“网”事连篇——2006年著作权法研究动态综述，本文主要内容关键词为：著作权法论文,动态论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“网络时代的到来已经突破了先前一些人对文字发表的垄断……这是一个市场的时代，竞争的时代；这也是一个垄断被颠覆、权威被颠覆的时代。网络创造了另一个思想、情感得以交流的市场。”①2001年，北京大学法学院院长苏力教授还在为文字作品在网上的“上载”与“下载”而慨叹。短短几年之后，随着网络的飞速发展与普及，这种“上载”与“下载”已从“文字”拓展到音乐、电影等多种作品；受到挑战与颠覆的也不仅仅是“发表文字的人”，大导演、大明星、制片人等也轻而易举地被“戏仿”、“恶搞”。网络改变着我们的生活，也冲击着现有的法律制度，特别是与其关系最为密切的知识产权法律制度。正是在这样的社会背景之下，在我国知识产权界，关于网络的研究从十年前的冷门②成为今天的热点，2006年的著作权法研究主要都是围绕着网络展开的。
网络环境下的新型作品
——戏仿作品
2006年伊始，陈凯歌导演历时三年、耗资三亿元的大片《无极》上市。《无极》公映不久，一个叫胡戈的网络音乐人，用两台电脑和十天时间，制作了网络视频搞笑剧《一个馒头引发的血案》 （以下简称《馒头》），这部二十分钟的短剧在网上迅速流传，引起轰动。这个“娱乐史上最有分量的‘馒头’”③，在举国上下引起巨大反响，可谓一个《馒头》千层浪。《馒头》不仅成为2006年的文化关键词，也成为著作权法研究的重要课题。学者们就《馒头》是否侵犯《无极》的著作权，对戏仿作品如何进行法律保护与限制以及在数字化条件下应如何进行制度设计等问题，展开了广泛而热烈的讨论。
人民大学法学院在2006年3月22日召开了关于“馒头血案”与著作权法的专题研讨会④，与会专家各抒己见。
专家们还通过媒体表达了不同的观点与视角。版权协会理事长沈仁干认为《馒头》不是自己的原创，故事的镜头大部分来自《无极》，只是利用了一个央视法制节目将这些镜头重新拼凑了一下，它是一种改编。没有经过著作权人同意擅自拿去改编就是侵权，具体讲侵犯了作品的改编权、网络传播权以及复制权。针对合理使用问题，他认为《著作权法》对合理使用的范畴有明确规定，胡戈创作“馒头血案”的初衷，既不是为了教学科研、新闻报道，也不是国家机关执行公务需要使用，不属于合理使用。⑤
《数字环境下著作权合理使用与侵权的法律边界》⑥则提出截然相反的观点。作者认为，《馒头》是一种新的文学艺术评论作品——以类似摄制电影的方法创作的作品，这是近年来数字化技术发展的结果，不能因形式变化而否定其评论作品的实质。《馒头》没有侵犯《无极》的相关著作权，其对《无极》的引用属于合理使用。作者进一步指出，必须适应数字化技术发展的需要，对著作权合理使用制度进行扩大解释或增加新的规定，使其能够包容新的创作形式，以繁荣文学艺术，丰富人们的生活。
华东政法学院王迁博士《论认定“模仿讽刺”作品构成“合理使用”的法律规则》⑦一文的观点基本同上。作者认为“模仿讽刺”在著作权法理论中特指通过模仿原作内容而对原作加以讽刺或批评的改编创作形式。“模仿讽刺”是对原作特殊形式的评论。虽然会对原作的市场产生消极影响，但不是对原作作者利益在著作权法意义上的“损害”。在模仿的程度与讽刺与批评的需要相适应的情况下，“模仿讽刺”构成“为进行评论而适当引用作品”，是“合理使用”。
还有些学者指出《馒头》代表了一类新型作品——戏仿作品，并从不同视角提出主张。
北京大学法学院苏力教授《戏仿的法律保护和限制——从〈一个馒头引发的血案〉切入》⑧一文通过分析《馒头》以及类似作品，指出它代表了一类相对新颖、数量日益增加、但没有相关法律明确涵盖的作品——戏仿或有戏仿因素的作品。作者分析了戏仿的主要特点：娱乐性和批评性（包括文艺批评和社会批评）。作者指出，鉴于这两个因素所具有的社会价值，也鉴于相关制定法律的缺失，中国社会必须通过修改立法或基于个案的司法解释，给予戏仿适度的法律保护。作者还细致地论证了著作权法中关于“合理使用”的考量与利益平衡，指出，基于中国的国情，戏仿有可能涉及侵犯个人的人格（名誉）和市场价值（声誉），应当根据情况给予适度保护。作者还进一步考察了电影作为消费品的特殊性，从消费者权益保护以及当代中国文化、社会建设的视角提出法律制度回应戏仿的诸多意义。
中国政法大学罗莉博士《谐仿的著作权法边界》⑨一文的观点基本同上。作者建议在《著作权法》第四节“权利的限制”中增加一条：“为创作谐仿作品，可以在作品中适当引用他人已经发表的作品。前款所称谐仿作品，为表达与原作品相反之命题而模仿原作品所形成的独立作品。”
季卫东博士的论文《网络化社会的戏仿与公平竞争——关于著作权制度设计的比较分析》⑩侧重于数码网络化对法律秩序的影响以及各种创新型制度设计。作者认为，对所谓公平使用原则的考量，必须以严格区分美国模式和欧洲模式为前提；中国现行著作权法极其强调对作者人格的保护，固然有其必然性和合理性，但也很可能在不同程度上阻碍信息流通以及文化产业的发展。因此也可以说，“馒头血案”与《无极》的碰撞，其实提出了一些涉及法与社会转型的根本问题：怎样才能避免通讯技术引起的著作权解体或贬值？人际互动与大批量的契约群以及民主决定的法律程序要件之间的关系应如何重构？解答这些问题的关键是对权利处理的不同方式进行比较，应强调制度设计的多样性、可比性以及合理选择性。
网络环境中作品新的传播模式——博客
在《一个馒头引发的血案》成功的背后，博客扮演着重要的角色。据说胡戈的初衷只是想娱乐一下，将短片发给几个朋友看看，没想到被无数的博友转贴到自己的博客上后广为流传。清华大学媒介经营与管理研究中心发布的“传媒蓝皮书”——《2006年中国传媒产业发展报告》称， 2006年中国博客用户将突破6000万。博客在从精英走向大众的同时，著作权问题也日益凸显。《信息网络传播权保护条例》的出台虽然使许多争论尘埃落定，但在实践中博客的著作权保护不会一蹴而就。
《博客著作权保护之我见》(11)以《信息网络传播权保护条例》 （以下称《条例》）为考察视角，对博客的著作权属性及保护进行了阐述。作者认为，《信息网络传播权保护条例》明确规定了对诸如博客等网络传播作品给予法律保护，这在网络日益发达的当下具有重要的现实意义和历史意义，最引人注目的一点，是《条例》在强调著作权持有人（权利人）享有的权利和法律保护义务的同时，划分出了一些不在受保护范围之内的情形。但《条例》中一些条文模糊不清以至刻意回避，给法庭的审判造成很多不便。比如，《条例》第六条第七款规定里，“政治、经济问题”和“时事性文章”的概念显然非常笼统。电子图书馆问题，是否“直接或者间接获得经济利益”是最重要的一个评判标准，而实际上对间接获利却是很难辨别和取证。此外，虽然《条例》第十八条和第十九条对于侵犯他人信息网络传播权的行为规定了行政处罚的数额，但并未规定赔偿额度，这对于数字版权使用者尤其是经营者清晰认识侵权风险，及对权利人确定合理的权利申诉范围，都具有不可确定性。
《博客作品使用版权授权方式的可行性分析》(12)一文对默示许可使用、创作共用协议、授权邀约模式、集体管理制度四种版权授权方式进行了比较研究与可行性分析。作者认为，第一，对于一般性博客作品可以考虑使用默示许可而对其加以非商业性使用，但针对明确作出特别版权声明的博客及其作品还应慎用默示许可；第二，国内外博客大多自发地采用了“创作共用协议”，这种方式几乎成为博客版权的代名词，其前提也是非商业性使用。对基于商业目的的博客作品的使用则可以考虑第三种模式，即第三，授权邀约模式，这是权利管理信息在博客作品授权中的具体适用，通过此模式自动形成博客与服务商或个人之间的商业性使用合同关系，从而避免了一一洽谈与交涉；第四集体管理制度，作者认为集体管理是博客版权授权模式中最为核心的制度，是数字时代博客版权授权的必然选择。
网络环境中的新技术
——P2P技术
P2P即英文Peer to Peer的缩写，称为对等连接或对等网络，是一种新的应用技术模式。现在的互联网必须在网络内设置一个服务器，信息先集中到服务器再分别下载。而在新型P2P网络中，不需要中央索引搜索服务，搜索是在安装相同软件的计算机形成的虚拟网络中进行的。新的 P2P软件允许用户共享任何类型的文件，包括MP3、DVD、文本、图像、应用程序以及录像、电影等视频文件，这样版权产业的各种数字产品就能够进入P2P网络了。P2P网络中用户越多，搜索、下载的速度越快。关于 P2P网络是否构成侵权问题，我国法律没有明确规定。
清华大学法学院吴伟光博士的《Peer To Peer技术对版权法的挑战与对策》(13)通过分析P2P的技术特征和现有解决问题的一些模式，认为新技术使得合法与非法的标准变得非常模糊，这种混乱严重损害了版权制度的权威性；另外执行法律和惩罚违法者的难度非常大；同时由于技术的飞速发展，版权法对新技术的反应变得越来越被动，使得法律已经出现了一个违反其基本原则的问题，即缺乏可预测性，因此应当以新的思路来应对这一挑战。一是应该坚持“技术中性”原则，在制定有关网络与电子商务法时不是仅仅以现存的某一特定技术作为基础而立法，而是尽力地超脱在某一特定技术之外，以更加宏观的法律观来看待技术。二是发挥技术保护措施的作用，这是著作权人通过私力救济保护其作品的有效方式，也可使追究法律责任的目标变得集中。
武汉大学孙占利博士的《P2P文件交换的法律分析与思考》(14)对P2P文件交换各方主体的行为会否构成侵权进行了分析，并对P2P文件交换中著作权法律保护提出一些思考和建议。1.上传人。未经许可将受法律保护的作品作为种子发布在互联网上侵犯著作权人的信息网络传播权。 2.下载人。从P2P交换的实际情况看，下载人同时就是上传人，应当和种子非法发布者承担共同侵权的法律责任。3.网站。如果网站明知P2P软件用于非法用途，但仍然建立系统平台并供给用户用于非法传播作品，应该和上载人一起承担共同侵权的法律责任。4.软件提供商。根据其行为，如果他所提供的软件所明示或暗示的用途系为了满足侵权人的侵权需要，则有可能承担共同侵权责任。作者认为，1.立法应当对某些用于侵权的技术进行管制或禁止使用。2.要求网站建立有效的知识产权保护方案和措施，包括著作权过滤、不破坏权利人权利管理信息和技术保护措施、增加抽查义务等主动发现机制。 3.急剧出现的P2P诉讼说明著作权人和P2P文件交换各方正处于博弈过程中，客观上也是在探索能够平衡各方利益的信息网络传播机制，法律应明确合法与非法的界限。4.加强信息网络传播权的国际法律保护与合作。
山东大学法学院崔立红、郝雷的《P2P技术相关版权侵权问题研究》(15)从P2P技术有关的行为主体分类探讨了各自应负的版权侵权责任：1.对于从他人计算机上下载的行为，应根据《著作权法实施条例》第21条确立的标准，既要保护著作权人的合法权利，又不能违背我国的国情，不能阻碍技术进步；将文件上传或放置于共享目录下的行为则属于侵犯版权的非法行为。2.P2P软件开发商既不构成直接侵权，也不构成帮助侵权和替代侵权。3.网络服务提供者(ISP)只提供 P2P软件下载服务不构成版权间接侵权；提供用户注册和登陆服务的ISP构成替代侵权；提供索引目录服务的ISP构成替代侵权。作者认为P2P作为一种技术乃是中性的，本身并不侵权。要解决矛盾关键是从立法、技术、合作层面更好地平衡版权人、P2P服务提供者以及最终用户之间的利益。
华南师范大学叶姗的《试析 P2P共享软件的滥用及其规制》(16)分析了滥用P2P共享软件行为的性质，探寻了法律规制的规则。
网络服务者责任
——间接侵权责任
网络的发展、技术的革新（P2P技术即为典型一例）使得间接侵权（第三方责任）的概念受到越来越多的关注。我国2006年 7月1日起施行的《信息网络传播权保护条例》一定程度上建立了间接侵权制度，有关研究也更加深入具体。
中国社会科学院法学研究所李明德研究员在《网络传播与版权保护》(17)一文中指出，美国和其他一些国家的司法实践都表明，网络环境中版权保护的重点，除了技术措施的保护，还涉及了网络服务提供者的责任问题。按照美国相关的判例法，网络服务提供者一类的第三人，如果要为他人的侵权行为承担责任，必须具有主观上的故意，或者从他人的侵权活动中获得了利益。这有两种情况：一是协助侵权，即第三人知道他人侵权，并且以自己的行为教唆或者协助他人实现了侵权；二是替代责任，即第三人有能力控制直接侵权者的行为，并且从直接侵权者的行为中获得了经济利益。应该说，自1998年以来对于网络服务提供者侵权责任的追究，都遵循了这个思路。
梁志文《论版权法之间接侵权责任》(18)认为《条例》建立了间接侵权制度，导致第三方责任与直接侵权取得了平等地位，具有革命性的影响。但《条例》尚无法满足数字技术所带来的挑战，这主要集中在法律没有为“双重用途技术”（如P2P软件）提供普遍化的间接侵权标准。根据我国经济发展现状，明确建立基于过错为归责原则的第三方责任制度是符合版权法之公共政策的，故在版权修法中应针对帮助侵权、引诱侵权与替代侵权建立以过错为基础的责任承担规则。
王迁《论“网络传播行为”的界定及其侵权认定》(19)一文指出，正确地界定“网络传播行为”是认定侵权的前提条件。“网络传播行为”只能指将作品“上传”至或以其他方式“置于”向公众开放的联网服务器或计算机中的“交互式”传播行为，包括P2P软件用户“共享”作品的行为，但不包括对第三方网站中作品设置“深层链接”等辅助传播行为。最高人民法院将权利人发出侵权警告作为认定网络服务提供者“主观过错”前提的做法是值得商榷的。作者认为应将“红旗标准”用于对间接侵犯“信息网络传播权”行为的认定：即使权利人没有发出过指称被存储或被链接的材料侵权的“通知”，只要网络服务提供者意识到了“能够从中明显推出侵权行为的事实或情况”，而没有“迅速移除材料或对它的访问”，网络服务提供者的行为依然构成帮助侵权。美国国会将这一认定网络服务提供者“主观过错”的标准称为“红旗标准”。
网络环境下的著作权集体管理
卡拉OK版权收费一事是今年文化、法律界的又一热点，国家版权局公布中国音乐著作权协会和中国音像集体管理协会（筹）的卡拉OK收费标准后，广州、上海等地的卡拉OK组织表示要抵制中国音像集体管理协会的收费。可以说，对于著作权的集体管理，不是“To be or not to be”的问题，而是怎样管理的问题。特别是在网络环境下，作品的传播空前广泛与迅捷，作品的使用者也日益广泛，著作权人的权利更加难以维护。著作权的集体管理选择什么样的模式、如何更好地协调各方利益成为各界共同关注的问题。
李明德研究员《集体管理与市场模式》(20)一文探讨了制约著作权集体管理的两个要素：技术与市场。在如何应对市场需求方面，不同国家采用了不同的模式。在这方面主要有以德国为代表的垄断性管理模式和以美国为代表的自由竞争模式。按照德国模式，一类作品或者一种权利，如音乐作品或与其相关的表演权，只允许一家集体管理组织加以管理，不得出现带有竞争性的第二家集体管理组织。这样，无论是作者委托他人管理自己的作品，还是使用者寻求使用作品的许可都比较简单易行。但由于不存在同类组织的竞争，作品许可费用的多少，或者许可费用的比率，就只能由处于垄断地位的集体管理组织决定，而作品的使用方则必须接受。所以，为了减少垄断方式带来的不利影响，政府和民间的监督就非常重要。按照美国模式，就音乐作品或者与其相关的表演权来说，可以同时存在几家相互竞争的集体管理组织。其好处是有利于作品的权利人、作品的使用者，也有利于拾遗补缺，将尽可能多的音乐作品纳入集体管理之中。其弊病主要是会增加用户的负担，一个用户为了使用最广泛的音乐作品不得不与每一个集体管理组织谈判。中国基于自己的法律传统，采取了德国式的垄断管理模式。国内学术界有关著作权集体管理的研究和对于国外情况的介绍，也基本局限于德国、法国等大陆法系国家的垄断模式上，而对美国的竞争模式则涉及较少。应当说，在著作权的集体管理方面，无论是德国式的管理模式还是美国式的管理模式，都各有利弊。重要的问题是我们应当如何形成自己的模式。
《网络环境下著作权集体管理组织面临的机遇与挑战》(21)中，作者认为，网络环境下著作权集体管理势在必行，但我国的集体管理组织面临着许多挑战。一是著作权集体管理组织定位模糊，是民间机构还是具有官方色彩的社团组织？二是著作权集体管理组织与著作权人之间的信托关系难以完美实现。三是发放许可证与诉讼两大难点。
网络环境下的著作人身权
上述研究关注更多的是网络环境下著作财产权问题。在数字网络时代，传统的著作人身权同样面临挑战。何炼红的《网络著作人身权研究》(22)认为这些挑战包括数字技术作品（如计算机软件）著作人身权适格性困惑，数字技术与文学艺术的交汇导致著作人身权概念的模糊，作者、作品和使用者观念的并置对著作人身权的合理性提出质疑，网络著作人身权实施困难。我国应借鉴他国有关著作人身权的立法的成功经验确立应对之策。1.完善软件著作人身权的保护内容，如扩大署名权的内涵；取消修改权的规定，分别规定保护作品完整权和改编权。2.确立著作人身权流转的合同模式，如copyleft许可模式、知识共享协议等。3.重构著作人身权侵权的判断标准。第一个步骤，以客观要素为基础 （作品是否向不特定公众公开，作者是否有可识别性、使用者利用作品的性质和程度），判断是否存在危及作者著作人身权的损害行为；第二个步骤，衡量作者的利益与他人合法的对抗利益，确认是否承担侵权责任。
李莉的《论作者精神权利的双重性》(23)从精神权利的权能分析入手，认为作者精神权利具有双重属性：作者身份权、收回权、保持作品完整权等消极权能，消极权能是作者的人格权，其目的在于保护作者的创作人地位和资格及其思想、精神的纯正性，具有一身专属性，不可转让，也无法抛弃；另一方面，署名权、发表权和修改权等积极权能是作者对作品的形式拥有的权利，具有可转让性。文章从这一理论出发，试图解决作者精神权利在立法、理论和实践中的一些疑难和困惑，使其在三方面达到较好的统一和协调。文章认为，网络数字经济虽然使作者精神权利的保护面临更大的威胁，但“并没有从根本上动摇著作权制度的基础”，作者精神权利也同样是著作权制度的核心。
版权制度从一产生就注定要随着科学技术的发展而不断发展，近年来，随着数字化技术、网络技术的迅速发展，版权制度再次面临变革与发展。我国著作权法的研究与实践也正体现、印证了这种发展，所以本文以“‘网’事连篇”来概括新近的著作权法研究。正如一位学者所言“网络也许是个最无情的领域，人们费尽心思进行研究并拿出的成果，很可能已经被网络技术的迅速发展所淘汰”。(24)的确，网络技术的发展让人眼花缭乱、目不暇接：“博客”方兴未艾，“播客”又闪亮登场；网络期刊、电子图书风头正劲，电子纸又渐入人们的视野……网络不断地给我们带来惊喜，当然，问题也层出不穷。研究者只有保持宽广的视野、敏锐的目光、清晰的头脑方能跟上时代的步伐。
注释：
①苏力：《“上载”与 “下载”》，文章来源：北大法律信息网http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp? ArticleID=5915。
②参见薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2000年7月第1版。
③墨帅：《娱乐史上最有分量的“馒头”》，文章来源：馒头网http://www.mantouwang.com/wenhua/001.htm。
④详见网站纪要，http://www.cnlawschool.com/Article/ShowArticle.asp? ArticleID=3034。
⑤沈仁干：“侵犯《无极》三种权利”，http://ent.sina.com.cn文章来源： 2006年3月5日《京华时报》。
⑥邓社民：《数字环境下著作权合理使用与侵权的法律边界——由〈馒头〉引起的思考》，文章来源：法律思想网。
⑦王迁：《论认定“模仿讽刺”作品构成“合理使用”的法律规则》，载《知识产权研究》2006年第1期。
⑧苏力：《戏仿的法律保护和限制——从〈一个馒头引发的血案〉切入》，载《中国法学》2006年第3期。
⑨罗莉：《谐仿的著作权法边界——从〈一个馒头引发的血案〉说起》，载《法学》2006年第3期。
⑩季卫东：《网络化社会的戏仿与公平竞争——关于著作权制度设计的比较分析》，载《中国法学》2006年第3期。
(11)李健：《博客著作权保护之我见——以〈信息网络传播权保护条例〉为考察视角》，文章来源：北京大学知识产权学院网站，http://www.iplaw.pku.edu.cn/type.asp? news_id=978。
(12)刘志刚：《博客作品使用版权授权方式的可行性分析》，载《知识产权》 2006年第4期。
(13)吴伟光：《Peer To Peer技术对版权法的挑战与对策》，载《电子知识产权》2006年第3期。
(14)孙占利：《P2P文件交换的法律分析与思考》，载《科技与法律》2006年第2期。
(15)崔立红、郝雷：《P2P技术相关版权侵权问题研究》，载《法学论坛》 2006年第2期。
(16)叶姗：《试析P2P共享软件的滥用极其规制》，载《河北法学》2006年第8期。
(17)李明德：《网络传播与版权保护》，载中国法学网，http://www.iolaw. org.cn/showarticle.asp? id=1883。
(18)梁志文：《论版权法之间接侵权责任》，载《法学论坛》2006年第5期。
(19)王迁：《论“网络传播行为”的界定及其侵权认定》，载《法学》2006年第5期。
(20)李明德：《集体管理与市场模式》，载《中国版权》2006第1期。
(21)徐家力：《网络环境下著作权集体管理组织面临的机遇与挑战》，载《中国版权》2006年第1期。
(22)何炼红：《网络著作人身权研究》，载《中国法学》2006年第3期。
(23)李莉：《论作者精神权利的双重性》，载《中国法学》2006年第3期。
(24)薛虹：《网络时代的知识产权法》第513页，法律出版社，2000年7月第1版。
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