生之前作出法律规定的能力方面，优于其他法 律渊源。”[8]米拉格利亚也说：法典“较习惯与法理更为确实而一般，因为它是一个 固定的抽象的方式，为尽人所理解，离开法官的解释和研究学派的讨论而独自存在。” [9]
其次，法典通常是由立法主体经过一定程序编纂而成的，是一种创设法。法典比之其 他法的形式特别是比习惯法、判例法更有利于实现对社会的能动性改造，而实现对社会 的能动性改造，正是法律和立法的重要使命。在法典的编纂创设过程中，主权者的意志 ，立法者和法学家的智慧，可以得到比较好的体现。这就使得法典比之习惯法、判例法 和其他法的形式，有更大的引导作用，更具有主动性和超前性。如果说，制定法或成文 法比之习惯法、判例法是更自觉的法的形式，那么法典则是制定法中可以集中、系统地 作出价值判断和价值选择的法的形式，是可以更多地作出设计的法的形式。习惯法与法 典的一个重要差别在于：习惯法是经验的产物，其产生的过程是自发的过程；法典是理 性的产物，其产生的过程是自觉的过程。恰如埃尔曼所言：“如果说习惯法和普通法是 建立在人类以往经验之上的话，立法却是向前迈进，表明未来什么样的行为将被调整。 习惯法从来不否认它是社会力量的产物，而立法却是在所有法律渊源中率先声称自己可 以独立变化，并足以推动社会与政治的变革。”[10]埃尔曼这里所说的立法，是包括法 典编纂在内的。而法典的这一优点，对于采取政府推进型模式建设法治国家和市场经济 的中国，更有重要意义。
第三，法是应当具有普遍性的，它的适用对象和适用时空应当具有相当的普遍性。法 典则是各种法的形式中尤具普遍性的一种法，因而法典尤能体现法的本性。同时，与法 典的普遍性相联系的，是法典所调整的通常是国家生活、社会生活、公民生活中的更重 要、更基本的社会关系，所解决的是更基本的问题，因而它的作用也更重要、更广泛。 哲人黑格尔从法哲学的角度阐述了作为法律的法与作为习惯法的法之间的界限。他所说 的作为法律的法，是指包括法典在内的制定法。他认为：法律是自在地作为法的东西而 被设定在它的客观实在中，这就是说，为了提供于意识，思想把它明确规定，并作为法 的东西和有效的东西予以公布。通过这种规定，法就成为一般的实定法。[11]习惯法则 不同于法律，习惯法是主观地和偶然地被知道的，因而它们本身是不太确定的，其思想 的普遍性也比较模糊。习惯法也是可以被汇编而集合起来的，这在稍开化的民族是必然 会发生的。这种汇编也可以被视为法典，但不是真正的法典。这种由习惯法汇编而成的 法典，同真正的法典有这样的区别：真正的法典是从思维上来把握并表达法的各种原则 的普遍性和它们的规定性。黑格尔表达了他主张制定成文法或法典的倾向。他对英国法 的混乱表示不满：不论在英国的司法或在它的立法事业中，都存在着惊人的混乱，这一 点已由行家加以描述。[11](P219)黑格尔反对萨维尼的观点，他明确指出：“否认一个 文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力，这是对这一民族和它的法学界莫大的侮辱 ，因为这里的问题并不是要建立一个其内容是崭新的法律体系，而是认识即思维地理解 现行法律内容的被规定了的普遍性，然后把它适用于特殊事物。”[11](P219)黑格尔以 上的法哲学言论，深入地阐明了法典何以优越于其他法的形式尤其是优越于习惯法。
第四，法典是法的形式中尤具会通性能和沟通性能的一种法的形式。法典中蕴涵和宣 扬的理性、正义和其他美好的因素，比之习惯法、判例法，更具有可以跨越地区和国界 的潜力。习惯一般是地方性的。“地方性习惯，因镇而异，是没有前途的。它们只有在 闭关自守的经济中才是可接受的；它们太难了解，太难证明，只有进行了镇的合并，为 它们的适用提供较大的地理范围时，或者进行了辑录、容易了解其规定内容时，才能继 续存在。在相反的情况下，它们不可避免地注定要消失。”[7](P50)而法典和法典编纂 则全然是另一番情形。法典编纂是总结和利用法律制度文明建设的经验，会通、移植先 进法律制度文明的更为有效的途径。19世纪兴起而持续百余年的欧洲国家的法典编纂运 动，之所以在很大程度上走过了差不多同一条道路，基本原因之一便在这里。各国正是 通过法典编纂，有效地将别国的法律制度文明的先进成果，吸纳到本国的法律制度中来 。只要看一下商法、刑法、劳动法、社会保险法、家庭法、诉讼法和行政法，就可以清 楚地发现，当时许多国家是怎样并在多大程度上通过法典编纂的方法，在这些方面实现 了会通和借鉴，把自己所选择所认可的那些先进的法律制度文明吸纳或借鉴到本国的法 律制度之中。罗马的查士丁尼法典，拿破仑的五部法典，都曾是欧洲众多国家法典编纂 的榜样。达维德在谈到当时法国的情形时说：“英国的支票，比利时的刑罚缓期执行， 德国的有限责任公司，瑞典的婚后共同财产分享制，美国的租赁，只是熟知的几个法制 方面的例子，法国就是从一些外国法律中找到了这些制度的范例的。”[7](P12)在现代 国家，法典往往是在比较、综合、借鉴、移植别国别地的法律、法理的基础上产生的， 法典产生的过程在相当程度上就是对多方面的因素或元素予以选择、借鉴、移植的过程 。即便是在列宁领导的前苏联，编纂民法典也是重视借鉴和吸纳欧洲那些国家的法典文 明的。如今，在现代化建设任务非常繁重的情况下，在经济一体化愈加发展的情况下， 中国的制度文明建设愈加需要向世界上先进的国家学习。中国今天如欲迅速发展市场经 济和建设法治国家，就要特别注重将别国法律制度文明中先进的东西移植或继受过来， 因而就应当继续注重走法典编纂的道路。可以说，法典化是实现立法上的民族化和国际 化相结合的一种有效的或比较好的选择方式，法典化也是实现立法的传统化和现代化相 结合的好方式，法典化还是实现本土化和移植化相结合的一种好方式。在这方面，偏重 于强调本土化、民族化因而往往具有片面性的习惯法、判例法，是远远不及法典的。
法典高于习惯法、判例法，然而对于法典与习惯法、判例法的密切关联，我们是不能 不察的。习惯是一种行为模式和思维模式，这种行为模式和思维模式是在相当长的社会 生活或某种环境中自然生长的，它并非基于任何的主观创制才存在。国家产生后，有一 些习惯经国家有权机构的认可并由此而具有法的效力，这样的习惯便成为习惯法。根据 习惯而来，并且对习惯加以改造制作，使之更具有规范化和普遍性，这样的法或法律规 定，便成为制定法或制定法的组成部分。法典的编纂需要有资料渊源和历史渊源。习惯 和习惯法都是法典的重要资料渊源和历史渊源。法典“和习惯也有关系，因为最初它的 材料常由习惯所供给，其后则较倾向于科学的基础以构成之。”[9]世界上许多法典， 尤其是早先的法典或古代的法典，就是根据习惯整合而来的。另一方面，这些由习惯整 合而来的法典，也成为习惯向法升格的路径和归宿。在许多情况下，以法典的形式对习 惯予以肯定或采纳，就使习惯固定化并具有普遍性和明确性的品性。没有法典编纂及其 成果，这些习惯甚或习惯法便只是与法有着一种渊源或来源关系，或是以一种低规格的 法而存在着，它们发挥作用的程度也远不及升格为法之后。
关于这一点，有数不清的实例。中世纪罗马人所称的日耳曼人的蛮族法典编纂便是典 型例证之一。日耳曼人入侵西罗马之后，其部族的社会生活发生广泛而重大的变化，原 先的习惯不足以适应新生活的要求。在新的条件下，日耳曼人中熟悉习惯的部族显贵， 将既有的习惯采集或搜集起来，加以整合，以这些习惯为资料渊源和历史渊源，编纂了 一系列法典，使西欧5～9世纪成为一个法典编纂比较活跃的时期。此间产生了西哥特王 国的《尤列克法典》，勃第王国的《耿多巴德法典》，法兰克王国的《撒利克法典》和 《里普利安法典》，伦巴德王国的《罗特里法典》，德意志的《萨克森法典》、《佛里 西安法典》、《阿勒曼尼法典》和《巴伐利亚法典》，不列颠的《埃塞伯特法典》、《 伊尼法典》、《阿尔弗烈德法典》和《卡纽特法典》。这些法典被统称为蛮族法典。它 们主要是在原先习惯的基础上编纂而成的，同时也使原先的习惯得以升华而成为更高规 格的法。没有这样一种由习惯而升华为成文法的过程，这些习惯的作用和历史地位，断 不可与这些法典相提并论。
法典高于习惯和习惯法，从根本上说，是由法典、习惯、习惯法的性质或它们的内在 规定性所决定的。宇宙间每一种事物都有一种由它的性质或内在规定性所决定的位置， 或者说，人类的每一种基本活动都有其应然的法则。诚如拉德布鲁赫所言：有关思维的 正确性、实际性、科学性的法则由逻辑阐述，有关正确形式、艺术和美感体验的法则由 美学阐述，至于规定我们的意愿和行为的应然法则乃有道德、习惯和法律。道德、习惯 和法律分别为我们提供了善良的、应有的和公正的行为标准。在历史上，首先产生的是 习惯，然后才由习惯分离出法律，最后又出现了道德。与此历史的先后顺序相对应，是 一种对客观实际愈来愈分明的背离和理想与现实之间差距的不断增大。习惯对大家的要 求是平常的要求，平常之人就是它的理想之人，正常就是它的标准。[12]法是人类的意 志，它的任务是要挑剔指摘那些不公正的恶习，但它也只能在民众的实际生活所能接纳 的情形下才能实现或有效，它的任务更为艰巨一些。当然法的实现不能脱离民众实际生 活的情况，法应当是在与民众生活现实紧密相联的习惯的基础上作一些发展。“只有在 道德领域，应然才完全不依赖于现实。”[12](P2)然而道德实际上也有存在于人的良知 之中和存在于社会实际生活之中的区分，后者也不可能完全超然于真实世界。作为人类 的基本规则，习惯、法律、道德三者之间有许多相通之处，但也有区别和抵牾。比如， “法律要排斥习惯的陈规旧律，而习惯则要窒息陈旧老弱的制定法。”[12](P26)在这 个意义上也可以说，包括法典在内的制定法，与习惯相比谁处于优先地位，是与时代和 国情相关的。不过，至少可以说，在现代国家，大多以包括法典在内的制定法作为裁断 的根据。
很久以来，包括法典在内的制定法与习惯和习惯法的优先问题或地位问题，就是法理 学、法哲学、法政策学的重要议题。柏拉图以来的法学家、思想家对此有过不可胜数的 论述。拉德布鲁赫指出：“一方面有人认为，人们要‘通过内在的、潜移默化的力量， 而不是某个立法者的臆想专断’来了解法律的进化(萨维尼)；而另一方面又有人强调： ‘目的是全部法律的创造者’(耶林)。”[12](P27)历史法学派“当然没有可能阻止该 世纪扩展一种立法活动，使得习惯法日益受到排斥。然而它却真的产生了前所未有的作 用，使过去较少参与立法的法学，如今却陷于为法官准备每一项现行法律或者甚至去发 现早已过时的法律。”[12](P27)勒内·达维德谈到中世纪罗马法复兴的地位时，指出 统一的法典比粗俗野蛮和五花八门的地方习惯远为优越。[7](P41)他既不同意实证学派 极力抹煞习惯的作用，也反对社会学派极力夸大习惯的作用。“在我们看来，习惯不是 社会学派主张的那个基本的、首要的因素；它只是有助于发现公正的解决办法的诸因素 之一。这个因素在我们现代社会里远没有立法那样的头等重要。但它也远不是法律实证 主义学说曾经认为的那样微不足道。”[7](P41)
讨论法典在法律制度文明中的位置，比较法的形式体系中法典与其他法的形式孰更优 先，当然还应当专门谈到法典与判例或判例法的地位问题。在今日世界上，以法典和判 例在法律制度和司法实践中各具特色的位置为标志，形成了以所谓民法法系和普通法法 系为界限的两大法系。乍看起来，法典在两大法系中的地位有着极为悬殊的差异。而实 际上主要的分别在于：在民法法系，制定法尤其是它的高级形式法典，在法的形式体系 和司法实践中占据无可争议的主导地位；而在普通法法系，判例或判例法同包括法典在 内的制定法在法的形式体系和司法实践中都占据重要地位。普通法法系的判例法和制定 法的地位，在整体上从来不像民法法系的制定法尤其是法典和判例法的地位有那样大的 差异。在民法法系，判例法所占的地位无论如何比不上普通法法系的制定法尤其是法典 的地位。就今天的民法法系而言，固然判例法的地位不可等闲视之，在法国等民法法系 国家，判例或曰判例法在行政领域的作用更是不可小视；但这些判例或判例法的地位无 论如何是难以与民法法系制定法尤其是法典相提并论的。就今天的普通法法系而言，固 然判例法仍然是法的主要形式之一，但法典的地位绝不可轻看。在美国，联邦基本上已 无判例法可言，至少也可以说判例法在联邦的作用空间已相当之小；判例法主要是在州 和地方存在着，且主要存在于私法领域；在公法领域中，判例法的地位岌岌可危。即使 在中世纪，制定法尤其是法典，在法律制度文明中的地位亦是十分突出的。
这里还应当指出的是，法典的不足是可以克服或抑制的。围绕着法典在制度文明中的 位置或作用这样的问题，自然会有种种不同的论说。像本文这样持肯定看法的有之，像 有的著述那样轻视或贬抑的也有之。好在轻视或贬抑的理由似乎主要是说法典有不足之 处。这种理由是不能否定法典在制度文明中的重要地位和作用的，因为法典虽然有不足 ，但这些不足的存在，绝不能抵消法典在制度文明中的重要地位，并且它是可以弥补的 。
法典作为一种法的形式，同其他法的形式一样，不可避免地会存在某种甚至某些缺点 或局限性。在各国广泛的法典编纂浪潮兴起的时候，可能会出现抵消或不顾本国资源的 弊病。然而此类毛病是可以预防和医治的。法典和法典编纂可以采取不同的风格和选取 不同的理论基础，这就可以使它们不至于成为僵化的东西，而可以尽可能适合各国和各 民族法律制度建置的需要。法、德两国民法典的编纂就是这样做的，其效果是好的。另 一方面，法典的稳定性固然对社会关系的存在和发展，可以发挥很好甚至是极大的制度 固化作用，但这种稳定也可能甚至必然会使法典的某些规定在迅速发展的实际生活面前 ，表现出落后于实际生活甚或阻碍实际生活的保守的症状。正如拉德布鲁赫在谈到《德 国民法典》时所委婉陈述的：“凡是大的立法成就，经常也同时带来一种法律发展的短 暂平静。在杰出和统一的建筑上，人们会对进行妨害其风格的改造犹豫不决。所以，《 民法典》在经济与社会观念迅速改变和经济与金融状况危机性干扰的时代里，没有经历 过任何实质性的转变。在某种程度上，《民法典》以外的许多立法重建是不可避免的， 诸如居住法、劳动法和青少年法。”[12](P71)然而法典的这些缺点或局限性同样是可 以克服或抑制的。可以通过前瞻性的预测而作出某种程度的超前性规定，或是适当超前 地确立可以应对未来变化的某种原则，也可以赋予某些概念以适应社会生活发展之需的 必要的弹性，还可以为法官的解释预留某种空间，等等。如果注重采取这些措施，法典 的这些缺点或局限性则可以减弱到最低限度。当年《德国民法典》在这方面就做出了成 功的努力，它在相当程度上注意运用诸如诚实信用、交往道德之类的弹性概念，使每一 种新的和不曾预料的现象都将成为符合法典规则的现象。“凭着明智的自谦，《民法典 》的立法者事先并没有想到以僵硬的模式去把握不可预见的发展。这些规定作为一种法 律上的安全阀，防止了法典因经济关系的根本性转变而被胀裂。《民法典》尤其要感谢 那些或此或彼的伸缩性概念，它使得《民法典》在一个通常僵硬的概念体系中，终究能 够证明自己相对地反映了时代的无止境要求。”[12](P71)拉氏此言是矣。
收稿日期：2002-04-22