论行政权力清单的本质属性与实践检验，本文主要内容关键词为：清单论文,属性论文,本质论文,行政权力论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922 文献标志码：A 文章编号：2095～7017(2015)04～0043～05 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度，依法公开权力运行流程。”《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》进一步提出：“推行政府权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间。”“各级政府及其工作部门依据权力清单，向社会全面公开政府职能、法律依据、实施主体、职责权限、管理流程、监督方式等事项。”在这一大背景下，行政权力清单制度已成为目前我国行政法治实践中一个热点问题，一些地方政府及其工作部门已经相继公开了各自的权力清单。 与之相比，行政法学界虽然反应“慢半拍”，但也已经对这一制度展开了初步研究，如有学者从宏观方面阐述了行政权力清单制度的意义与落实，有学者则从微观角度探讨了权力清单的行政法构造与行政法价值，有学者立足现有事例展开了实证研究，也有学者则建议尽快将行政权力清单制度法制化。这些研究对行政权力清单制度的建立与完善，无疑是具有建设意义的。但是，一个事物往往有许多属性，有的是本质属性，有的是非本质属性，只有前者才能将此事物与彼事物区别开来。因此，要正确认识行政权力清单，必须把握其本质属性，这一本质属性作为一种离开了具体个体的客观存在，具有抽象性与普遍性的特点。从法学的立场解读，似乎仅仅以行政法的视角进行研究仍是不够的，还应上升到法理学的角度，以便对这一事物的本质属性综合把握。 一、行政权力清单的现象认识 自2005年邯郸市政府公布国内首份市长权力清单以来，政府对于自身权力清单的梳理工作在我国已走过了10年。这期间，行政权力清单制度的发展大致经历了三个阶段： 第一个阶段以2004年3月国务院印发《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《纲要》)为契机，为落实《纲要》中提出的“合法行政”要求，建立健全行政执法主体资格制度，推行行政执法责任制，陆续有地方政府公布了其“权力清单”或“执法清单”.如2005年8月邯郸市政府推进在“行政权力公开透明运行”试点工作中，把市长的93项法定权力以及所属57个行政部门初步清理出的2084项权力，包括384项行政许可权、420项非行政许可权、521项行政处罚权、25项征税权、184项行政事业性收费权，连同权力使用流程图一起公之于众[1]。又如2005年9月郑州市政府公布的《郑州市行政机关执法职责综览》，对46个行政机关的执法权力逐项澄清，共清点出具有行政执法主体资格的单位118个，共被922部现行有效的法律法规赋予4122项具体行政行为，其中行政许可257项，行政处罚3291项，行政强制175项，行政确认19项，行政给付6项，行政征收77项，行政裁决4项，备案登记等其他具体行政行为293项[2]。 第二个阶段以2008年5月《政府信息公开条例》(以下简称《条例》)的实施为背景，全国政务公开领导小组把推进行政权力公开透明运行作为深化政务公开的关键措施，重点加以推动。如2008年6月江苏省政府办公厅下发了《关于开展行政权力网上公开透明运行工作的意见》、《关于行政权力网上公开透明运行信息系统建设的实施方案》，2010年1月，江苏省行政权力网上公开透明运行系统正式开通运行。根据《江苏省行政权力网上公开透明运行管理暂行办法》第13条的规定，实施主体要按照法律、法规、规章、规范性文件和“三定”规定的有关要求，组织开展行政权力清理，编制行政权力基本信息、外部流程图、内部流程图和行政处罚裁量基准。又如2010年中纪委、中组部印发的《关于开展县委权力公开透明运行试点工作的意见》提出，要按照党内有关法规文件，明确划分县党代会，县委全委会、常委会及其各会成员，县委各职能部门的职责和权限，编制职权目录，编制并公布决策、执行、监督等权力运行流程。 第三个阶段以2013年10月《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的公布为动力，越来越多的地方政府及其工作部门参与到行政权力清单的梳理工作中来。如2014年2月国务院办公厅下发的《关于公开国务院各部门行政审批事项等相关工作的通知》要求，各部门在通知印发后10日内在本部门门户网站公开本部门目前保留的行政审批事项，包括：项目编码、审批部门、项目名称、设定依据、审批对象，以及收集社会各界对进一步取消和下放行政审批项目意见的具体方式等。2014年3月，国务院审改办在中国机构编制网公开了国务院各部门行政审批事项汇总列表，涉及国务院60个部门正在实施的行政审批事项共1235项。以《国务院各部门行政审批事项汇总清单》中“编号01001”的一份具体权力清单为例，该行政审批事项记载了项目名称为境内外资银行外债借款规模审批，审批类别为行政许可，无子项，审批部门为国家发展和改革委员会，无其他共同审批部门，审批对象为企业，设定依据为《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号)第6项与《境内外资银行外债管理办法》(国家发展改革委、中国人民银行、银监会令第9号)第5条，无备注。 此外，在公布权力清单的基础上，2014年10月，浙江省政府还公布了所属工作部门的“责任清单”，包括：43个部门主要职责543项，细化具体工作事项3941项，涉及部门边界划分事项165项，编写案例165个，建立健全事中事后监管制度555项，公共服务事项405项[3]。2015年3月，李克强总理更是在《政府工作报告》中承诺：制定市场准入负面清单，公布省级政府权力清单、责任清单，切实做到法无授权不可为、法定职责必须为。同月，中共中央办公厅、国务院办公厅还印发《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》，要求将地方各级政府工作部门行使的各项行政职权及其依据、行使主体、运行流程、对应的责任等，以清单形式明确列示出来，向社会公布，接受社会监督。 二、行政权力清单的本质把握 (一)行政权力清单概念的行政法界定 概念是思维的基本形式之一，反映客观事物一般的、本质的特征。人类在认识过程中，把所感觉到的事物的共同特点抽出来，加以概括，就成为概念。这里的“抽”，即“抽象”，是从许多事物中，舍弃个别的、非本质的属性，抽出共同的、本质的属性，是形成概念的必要手段。然而，手段或方法是多种多样的，运用不同的抽象手段可能会得出不同的概念。如对白马、白猫、白鼠三种事物，可以抽象出“白色”的概念，也可以抽象出“哺乳动物”的概念。 顾名思义，行政权力清单就是“详细记载有关行政权力的纸”。以行政法为视角，一般应从权力清单中抽取以下内容：1.项目名称，代表某项具体的行政权力；2.项目类别，代表行使该项行政权力指向的某类具体行政行为；3.实施主体与实施对象，代表行政主体与行政相对人；4.设定依据，代表行政权力的合法性来源；5.实施程序、实施基准等事项，这涉及行政法中的行政程序、行政裁量等问题。 这种运用行政法手段进行的抽象，产生了权力清单的“行政法构造”，即“对行政权行使中的具体类型进行列举或者概括、许可或者禁止规定”，“使特定行政主体所行使的行政权力反映在一个具有细目的清单之上，使这个清单能够为行政主体的权力行使提供依据，并能够通过该清单对行政主体的非理性权力行使进行约束”[4]。或者说，权力清单是指通过一个文本(正式的规范文本或者是非正式的内部文本)，对行政系统的行政权，包括行政系统作为一个机构体系的权力范畴和各职能部门作为一个非系统的职能范畴，乃至于作为一个机构所享有的职能范畴予以明确列举并成为依据的行政法文件，或者不具有行政法效力的相关文本。 简而言之，行政权力清单是指将行政主体的行政权力，运用行政法手段对其类型加以列举、概括的具体文本。其内涵包括用行政法明确行政主体资格、行政权力的概念与行政权力的微观内容；其范畴包括：厘清行政权的职能、地域、层级、事态、幅度权限。 (二)法理学对行政权力清单行政法构造的再抽象 有学者认为，权力清单在行政法治中具有行政组织规则、行政行为规则、行政实体法、行政监督规则、行政程序规则的属性，即指权力清单通过对政府行使权力的梳理和列举，有效弥补了以上“法”或“规则”的不足，是它们的有机构成[5]。但是，行政权力清单的制作过程与上述“法”或“规则”制订程序并不一致，一般会经历以下三个环节： 1.梳理。梳理即对事物进行归类、分析，使其有条理。权力清单的制作，首先要摸清行政权力的“家底”，必须对规定该行政主体行政权力的所有法律、法规、规章、其他规范性文件以及机构主要职责、内设机构和人员编制规定等通盘把握，对现行履职状况作全面分析，将所有规定的行政权力选取出来，确定权力名称，并根据行使该行政权力时行政主体所作出的具体行政行为进行分类，逐条逐项进行登记，除依据、名称、主体、分类外，一般还包括行政相对人、行政程序、行政裁量等事项。如《浙江省人民政府关于全面开展政府职权清理推行权力清单制度的通知》把它分为行政许可、非行政许可审批、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政裁决、行政确认、行政奖励及其他行政权力。通过梳理，浙江省级57个部门(单位)共有职权事项1.23万项。 2.清理。清理是制定权力清单的重点与难点。如针对没有法律、法规、规章作为设定依据的行政权力，包括下位法与上位法相抵触、旧法与新法相冲突、调整对象已消失、适用期已过等不同情形，应予取消。浙江省在本次权力清单清理过程中，要求对现有权力研究提出取消、转移、下放、整合、严管、加强等调整意见。经过清理，浙江省政府权力清单共列出42个部门的4236项行政权力，其中省级部门保留行政处罚事项271项，其余的2078项原则上实行属地管理。 需要说明的是：这些意见针对的权力如果是有规范性法律文件作为授权依据的，必须提请有权机关处理；只有在不与现有规范性法律文件相冲突的前提下，政府才可能存在相对自主的空间。 3.公开。权力清单可以作为内部文本，也可以作为外部文本。如果仅仅作为内部文本，那么这类行政权力清单只可能作为行政主体内部类似业务指南的工作手册，只有当它作为外部文本被公开后，它才会对行政主体产生实际约束作用，其本身也才会具有行政法价值。如《安徽省政府信息公开办法》第10条规定：“除依照《条例》规定主动公开政府信息以外，行政机关还应当重点公开下列政府信息：(一)政府权力清单、责任清单，政府权力运行流程图……”这意味着在安徽，公开行政权力清单已成为政府的一项义务，否则将可能引发行政复议或行政诉讼。 通过以上分析可知，除了最后一个公开的环节与规范性法律文件一致外，前两个环节有明显不同：法律、法规、规章均是不同立法主体根据各自的立法权限，针对需要制订规范性文件予以调整的事项，经过调研、论证、立项、起草、征求意见、审议、表决、通过等环节，才公布施行的。 按照当前行政权力清单制定的实际，其流程如下：一般是由本级或上级政府牵头，本级政府的工作部门或下级政府具体负责对本单位行政权力的梳理，它们只能按图索骥，将一项项的行政权力记载到登记表上，同时提交在梳理过程中整理的相关清理意见；再由本级或上级政府将无权决定的意见提请有权机关决定，在不与法律、法规、规章相冲突的前提下，它们可以对行政权力的具体行使方式作出规定，最终公布一部完整的行政权力清单。 因此，笔者尝试得出以下结论： 首先，在权力设定的问题上，行政权力清单本质上不可能由行政主体超越规范性法律文件设定或减少一项权力，它必须忠实地记载所有法律条文规定权力。以法理学的视角判断，这是一个法律汇编的过程；就实体性行政权力而言，行政主体没有任何创制的空间，因此不可能是法律编纂。如浙江省要求，部门自行发布的文件，不得作为职权设定和行使的依据。部门内部管理职权，不列入权力清单。 其次，行政主体提出的相关清理意见，必须经过法定程序提请有权机关决定，这实际上是法律清理的一个前置程序。之所以说是前置程序，是因为这种清理只是行政主体中的内部行为，并不是由有权机关亲自进行的，本身不具有法律效力，只有经过有权机关作出相关决定后，整个法律清理过程才算完成。 再次，行政主体在不违反规范性法律文件的前提下，自行规定有关行政权力的具体行使方式，如转移、下放、整合、严管、加强等，这带有一定规则创制的色彩。 总之，最终呈现给公众的完整行政权力清单的静态文本，总体上是一部法律汇编，兼有一定的规则创制。即在权力的设定依据上，体现法律汇编的属性；在权力的运作方式上，除法律汇编外，还体现一定规则创制的属性。 行政权力清单公开后，一般认为“清单之外无权力”，不得在清单之外实施行政行为。如《关于公开国务院各部门行政审批事项等相关工作的通知》要求：“各部门不得在公开的清单外实施其他行政审批，不得对已经取消和下放的审批项目以其他名目搞变相审批，坚决杜绝随意新设、边减边增、明减暗增等问题。对违反规定的将严肃追究相关单位和人员责任。”当然，如果是将所有设定依据“一网打尽”，则不可能存在清单以外的权力，但假如在梳理中存在疏漏，以致在清单中遗漏了某项法律中规定权力，应如何处理?对此，我们不应当对行政权力清单作形而上学的僵化理解，政府是依法行政，而不是简单机械地“依清单行政”，遗漏了某项权力，如果有法律依据，一方面应及时修订清单，将其尽快补充进去，另一方面应对这一情况进行说明，该行使的权力还是要坚决行使。 三、行政权力清单本质属性的实践检验 实践是检验真理的唯一标准，行政权力清单的本质属性也只有放到实践中进行检验，才能证明其是否正确。司法实践中人民法院对于行政权力清单的态度，是一个理想的参考样本。通过对中国裁判文书网的检索我们发现，虽然目前在法律文书中提及“权力清单”的案例寥寥无几，但有限的几个案件仍具有一定代表性。 《耒阳市金山现代城小区与耒阳市物价局履行法定职责纠纷一审行政判决书》([2013]耒行初字第106号)载，被告在举证期限内提供了“耒阳市物价局行政执法‘权力清单’”作为证据，辩称“凡属于清单规定内的职责，被告均责无旁贷，凡超出清单规定的事项，被告均无权处理”。经庭审质证，湖南省耒阳市人民法院认为，被告提供的物价局行政执法“权力清单”，系现有关价格执法的法律法规，对该证据予以采纳。[6] 本案中，被告仅提供了行政权力清单作为证据，但法院透过行政权力清单的现象，直接认定其实际上是有关法律法规的载体，把握了其在权力设定依据上法律汇编的本质属性。 《王恒与江永县工商行政管理局工商行政处罚及行政赔偿一审判决书》([2014]江永法行初字第3号)载，被告提供了《无照经营查处取缔办法》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《湖南省工商行政管理机构行政处罚自由裁量权参照标准》、《湖南省工商行政管理局市场主体违法行为记录公开办法》等证据，拟证明被告处罚决定合法。但原告认为应当与工商部门的权力清单配合使用才合法，并申请调取湖南省工商局“权力清单”，经调查，被告处并无“权力清单”。湖南省江永县人民法院认为，以上证据是被告作出处罚决定和执法所依据的行政法规和规范性文件，依法予以确认[7]。 本案中，被告并未制作行政权力清单，仅提供了行使行政处罚权的相关法律依据，法院认为被告是否提供行政权力清单，完全不影响对相关法律依据的认定，从一个侧面印证了行政权力清单在权力设定依据上法律汇编的本质属性。原告的认识是错误的。 《李伟光与浙江省水利厅不履行法定职责二审行政裁定书》([2014]浙杭行终字第360号)载，被告辩称：根据《水行政处罚实施办法》、《水政监察工作章程》等的规定，违法占用水域等行为的处罚属于市、县(市、区)属地管理的事项。浙江省人民政府公布的部门权力清单中，也对此进行了依法确认，其将“未经批准擅自占用水域、未按照批准的要求占用水域的处罚”列为“市、县(市、区)属地管理的事项”。浙江省杭州市中级人民法院认为，本案所涉查处违法建筑应由当地行政机关处理，浙江省水利厅没有查处案涉违法建筑的法定职责[8]。 本案中，原告因第三人违法占用水域建造房屋，分别以举报、信访的形式，与县、市、省三级水行政主管部门都打了交道。由于浙江省水利厅对原告不服金华市水利局信访复查意见的复核申请未予回复，这才引发了行政诉讼，两级法院均以信访行为不属于人民法院行政诉讼受案范围驳回起诉。值得注意的是，被告援引两个部门规章作为其没有查处职责的法律依据，并意图用本部门权力清单作为证据之补强。法院仅仅认可了被告的说法，但并未对权力清单的性质进行评判。 通过查询这份行政权力清单可以发现，[9]它的设定依据来源于《浙江省建设项目占用水域管理办法》第27条，该条规定：“未经批准，擅自占用水域的，由水行政主管部门责令其停止违法行为、限期改正；逾期不改正的，由水行政主管部门代为恢复原状，所需费用由占用人承担，并可处1万元以上5万元以下的罚款。未按照批准的要求占用水域的，由水行政主管部门责令其限期改正，并可处1万元以上3万元以下的罚款。”本条并未涉及查处违法占用水域的层级管辖问题，这里的“水行政主管部门”可以当然理解为省、市、县三级机关。但是，在浙江省《省级行政权力清单》中，该项行政权力被归属为“市、县(市、区)属地管理”的行政权力，即是指依法列入省级部门行政权力清单，今后原则上由市、县(市、区)政府主管部门属地管理，省级部门除重大事项外一般不再直接行使的行政权力。属地管理的权力事项计入省级权力事项总数。 在这里，行政权力清单实际上在地方政府规章的基础上划分了级别管辖，绝大部分查处违法占用水域的职权被下放到市、县两级水利(务)局行使，这就对条文中的“水行政主管部门”作了限缩解释。这说明在权力运作方式上，行政权力清单在不违反规范性法律文件的前提下，的确可能带有规则创制的色彩。站在行政解释的立场分析，行政权力清单是浙江省政府发布的，其针对自己制定的规章进行解释，从解释主体的角度看是适格的，但以行政权力清单作为规章解释的载体是否合适，值得讨论。然而，在解释主体不适格的情形下，这种实际的规则创制行为不可能视为行政解释，只能归入“其他规范性文件”的范畴。但行政权力清单似乎又缺乏一些形式上的要件，如标题、文号、发文机关等。退一步说，即使把行政权力清单认定为“其他规范性文件”，那么意味着根据《行政诉讼法》第53条、第64条之规定，原告可以在提起行政诉讼时，可以一并请求对行政权力清单进行审查，如果法院经审查认为不合法的，则不作为认定被告行政行为合法的依据，并可以向制定机关提出处理建议。 四、结论 行政权力清单制度，对于深化行政体制改革，建设法治政府、创新政府、廉洁政府具有重要意义。行政权力清单的制作的意义，不仅仅在于对规范性法律文件所设定的行政权力的一次梳理，更在于对一些不适应全面深化改革要求与经济社会发展需要的系统的清理。就行政权力清单的本质属性而言，可以认为：在权力设定依据上，法律汇编的属性意味着对所有行政权力作了公示，行政主体基本没有可“发挥”的空间；而在权力的运作方式上，在不违反规范性法律文件的前提下，行政主体仍有较大的裁量余地，这体现为一定的规则创制。但是，这种规则如果仅仅以行政权力清单为载体，缺乏必要的形式要件，其效力有待行政法治实践的检验。 有学者认为，目前的行政权清单还处在政府自己给自己制定权力清单的阶段，何时制定、怎样制定、制定哪些内容、是否依权力清单履行等，都由政府自己说了算，缺乏法律的监督和规范，缺乏公民和社会的监督途径。建议对行政权力清单制度法制化，即通过法律、行政法规或地方性法规予以明确规定[10]。中央也提出，地方各级政府要对其工作部门清理后拟保留的行政职权目录，按照严密的工作程序和统一的审核标准，依法逐条逐项进行合法性、合理性和必要性审查。需修改法律法规的，要先修法再调整行政职权，先立后破，有序推进[11]。可以预见，今后一个时期，权力清单将会在行政复议与行政诉讼法律文书中，成为一个高频词，因此，我们必须高度重视行政主体在行政权力清单规则创制中的法制化工作，使每项改革措施都做到有法有据。标签：法律论文; 行政主体论文; 权力清单制度论文; 行政诉讼被告论文; 法律规则论文; 行政法论文; 时政论文; 行政部论文;