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中图分类号：D997 文献标识码：A 文章编号：1009-5330(2004)03-0086-06
当代社会，经济全球化已成为一种潮流。在全球化环境下，一方面法律统一化的趋势在加强，但同时也并存着法律本土化的倾向，各国法律并未完全统一，甚至存在巨大的分歧。在国际私法领域也是如此。虽然相关国际条约和惯例在不断增多，但各国更多地是通过本国的相关法律机制来处理国际民商事纠纷（注：黄进等：《“九五”期间我国私法研究的回顾与展望》，《中国国际私法与比较法年刊》2001卷，第12页。），出现了国际私法统一化与本土化并存的矛盾现象。这一现象值得深入思考。
一、国际私法统一化与本土化的对立
国际私法的统一化与本土化是一对相互对立、相互分离、相互排斥的矛盾范畴。这种对立的根源是国家主权。统一化要求各国主权的一定程度限制与让与，从而使国际社会制定共同的规则，共享彼此的利益。然而，主权是国家最重要的属性，是国家固有的国内的最高权和国际的独立权。本质上这种权利不可分割和转让，不从属于外来意志。这样，国家对涉外民商事关系享有完整的立法与司法管辖权，各国除一般应遵守国际习惯法的一些基本限制外，都独立地从自己的主权出发来制定自己的法律和规定涉外民商事争议的解决规则。
早在1845年，美国国际私法学者斯托雷就在其著述中第一次表达了统一各国国际私法的愿望。其后德国著名法学家萨维尼在其1849年出版的《现代罗马法体系》（第8卷）中说：“国与国之间的彼此隔离逐渐变成了国与国之间的交流与接触，相应地，不同国家的学者们……的不同观点也在很大程度上统一了起来。……如果法律的发展不受不可预见的外部因素的影响，对于国家之间的法律冲突的解决，可能会最终导致一致的做法。”（注：［德］萨维尼著，李双元等译：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，法律出版社，1999年版，第63-64页。）意大利政治家兼法学家孟西尼在理论和实践两个方面积极倡导国际私法的统一。从1866年开始，他便努力争取在国际私法的基本规则方面达成国际协议，在他1874年向国际法学会提出的一份标题为“论通过一个或者几个国际公约使国际私法的某些一般规则拘束所有国家，从而使种种民法和刑法间的冲突得到一致解决所可能发生的利益”的备忘录中又发展了自己的纲领（注：马丁·沃尔夫著，李浩培等译：《国际私法》，法律出版社，1998年版，第63-64页。）。如果私法不统一，正如德国国际私法学家康恩所言：“则因法院地国的不同而所选择的准据法也互异，做出的判决也就各不相同，从实质上看……法律的冲突仍然没有得到解决。”法国国际私法学家毕耶也说：“国际私法如在国际范围内得不到统一，就等于法律不存在。”（注：李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社，2001年版。）国际私法的最终目的似乎是所有国家的冲突规则都达到一致，像法兰茨·卡恩所说的“法律的协调”。如果达到了这个目标，每个诉讼案件不论在什么法院提起都可以适用同一的“国内”法来加以判决了（注：［德］萨维尼著，李双元等译：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，法律出版社，1999年版，第36页。）。因而，统一国际私法的价值取向，就是解决管辖权方面的冲突，避免“挑选法院”(forum shopping)的现象，取得适用法律及判决的一致，保证国际私法关系的安全与稳定。
历史地看，这种价值取向产生与发展的条件，一方面在于国际私法本身的主观需求，另一方面又有国际经济贸易交往及各国法律文化交流的客观动因。作为调整国际民商事法律关系的法律部门，国际私法自当直面国际民商事法律错综复杂、急剧变化的现实，担当其解决世界性民商事法律问题的重任（注：刘想树：《国际私法基本问题研究》，法律出版社，2001年版，第436页。）。法律文书的交流增进了各国对不同法律的认识和理解，为各国法律采用共同的被证明行之有效的方法创造条件。
国际私法的国内立法则更多追求的是保护国家利益、政府利益与个人利益。从国际角度而言，国家通过国内法律机制来调整涉外民商事法律关系，是国家利益的需要。一个国家都只能站在自己国家民族的立场上做出抉择，都是国家从特定目的（或者是本国的对外政策，或者是保护本国国家和当事人的利益等）考虑。立法机关在制定冲突法的过程中不可能不考虑国家利益。它可以通过传统的、双边的或似乎中立的冲突法规则保护和促进国家利益，它制定的优越于一般冲突法规则的直接适用规则、对某些案件强制适用法院地法的规则等都考虑或体现国家利益（注：See,Symeon C.Symeonides ed,Pirvate International Law at the End of the 20th Century:Progress or Regress,Kluwer Law International,2000,pp.67-68.）。而且即使在以强调法律适用的公正和合理为目的的最密切联系理论与意思自治原则中，国家利益同样不可忽视。有时尽管在立法中缺乏明确的规定，但法院在司法实践中仍然会考虑国家利益，包括采用一些传统手段，如公共秩序、识别、反致等。
国际私法的统一化可以作广义与狭义两种理解。狭义统一化仅指通过国际条约、国际惯例统一国际私法的现象，这是一种直接的统一；广义的统一化还包括各国国际私法的趋同化，这是一种间接的统一：两者意义相近，但严格比较略有不同。总的说来，统一化是要避免有关法律的差异，是在以前没有法律规定或已有规定但与一定目标不符时，由新的法律来代替；而趋同化则承认法律差异的存在，尊重在主权国家各国已确立的法律制度。统一化的任务基本上由国际组织来完成，趋同化的目标由主权国家来实现。
国际私法趋同化表现在多方面。首先，表现在法律表现形式上。近30年，已有数十个国家相继制定自己的国际私法法规。进入20世纪90年代，国际私法的国内立法活动在全世界范围内形成一个新的高潮，一些国家或地区积极创新，改革或制定自己的国际私法。它们当中既有大陆法系的国家和地区，如德国、意大利、列支敦士登、委内瑞拉，也有英美法系的国家和地区，如澳大利亚；既有社会主义法系或受前社会主义法系影响的国家，如越南、罗马尼亚、白俄罗斯，也有受大陆法与英美法双重影响的地区，如加拿大魁北克和美国路易斯安那州及波多黎各联邦。同时，受伊斯兰法律传统影响的突尼斯也制定了国际私法典（注：韩德培等：《晚近国际私法立法的新发展》，《国际私法与比较法年刊》2000卷，第4页。）。
其次，表现在涉外民商事案件的管辖权上。国际社会尚未形成统一的国际民商事管辖权制度。除司法豁免权外，在管辖权领域，既不存在国际惯例，也没有各国普遍接受和适用的国际条约，即使在某些国家缔结了一些多边或双边国际民事案件管辖权的条约，也由于条约的数量及其适用范围上的限制而未能构成具有普遍意义的国际法规范。诚然，国际社会一直在为统一管辖权作努力。海牙国际私法会议从1992年开始起草《民商事管辖权和外国判决公约》，草案虽已形成，但至今未能通过，主要原因就是各国特别是大陆法系和美国在管辖权上斗争激烈。例如，关于合同和侵权案件，美国为扩大本国法院的管辖权，一直试图将其国内法规定的“经济活动管辖权”规则纳入公约，但却遭到大陆法系国家的反对。
再次，表现在法律适用上。从利益出发，国际上一直存在很明显的优先适用法院地法的倾向：其一，受美国现代冲突法革命的影响，第二次世界大战以后，国际私法出现一种“回家去的趋势”，美国学者艾伦茨威格就主张适用法院地法是一条基本原则，适用外国法是一种例外（注：邓正来著：《美国现代国际私法流派》，法律出版社，1987年版，第158页。）；其二，公共秩序保留、外国法内容的查明、反致、法律规避等限制外国法适用的制度确立的目的就是要最大限度地保障法院地国的根本利益不致因适用外国法而受到损害；其三，“直接适用的法”是国家直接干预社会经济生活的基本法律手段。
国际私法上的争议属于民商事争议，这类争议大多由有关国家的法院或仲裁机构来解决，国际上无统一的解决民商事争议的国际司法机构。根据国家主权原则，一国的民商事诉讼具有严格的地域性，其效力只能发生在该国域内，而不能及于域外。但一国法院在审理涉外民商事案件的过程中，往往会向国外的当事人送达诉讼文书、在国外调查取证、要求外国法院承认和执行本国法院的判决或仲裁机构的裁决等。国家之间需要在司法程序方面进行合作，相互提供司法协助。虽然国际社会缔结了国际司法协助的条约，但是，一国法院没有强求另一国法院提供司法协助的权利，另一国法院也没有必须提供司法协助的义务。从国家之间开展司法协助的实践看，一国向另一国提供司法协助，除须有条约的规定或互惠关系的存在外，各国国内法都明确规定了提供司法协助条件、途径、程序等。只有在符合国内法规定的条件的情况下，才能按照国内法规定的途径、程序由一国为另一国提供司法协助。
二、国际私法统一化与本土化的统一
国际私法的统一化与本土化是一个矛盾的同一体，两者相互依赖，矛盾的一方必须以另一方为媒介，一方的存在和发展必须以另一方的存在和发展为条件。最早的国际私法立法是以冲突规范为主体的国内立法，随后，为了取得统一的判决，避免“挑选法院”的现象，国际上产生了统一冲突法。但是，冲突规范的固有缺陷，使其不能适应国际民商事关系发展的需要。于是，在19世纪末20世纪初，国际社会开始制定统一实体规范。这种规范在一定程度上起到避免和消除法律冲突的作用。但是，统一实体规范只能适用在有些（如国际贸易）领域，而诸如婚姻家庭领域通过冲突规范、尤其国内冲突规范调整更具现实意义。因为这些领域很难制定实体国际条约，即使制定统一冲突法，也因会涉及各国利益而不能一蹴而就。只有经过各国长期不懈的努力，才能使国际私法在一定范围内达到统一。国际私法的统一化始终与本土化共生存共发展。
统一国际私法对各国国际私法立法有重要的影响与促进：第一，“条约必须信守”是国际法的基本原则。它要求条约缔结后，各方必须按照条约的规定，行使自己的权利，履行自己的义务，并且为了履行条约义务，各国采用不同的方式把条约吸纳到国内法之中，使条约得以适用。第二次世界大战以后，海牙国际私法会议的主要任务是要将世界不同法系、不同国家国际私法加以统一。在这个过程中，必须考虑不同法系、不同国家国际私法的规定，从而归纳或创造出一种为大多数国家所愿意接受的统一的国际私法制度。国际组织制定的国际私法条约一定程度上代表了国际私法的发展方向，因此各国也愿意接受它。第二，国内国际私法规定的某些原则、制度是来自国际私法条约，如“惯常居所”是海牙国际私法条约的常用术语，现已被许多国家国际私法所接受。
一分为二地看问题，国际私法统一化和本土化的促进是同向的，影响有可能是逆向的。正面的影响是一种促进，负面的影响就是一种制约。
当前，风起云涌的全球化必然对国际社会各领域产生广泛影响，全球化带来的是法律的全面改革。全球化客观上会带动法律的趋同化与统一化。因为此时，一切有关人类共同未来的重大问题跨越了国界，需要各国联合起来在全球范围内解决。国际社会的重大变迁使法律具有从国家本位向国际社会本位转化的趋势，即国际法将进一步深入到某些传统上纯为国内法调整的社会关系中去，一国的法律必须遵循某些国际社会公认的准则成为客观要求，个人以致国家为民事行为或行使民事权利，都应考虑到不损害国际社会的共同利益（注：李双元等：《国际民商新秩序的理论建构》，武汉大学出版社，1998年版，第121-138页。）。
但是，国际私法的任务是解决法律冲突，国际私法就是在解决法律冲突的基础上产生和发展起来的。任何一国的法律都是该国社会政治、经济、历史、文化等的集中体现，各国在这些方面的差异根深蒂固，绝非一朝一夕就能消除从而走向趋同或统一。只要有主权国家的存在，只要各国对同一问题的规定仍存在差异，国际私法就具有存在的客观基础和价值。而且，全球化的进程也是一个不断出现冲突的过程，全球化趋势并不会削弱国际私法的发展态势，国际法律冲突并没有因世界经济全球化趋势而消除，相反“规章制度越来越成为国家竞争和冲突的焦点”（注：居伊·德容凯尔：《新的世界贸易战将在规章制度上展开》，载于英国《金融时报》1998年3月2日文章。转引自郭玉军：《把握21世纪国际私法的发展趋势》，《法学研究》1999年第3期，第140页。）。全球性规范冲突会进一步加剧。统一实体法、冲突法、程序法又远未达到可以在所有问题上协调各国矛盾与冲突的程度，同时新的问题又将不断出现，更何况还有一些国家尚未加入国际组织。在全球化的浪潮中，国际私法的国内法机制仍有其存在的客观依据。应该看到，一方面那种坚持狭隘的民族利己主义、拒绝吸收和借鉴外国优秀法律的做法不足取，另一方面法律的全球化也并非要消灭各国法律的“个性”或民族性，全球化并不排斥多样性和多元性。不能简单地认为法律的全球化就是各国法律要照搬一个模式。
国际私法统一化和本土化就是这样互为条件、互相促进、使双方在相互依存的统一体中得以存在和发展。这一过程是由对立面的相互排斥、相互斗争所推动的。在对立面的斗争中，双方竞长争高，此消彼长，造成双方力量的不平衡，为对立面的变化进行量的准备和创造条件。统一国际私法与本土国际私法既在共存中，又要受国内外各种条件的制约，不论从数量上还是从内容上它们都不会平衡发展。一定时期，适应国际民商事交往发展的需求，统一国际私法呈发展趋势；一定时期，频繁的交往带来更为复杂的国际私法问题，客观上要求各国在立法上进行改革，会掀起国际私法国内立法的浪潮。从内容看，以反致制度为例，海牙国际私法会议于20世纪70年代以后通过的国际条约基本拒绝反致，但此时的国内立法却没有受到国际条约的影响，从各国实际情况考虑，大多有选择地接受反致（注：于飞：《反致制度反思与展望》，《政法论坛》2001年第5期，第106页。）。总之，国际私法统一化与本土化这一对矛盾着的对立面又统一，又斗争，由此推动着国际私法的变化和发展。
三、中国国际私法的发展
对于中国国际私法应采取的立法取向法学界有所谓“特色论”与“趋同论”之争。现在，“两点论”（即既具有中国特色，又借鉴国际社会一般做法）代表了中国国际私法学界的主流（注：吕岩峰：《论国际私法立法的价值取向》，《吉林大学社会科学学报》1996年第5期，第36页。）。中国国际私法的发展不能脱离国际私法统一化与本土化矛盾的大环境，也必须在统一化与本土化的对立统一运动中发展。目前《中华人民共和国民法（草案）》已经出台。该法第九编以“涉外民事关系的法律适用法”为标题规定了中国国际私法。中国国际私法应该做到“国际”与“本土”的有机结合。
众所周知，法律的存在必须植根于特定的社会、经济、文化等大环境中，必须不脱离本国的民族性特征，充分体现本国的法律文化传统与法律思想。国际私法最早是以国内立法的形式出现的，每个国家都有自己的国际私法立法。国际私法首先是民族的法或国家的法。它调整的是涉外民事法律关系，解决的是涉外民事法律冲突，体现的是一国的对外政策。因而，国际私法具有强烈的国别色彩和深厚的民族底蕴（注：居伊·德容凯尔：《新的世界贸易战将在规章制度上展开》，载于英国《金融时报》1998年3月2日文章。转引自郭玉军：《把握21世纪国际私法的发展趋势》，《法学研究》1999年第3期，第36-37页。）。中国本来就是一个具有悠久历史的国家，博大精深、渊源流长的中华法律文化“深刻而广泛地影响着我们这个民族对法律的态度、情感和期待”。在这种法律文化传统中产生的中国国际私法立法“不可能不具有、也不能不具有自己的民族品格和民族性”（注：刘升平等：《论建构有中国特色的马克思主义法学》，《法制与社会发展》创刊号，第4页。）。
对中国而言，国际私法是舶来品，中国历史上并没有多少国际私法的本土资源。但中国改革开放已20多年，法学界对国际私法的研究已达到一定的高度。研究成果集中反映中国学者对国际私法各种问题的看法和主张，结合中国实践已形成自己的本土资源，舶来的理论在很多领域已实现本土化。有的学者认为，西方国际私法在中国的传播出现过两次高潮。第一次高潮是民国时代，以“拿来主义”为主要特点；第二次高潮发生于20世纪80年代以来的比较法兴盛时期（注：汪金兰：《从拿来主义到本土化》，《法制与社会发展》2002年第4期，第74-75页。）。这一时期国际私法除介绍当代国际私法理论之外，还大量研究各国的国际私法立法，以比较、借鉴、吸收为主要特点，“本土”过来，为我所用。中国《国际私法示范法》的出台就是这些理论研究的结晶，也是中国国际私法本土资源的最大体现，为中国国际私法立法提供了极有价值的参考。因此，第九编一方面坚持中国以往的传统与实践，如仍然规定“国际条约优先，国际惯例补缺”（第3条）、以公共秩序保留排除国际惯例的适用（第11条）、保护外国人民事法律地位（第14条）、特殊合同必须适用中国法律（第51条）、遗产法定继承采用“区别制”（第71条）等。另一方面第九编还广泛吸收了《中国国际私法示范法》的其他规定。
毋庸置疑，“一国文化乃数千年来继承它国之宗教、文学、技术及其他一切文明制度而成一复合现象者也。至于不与他国他民族之文化相接触，惟由其固有元素，而能达至高级之文化者，在今日实为罕有之事也。”（注：［日］穗积陈重著，黄尊三译：《法律进化论》，中国政法大学出版社，1997年版，第269页。）文化的传播与交流必然包括法律文化，法律的借鉴与移植是人类文明互动的必然结果。
这里，首要问题是借鉴什么？借鉴的应该是国际社会普遍接受的优秀成果。最密切联系原则之所以能被国际社会普遍接受，就是因为它提高了法律适用的灵活性，有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利益。政策定向和结果选择方法之所以能在法律选择中受到重视，就是因为它更多地体现对需要保护者的保护。惟此类才是中国立法应该借鉴的。第九编大胆吸收和借鉴外国优秀的立法成果和国际公约的先进规范，如第9、17、18、42、50、71、79条等，都规定采用最密切联系原则，使其成为中国国际私法广泛适用的原则；第65、66、67、68、69、70、78、81、83、86、87、91等条款通过规定“有利原则”，规定由受害人选择等体现对弱者保护的政策取向。此外，对反致的折中接受（第2条）、属人法连结点的根本改变（如第20、21、22、23条）等，顺应了国际私法立法的世界潮流，产品责任（第86条）、公路交通事故（第83条）、遗嘱方式（第73条）、信托（第42条）等法律适用原则，则直接借鉴有关国际条约的规定。通过借鉴，中国国际私法越来越多地涵纳国际社会的普遍实践，表现出与各国立法的趋同性。
其次，如何借鉴？“事物之世界化，为社会进化之大势，事物之国民化，惟其适合于国民之特性，且在不背世界进化趋势之范围内，始于国民有利。”（注：汪金兰：《从拿来主义到本土化》，《法制与社会发展》2002年第4期，第36页。）国际私法的借鉴也是如此。它要求：必须考虑本国的经济、政治、历史、文化的实际状况，注意外国法与本国法的相互兼容性。必须明白，借鉴或移植外国法不是简单、盲目照搬，而是有鉴别地吸收。
然而，如前所述，“国际”和“本土”是一个问题的两个方面，是辩证的统一。中国国际私法立法如何科学地处理好二者的关系需要深入研究。民法典的相关规定有些方面突出了本土性而落后于国际潮流。例如，专编式立法不符合当代国际私法立法法典化的趋势。再如，受民法典的约束，第九编主要围绕相关法律适用问题作了规定，没有涵盖国际社会普遍公认的国际私法还应包括的管辖权、外国判决的承认与执行等内容；本编体例安排也表现出为适应民法而造成的混乱。又如，对法律条文的设计问题，仅以公共秩序保留为例。用公共秩序保留排除国际惯例的适用是中国立法特有的，其他国家立法与国际条约均无此规定。该规定出现在1986年《民法通则》中符合当时社会实际需要，尚可理解。但是，在改革开放20余年后的中国，是否还有必要再以公共秩序为由排除国际惯例的适用？由此引发的思考是，如何合理利用《民法通则》中的现有国际私法资源。不但如此，不论《票据法》、《海商法》、《民用航空法》中的有关冲突规范规定得完善与否，原封不动搬入民法典是否合适？立法指导思想是否显得保守？这些问题值得进一步探讨。
还需强调的是，中国国际私法的发展不仅表现在立法上，涉及民商事法律关系的特殊性而给法官提出了较高的要求。首先，法官应转变观念，认识到适用外国法是顺利进行国际民商事交往的需要，适用外国法不一定不利于本国国家与本国人民；其次，不但应熟悉本国国际私法规定，还应了解外国国际私法及有关实体法，把握国际私法发展的国际趋势和动态，这是正确处理涉外民事案件的必然条件，也是经济全球化趋势对法官提出的必要要求；再次，法官应明白，国际条约与国际惯例是中国国际私法的渊源，中国现行《民法通则》、《民事诉讼法》、《继承法》都规定国际条约优先原则，《民法通则》、《海商法》、《票据法》都规定国际惯例补缺原则。现在，中国正积极加入到国际私法统一化进程中，法官应正确认识国际条约、国际惯例与国内法的关系，学会利用国际条约、国际惯例解决涉外民商事纠纷。
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