宪法实践与实践宪法——我国宪法司法解释的现实基础，本文主要内容关键词为：宪法论文,司法解释论文,现实论文,我国论文,基础论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
根据中西方宪法演进历史的分析，我们可以发现，宪法解释的正当性问题，并非一个单纯的法理问题，而首先和主要的是宪法解释实践问题。从根本上讲，宪法司法解释甚至任何方式的宪法解释的形成和发展都是由社会对“宪治”的客观需要所决定的，这种需要的规模和程度无疑构成了宪法运行广度和深度的内在动力和外在压力。因此，宪法司法解释的合宪性问题首先和主要是一个必要性和可行性问题——可行性总会在必要性的土壤上自行开辟道路。唯其如此，这才是一个真实的问题，问题的解答也才具有现实的意义。所以，笔者下面将对目前我国两个最重要的宪法解释主体的宪法解释实践进行考察，以此为基础展开关于宪法司法解释的分析和论证。
一、全国人大及其常委会宪法解释的实践研究
关于全国人大常委会是否行使过宪法解释权、作过多少次宪法解释的问题，我国学界长期无法形成共识。一种观点，也是大部分学者的认识：虽然宪法没有明确规定，但是全国人大当然有权解释宪法。其中，有些学者将人大的立法纳入宪法解释范畴，认为立法是人大解释宪法的主要表现。[1]由此不难得出全国人大及其常委会对宪法进行了广泛而大量的解释——截止2004年6月25日，全国人大及其常委会共制定规范性法律文件911件，其中现行有效的达829件。（注：http://www.lawbase.com.cn/LAWDATA/search.asp？id=a最后访问日期2004-07-20.）而将解释对象限定于宪法典的学者中，胡锦光和徐振东先生认为全国人大及其常委会先后有过16次宪法解释，（注：胡锦光、徐振东.我国宪法解释实践研究.http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp？id=2524.）值得注意的是，作者将宪法解释界定为对宪法典的包括事前和事后的具体解释。王磊先生却认定只有4次，需要指出的是，王磊先生认为这也只是全国人大常委会依据立法权对宪法进行的解释，并非针对违宪所作出的解释——而后者，他主张应由法院承担。[2]
还有一些学者坚持全国人大只进行过1次宪法解释，即1983年9月2日全国人大常委会通过的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》。[3]
以周伟先生为代表的另一种观点从我国宪法解释的实际运作角度出发，主张全国人大常委会的工作机构——法制工作委员会所作的“法律解答”和“法律答复”构成了实质上的中国宪法解释案例，并从扩大宪法效力、公民选举权和裁决立法冲突等三个方面列举了19件案例。[4]
而从违宪审查的角度看，全国人大及其常委会从未解释过宪法。持这种观点无论是理论界还是实务界都大有人在。（注：苗连营.中国宪法解释体制反思[J].中国法学，2002（6）.和全国人大常委会副秘书长刘镇在人大法制讲座上的论断，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/fztd/index.jsp？dm010505 & pdmc=010505.）
这些分歧当然可以从解释权限、解释对象以及解释方法等方面的认知差异予以解读。不过，进一步的分析将会表明，这些解读都必将触及一个深层次的问题即全国人大及其常委会的权力构成的定位问题。
长期以来，我国人大实行的是“议行合一”的民主集中制原则，这在理论界已是通说。但是，怎样定位“议行合一”中“议”和“行”两方面的权力，研究却有待深入。就宪法解释权而言，它包括了人大通过立法的方式实施宪法的解释权和人大为监督宪法实施而行使的解释权两个方面——可以看出，这是两种不同层次的宪法解释权，前者内在地包含于立法权之中，从国家权力分工的角度上讲，它与其他国家机关的宪法解释权处于同等地位；后者集中体现了最高国家权力机关的本质属性，与其他国家机关的宪法解释权是一种上下位关系。因此，鉴于最高国家权力机关的独特地位，笔者认为人大的立法活动与宪法明文规定的宪法解释不宜混同。
关于全国人大的宪法解释权问题，虽然宪法没有明文规定，但是，无论从宪法对全国人大与全国人大常委会关系的诸多表述还是从宪法有关二者职权的兜底性规定看，回答都是肯定的。而作为全国人大常委会的工作机构——法制工作委员会的“法律解答”和“法律答复”，尽管具有事实上的拘束力甚至被视作惯例，因为缺乏宪法依据并且已经出现了严重的弊端，所以这里不将其纳入宪法解释范畴。
至于第三种观点，迄今为止尚无一件法律、法规被宣布违宪，这的确是最高国家权力机关的一大硬伤，但是，笔者认为，违宪解释只是宪法解释的一个方面，它自然不能作为评判宪法解释的唯一标准。
综上所述，可以得出这样的结论：全国人大及其常设机关进行过宪法解释，不过，数量稀少并集中于合宪审查方面。
二、最高人民法院宪法适用解释的实践研究
与全国人大及其常委会解释宪法不同，最高人民法院的宪法解释总是与具体案件的处理密不可分。而综观最高人民法院的司法实践，其案件处理方式主要有两种：一是直接受理和审判；二是间接指引和规范。因此，下面对宪法司法解释的分析也将从这两种方式入手。
建国以来，最高人民法院基本上没有正式受理过第一审案件，所以，本文所言及的“直接受理和审判”的对象实际上指的是最高人民法院亲自处理的上诉、抗诉、申诉案件以及死刑复核案件。由于这种方式处理的案件数量不菲，其中或明确或隐含涉及宪法的司法解释自然为数不少。根据最高人民法院院长肖扬在第十届全国人民代表大会第二次会议上所作的《最高人民法院工作报告》，仅2003年度，最高人民法院审结民事和行政二审、死刑复核、审判监督等案件就达3587件。
与具体案件相联系的间接指引主要体现为公布典型案例和对下级法院请示、报告的回复。在最高人民法院颁布的司法解释中，明确以“宪法”为标题内容的只有3件，即1955年的《关于在刑事判决中不宜引用宪法作论罪科刑的依据的复函》、1986年的《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》和2001年8月13日法释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。在最高人民法院正式公布的案例库中，“宪法”出现在正文中的也只有8件，即吴少晖不服选民资格处理案，齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案，宜昌市无线电厂诉卢玲等四人终止劳动合同案，刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案，龙建康诉中洲建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案，张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿案，沈涯夫、牟春霖诽谤案，王发英诉刘真及《女子文学》等四家杂志侵害名誉权纠纷案。（注：http://law.npc.gov.cn:87/home/begin1.cbs最后访问日期2004-06-26.）但是，在对截止2004年2月底的全部90期《中华人民共和国最高人民法院公报》所刊载的457件案例中，不难发现大量隐含方式进行的宪法解释。（注：http://law.chinalawinfo.com/newlaw2002/cas/index.asp？jd=1.）
另外，虽然最高人民法院针对个案作出的以“批复”、“复函”、“答复”、“通知”等名义发布的有关实施宪法的正式司法文件才17件，除前面三件外，还有1955年的《关于兄弟民族离婚纠纷问题的批复》，1957的《关于对堕胎行为应任何处理的批复》，1962年的《关于错判案件当事人损失补助经费的复函》，1963年的《关于剥夺选举选举权利的电话答复》，1963年的《关于特赦的反革命罪犯有无选举权问题的复函》，1964年的《关于人民法庭名称问题的复函》，1985年的《关于解放前劳动人民之间宅基地租赁契约是否承认和保护问题的批复》，1986年的《关于公民宅基地只有使用权没有所有权的批复》，1987年的《关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件的批复》，1987的《关于钱伯春能否继承和尚钱定安遗产的电话答复》，1988年的《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》，1988年的《关于董文忠与郑明德宅基地纠纷案的电话答复》，1993年的《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》和1994年的《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》。[5]不过，以“会谈记要”之类名目出现的其他非正式司法解释则难以计数。[6]
总之，最高人民法院以各种名义和方式经常而广泛地实施和解释宪法，这已是一个不争的事实。
三、二者的比较分析及其理论反思
从以上分析可以看出，我国宪法解释的理论与实际、宪法权威的理想与现实之间存在着相当大的脱节和反差：一方面，作为不仅宪政理论上而且宪法规定上最具资格和权威的宪法解释主体无所作为；另一方面，似乎不那么“名正言顺”的宪法解释者尽管隐蔽却是自然地成为了事实上的宪法解释主角。
许多人以全国人大一年一次会期、全国人大常委会的例会两月一次为由说明这种最高国家权力机关宪法解释权的虚置甚至旁落现象，并不令人信服，因为与此同时的执法检查工作却开展得有声有色。其实，真正的原因并不复杂，正如人大自身所认识到的那样，是一个态度问题即审查的消极性——正是这种消极态度使得本应严肃规制的宪法监督成了一种“工作机构之间的内部沟通”。（注：这是全国人大常委会副秘书长刘镇在人大法制讲座上的论断，http:/www.npc.gov.cn/zgrdw/fztd/dex.jsp？m=010505 & pdmc=010505.）而这种态度只是一个表征，它实际上反映了这样一个事实：全国人大及其常委会缺乏主动和积极进行宪法解释的现实动力和压力。具有现实感的学者都清楚，这里“缺乏”的并非要求解释宪法的动力和压力本身，而是其上达的机制。在这个背景下，不难理解最高人民法院如此表现既是职责所在也是无奈之举，因为它往往被视作这种动力和压力的一个相对现实和便利的出口。
然而，这对自身尚在追求独立地位的审判机关而言却不能不说是一个艰巨的任务。正是这种尴尬的处境使得最高人民法院经常言行不一、进退失据：在表述解决法律冲突的法理依据时总是语焉不详以免冒犯人大的权威，与此相对应却是大量以“法制统一”名义进行的抽象司法解释严重侵蚀着人大的宪法解释权；在明确指示下级法院“在刑事判决中不宜引用宪法作论罪科刑的依据”（注：1995年的《关于在刑事判决中不宜引用宪法作论罪科刑的依据的复函》.）并将宪法排除在人民法院制作法律文书的引用之列（注：1986年的《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》.）的同时其判断、适用法律的活动却无一不伴随着对被援引法律进行司法审查。应该说，以“宪法司法化”为旗号的宪法司法解释正名运动[7]甫一提出便颇受争议与此不无关系。
至此，问题的实质逐渐凸显出来：宪法司法解释作为一种现实需要和客观存在，不是有无权力或应该与否的问题——尽管这也需要认真对待——而是怎样进行和如何规制的问题。正如张志铭先生在谈及中国法律解释体制的形成时所表明的那样，宪法司法解释也“可能更多的不是一种预先设计的结果，而是一种经验性事实，因此，其存在的合理性并不在于逻辑而在于事实，在于它在事实上是否切实有效。”[8]所以，坚持实事求是，从其存在的社会土壤着眼亦即立足于公民诉权的保障，无疑是进行宪法司法解释分析和论证的必要进路。
如果从一个更宏大的视野，我们将会看到，宪法司法解释在世界立宪主义国家已是不争的事实。[9]这里暂且不谈被奉为经典的美国，只以国情殊异但又有一定可比性的英、法两国以及前社会主义国家为例：在英国，崇尚“议会至上”的传统和宪法的非成文化使得法官们采用了一种间接的司法审查技术即对制定法进行扩大或缩小解释；在实行严格分权的法国，虽然宪法委员会明显的政治性并且排斥个人进行宪法诉讼，但是，就其1970年代以来的裁决方式和职能看，本质仍是司法审查；[10]而在28个前社会主义国家中，有25个设立了宪法法院，哈萨克斯坦为宪法委员会，爱沙尼亚为普通法院审查模式。[11]于是，我们不难得出这样的结论：应受争议的不是贯穿司法审查始终的宪法司法解释而是审查和解释的方式和名义。
四、宪政的逻辑进路
“宪法司法化”问题及其引发的有关宪法司法解释讨论所造成的广泛而深远的影响无疑凸显了这样一个客观存在：法治是一项实践的事业而不是规定的事业，尽管这种实践并未为法律（宪法）所确认甚至可能与之冲突。
宪法产生发展的历史、西方的宪政经验以及我国宪法的修改和完善，无不反映这样的规律：以法治为核心的宪政的形成必定是一个历史的演进过程，人们用自己的行为——往往根据对法院判决的预期作出——参与其中，而这些行为的总和构成了作为宪政的唯一来源和真正基础的全部社会生活。[12]因此，有学者精辟地指出“宪法调整机制是宪政法律秩序实现的核心环节”，[13]也正是在这个意义上，我们说“宪法是一种程序”。
我国正处在社会转型期，急剧变化的社会结构和纷繁复杂的利益冲突使人们将宪法的权利保障功能更多地寄希望于与社会联系更紧、自主参与性更强及运作效率更高的司法部门身上。这也是宪法司法解释的社会基础所在。
法院，被赋予社会正义的化身、权利实现的最后机会的使命，司法解释也被寄予了促进宪法的实践性、适应性和稳定性的厚望，以期对宪法修改起到抑制和过渡作用，以使“作为规则问题的宪法问题”真正成为“作为生活问题的宪法问题”，从而使宪法真正成为人民的“圣经”，使宪政植根于现实的土壤。
宪法正是这样通过由人们积极主张权利所引发的审判实践才得以真正实在化，而这种实践的社会效果及其价值取向将因为立法解释的制约而不致违背民主原则和普遍功利；宪政也正是通过包括立法解释在内的法的抽象效力到司法的具体效力再到实践推动下进行的抽象性质的宪法变革这样一个良性运行过程而得以建构和生长。
但是，这并非必然如此。在其中起着重要支撑和推动作用的法院，其功能的发挥、使命的完成取决于其权威的树立。而其权威必须以合宪为前提，必须以称职的表现为基础。这两方面在我国都有赖于对宪法的阐释以创造其生成的制度性条件，亦即从宪政逻辑的维度，立足国情，以宪法文本为限度，在其职能定位的基础上，推定其为着社会角色所必需的宪法司法解释的宪法（法律）依据和效力。
是阐释而非重构（包括修改）宪法才能真正体现宪法的内在品格：现代社会所特有的充满活力与弹性的秩序架构；这也才能真正体现宪法权威生成的固有轨迹：从范例到惯例的过程。也许，这正是宪法司法解释的合宪性论证之意义所在。