流浪动物损害责任的个案解析，本文主要内容关键词为：个案论文,动物论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2012年初，新闻媒体披露了一起引发社会广泛关注的案件。家住北京某小区的乔某定期对小区内的流浪猫投食喂养。后来，一只受到乔某投食喂养的流浪猫与肖某饲养的大型犬发生冲突，肖某在制止冲突过程中被流浪猫抓伤。肖某诉至人民法院，请求损害赔偿。该案经北京市丰台区人民法院一审判决、①北京市第二中级人民法院二审判决定案。②终审判决书一经公布，旋即引起舆论广泛关注。流浪动物在我国城乡各地随处可见，其伤人事件也不时见诸报端。法律特别是作为权利救济法的侵权责任法能否应对，如何应对，需要法律人认真思考。有鉴于此，笔者拟对北京市第二中级人民法院判决书涉及的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)相关条文的适用问题从解释论的角度进行分析，并就该判决书所体现的法律思维和法律推理问题提出自己的见解，以求教于方家。
一、动物损害责任与《侵权责任法》第10章的适用范围
动物损害责任历史悠久。罗马法上已有关于动物损害赔偿的规定。《十二表法》第8表第6条就规定：“四足动物损害他人的，由其所有人把它投偿于被害人，或赔偿估定的损失。”这一规定也被后来的优士丁尼《法学阶梯》所继受。③降至近代，各主要民法典都对动物损害责任作出了规定。比较有代表性的如《法国民法典》第1385条规定了“动物所有人或者使用人责任”，《德国民法典》第833条和第834条分别规定了“动物占有人”和“动物看管人”的损害责任，《日本民法典》第718条也规定了“动物占有人”的损害责任。在民法理论上，动物损害责任被归入所谓“准侵权行为”，即责任人对他人的行为负责，或对其所有/占有的物造成的损害负责，比较典型有雇主责任、监护人责任、物件保有人责任等。④
动物损害责任乃是责任人对动物自主动作致人损害所应承担的责任。既然动物损害责任是准侵权责任，那么作为一种例外规定，其适用范围应加以严格限定。如上文所述，《德国民法典》第833条就将责任主体限定为“动物占有人”，这就意味着动物损害责任的适用范围仅限于受人控制支配的动物，而不包括野生动物。⑤《侵权责任法》第10章规定“饲养动物损害责任”，其立法意旨与《德国民法典》如出一辙。⑥
既然野生动物致害不适用《侵权责任法》第10章的规定，那么就应首先厘清野生动物和饲养动物。我国虽然颁布了《中华人民共和国野生动物保护法》，但并未对野生动物作出定义。而其他法律对饲养动物也同样没有进行定义。考察饲养动物的文义，其应指处于人工喂养并照管之下的动物。鉴于饲养与喂养有关，于是便产生了一个问题：受到人类喂养的流浪动物是否属于饲养动物？流浪动物的本义应指那些无人所有也无人管理的动物，它们虽多生存于城镇人口密集之处，但独立觅食、自然繁衍，在性质上应属于野生动物。流浪动物虽然也可能偶受人类投食喂养，但其野生状态并不因此改变。如果野生动物独立造成损害，则不能适用《侵权责任法》第10章的有关规定，甚至不能适用《侵权责任法》的任何规定，而应属于由受害人自担风险的意外事件。
二、作为动物占有人的饲养人和管理人
具体到本案中，乔某定期投食喂养的流浪猫是否属于饲养动物以及乔某是否构成《侵权责任法》第78条规定的饲养人或者管理人是争议的焦点。在法律上如何界定饲养和管理较为困难，盖其并非通常的法律术语。
(一)关于管理人
关于管理人的含义，似可借鉴《德国民法典》第834条的规定，即“以合同为动物占有人承担动物看管的实施的人”应承担动物损害的侵权责任。可见，饲养动物的管理人承担管理义务的基础是饲养人与管理人之间的合同，该合同关系可以是保管合同、委托合同、租赁合同、借用合同或者其他合同。⑦在我国，根据参与立法的人士的解释，管理人应指实际控制和管束动物的人，管理人对动物不享有所有权，而只是根据某种法律关系直接占有和控制动物。⑧因此，《侵权责任法》第78条的管理人应为依合同约定承担动物管理义务之人。至于承担法定的动物管理义务的人是否承担侵权责任，只能取决于法律的特别规定。根据《中华人民共和国合同法》第367条的规定，如果饲养人与管理人之间订立以动物为标的物的保管合同，则合同成立以交付为要件。如此一来，管理人通常也是动物占有人。
除根据合同关系或法律规定承担管理义务之外，乔某对流浪猫的投食喂养是否构成无因管理？如构成无因管理，则乔某也可被认定为管理人。对此，答案显然是否定的。根据《中华人民共和国民法通则》第93条的规定，无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的行为。在理论上，认定无因管理首先要求管理人具有为他人管理的意思，即管理人明知其所管理的是他人事务且有为他人管理的意思。⑨在本案中，如果乔某自愿喂养的是邻居走失的动物，则有可能构成无因管理。但乔某在投食喂养流浪猫时并无为他人管理的意思。流浪猫本系无主物，不存在因无因管理行为而受益之人。既然投食喂养流浪猫无法构成无因管理之债，那么乔某就不应该承担管理人的各项注意义务。⑩也许有人会指出，虽然投食喂养流浪猫不能构成无因管理，但乔某毕竟没有喂养流浪猫之法定义务或约定义务，其自愿喂养行为与无因管理有相似之处，则在其投食喂养过程中可否类推适用无因管理之规定，要求乔某尽到与无因管理人一样的注意义务。笔者对此持保留态度。类推适用，本为法律漏洞之填补方法。只有在确定存在法律漏洞的情况下，才应由法官决定以类推适用的方法解决法律规范阙如的问题。因此，投食喂养流浪动物可否类推适用无因管理，首先要确定针对此类行为是否存在法律漏洞。依公认的法律方法论，法律漏洞系指法的不圆满性，针对开放的漏洞，通常以类推适用的方式解决。(11)《侵权责任法》无论在其一般侵权责任中还是在其特殊侵权责任中都没有对投食喂养流浪动物的责任问题作出规定。要确定这一欠缺是否构成法律漏洞，关键在于这一欠缺是否会造成法律调整范围的不周延，即本应调整的对象未加调整。按照目前《侵权责任法》的规范体系，饲养动物损害责任由第10章专门调整，野生动物单独致害无须调整，人与野生动物结合导致损害的问题如果构成一般侵权责任的，可由第6条以下之相关规范加以调整，如不构成一般侵权的也无须讨论其责任问题。由此可见，《侵权责任法》在投食喂养流浪动物的问题上并不存在法律漏洞，有关动物损害责任的法律规范基本上是周延的，无须类推适用无因管理的规定。反倒是在解释《侵权责任法》第78条规定的管理人范围时，是仅仅将其局限于根据合同关系承担管理义务之人还是扩张解释为包括无因管理人，仍有疑问。依笔者之见，如果无因管理人在管理他人饲养动物过程中发生致损事件，不应适用《侵权责任法》第78条的规定。原因在于无因管理人本无管理义务可言，且在管理过程中以尽到善良管理人注意为限，应以过错为其归责原则，否则将造成无因管理人负担过重之弊病。
(二)关于饲养人
至于动物的饲养人如何界定则颇有争议。根据本案一审判决书的认定，乔某长期对流浪猫进行饲养，导致流浪猫在乔某居住地及附近出现。乔某作为流浪猫的饲养人，应当对流浪猫进行管理。(12)但这一理由被二审判决书推翻。二审判决书并不认为乔某是流浪猫的饲养人。二审判决书将饲养人解释为作为所有人的保有人，管理人解释为所有人以外的保有人。判决书指出，认定保有人应综合考虑两项标准：(1)为了自己的利益而使用动物；(2)对动物的决定权。(13)应该说，二审判决书就饲养人认定标准的论述非常精彩，具有很强的说服力，体现了法官的良好法学素养。其实，关于如何界定饲养人，困惑由来已久。《德国民法典》第833条规定的责任主体是“Tierhalter”，其既可被译为“动物占有人”，也可被译为“动物饲养人”。按照德国民法学家拉伦茨和卡纳里斯的观点，在确定饲养人这一概念时，仍应遵循危险责任的基本观点(危险情况的促成/控制、利益的取得)。(14)据此，对于饲养人来说，重要的标准就是动物处于何人的控制力之下，并且对动物的照管和动物的生存的花费是服务于何人的利益。(15)《瑞士债务法》第56条也采相同立场，其规定的责任主体也是动物占有人(Tierhalter)，其认定标准是对动物的支配和利用关系。(16)法国最高法院也持相同立场。(17)由此可见，法官对饲养人的界定标准完全可以用更为准确的民法概念来进行替换，这一概念就是占有人。如前文所述，《德国民法典》、《日本民法典》、《瑞士债务法》以及我国台湾地区“民法”都规定动物占有人承担侵权责任。相较于含义不甚确定的饲养人，占有及占有人在民法上都有公认的定义。依民法通说，构成占有应具备两项基本要素：占有的意思和管领的事实。(18)根据这一定义，我们可以认定乔某并非流浪猫的占有人。其理由如下：首先，乔某虽经常对小区内的流浪猫投食喂养，但并无将其占有的意思，其喂养行为仅仅出于行为人特定的内心确信——行善、爱心或其他。同时，乔某的投食喂养行为也没有使其取得对流浪猫的管领控制。所谓管领控制系指对物在事实上的支配力，即占有人凭借其私力自由支配有体物。(19)在本案中，乔某并未对流浪猫的生存空间、生存方式取得决定性的支配力。事实上，虽经乔某投食喂养，但流浪猫依然来去自由、我行我素。其实，仔细分析本案二审判决书的文本，我们发现法官所持的理由也基本上印证了占有的这一经典定义。
既然以占有人来界定饲养人、以合同关系来界定管理人(当然也是占有人)更为合理，那么乔某就既不是流浪猫的饲养人，也不是其管理人。既然流浪猫不是饲养动物，那么由其引发的损害就不能适用《侵权责任法》第78条以下之相关规定。
三、投食喂养流浪动物行为的侵权责任法审视
虽然二审判决书也不认为乔某是《侵权责任法》第78条所规定的饲养人和管理人，但关于乔某责任的论述并未结束。法官在二审判决书中继续写道：“乔某的投喂行为既不同于对流浪猫的规范的救助行为，其自己又未采取任何措施控制相关危险的发生，故其行为是对于公众共同利益的一种不合理的干涉及影响，此危险影响与肖某受伤之间存在因果关系。”(20)判决书的这一段论述极为重要。毕竟，《侵权责任法》第78条作为特殊侵权责任采无过错责任原则。乔某不适用特殊的无过错责任，但这并不能当然排除承担过错责任的可能。二审判决书肯定了乔某投食喂养流浪猫的行为具有过错。正是这一判断引发公众广泛质疑。(21)笔者也认为，这一判断值得商榷。
过错是一般侵权责任的核心构成要件，《侵权责任法》第6条第1款便是过错责任的基本法律规范。虽然《侵权责任法》第6条第1款规定了过错这一普通侵权责任的构成要件，但并未对如何界定过错作出指引，这就必须依赖学理研究和判例的类型化归纳。一般认为，认定过错的标准有主观和客观两套标准。认定过错的主观标准是指行为人对其行为可能引起损害后果的认识和预见。如果行为人基于通常经验能够预见到其行为可能引起某种损害后果，则可以认为行为具有过错。(22)需要指出的是，此处要求行为人合理预见的对象是发生损害的可能性，而非损害的具体类型和范围。认定过错的客观标准则是指行为人对特定绝对权或法益是否负有注意义务以及行为人的行为是否违反该注意义务，这种义务通常被称为交往安全保障义务。(23)例如，某宾馆管理人对进入该宾馆的不特定人都负有法定的安全保障义务，如果一位路人在使用宾馆洗手间时因地面湿滑而摔伤，则可以认定宾馆管理人具有过错。(24)
那么在本案中，乔某投食喂养流浪猫的行为是否具有过错呢？一方面，依主观标准分析，应考察乔某在投食喂养时能否意识到或预见到其行为可能造成损害他人的结果。基于野生动物的特性，其行为具有攻击性和不可控性在所难免。但同样基于野生动物的特性，在食物充分且未遭到威胁的情况下，野生动物的攻击性会大大降低。(25)无论乔某投食喂养流浪猫的主观动机为何，出于生活经验，乔某能预见的是使动物获得充分食物会降低其危险性而不会增加其危险性。并且，乔某的行为也仅仅是使动物获得食物，并非驱使、刺激动物发生可能危及他人的行为，乔某没有理由对其行为会产生损害结果形成合理预见。相反，假设乔某给动物喂食含有刺激性成分的食物，或者引导、激励动物进行某些危险活动，则应该对损害发生的可能性产生合理预见。本案的受害人肖某遛狗不拴锁链，放任狗的自由行动，如果发生狗咬人的事件，则肖某对伤人事件有过错倒是确定无疑。另一方面，依客观标准分析，乔某在投食喂养流浪猫时是否会对他人或公共安全产生注意义务。就产生根据而言，注意义务可依法律规定产生，如《侵权责任法》第37条第1款；可依合同约定产生，如保管合同，也可依民法基本原则产生，如诚信原则等。(26)不过，在个案中，针对特定行为是否会产生注意义务，还需要以特定的法律事实作为考量基础。例如，在民法和刑法理论上，都存在因行为人的先前行为开启了特定危险，故要求行为人承担注意义务的情况。(27)在德国法上，饲养动物侵权是典型的危险责任，(28)其原因就在于动物的不可控性，饲养动物本身就被视为开启了危险之源，因此饲养人即使无过错也应承担损害赔偿义务。(29)可见，虽然乔某的行为不构成对流浪猫的饲养和管理，但如果其投食喂养行为开启、增加或者维持了特定危险，则仍然会产生某种针对危险的注意义务。假定小区内本无流浪猫，是乔某将小区外的流浪猫带入小区，则乔某的行为开启了对他人安全的危险，就应当负担注意义务。如果乔某促使小区内的流浪猫交配繁殖，使流浪猫的数量大为增加，也可以认为其行为增加了特定危险，乔某也应对其行为负担注意义务。再如果乔某引导、唆使流浪猫进行某种危险行为，则也可能产生注意义务。但是，在本案中，乔某的投食喂养行为使动物获得食物，不仅没有增加动物的危险性，反而有可能降低其危险性。且乔某的行为本身也具有某种朴素的道德观念，不应对其课以不适当的注意义务。
二审判决书认为乔某的行为构成对公众共同利益的不合理干涉，这应是对过错的认定。但令人遗憾的是，法官在对过错的论述上惜墨如金，没有充分展开。这种一言以蔽之的说理方式，恰恰成为本案定性的关键所在，不能不令人心生功亏一篑之感：原本可以成就一份伟大的判决，却因为这种虎头蛇尾的论证而不复可能。至于二审判决书认定乔某的行为与肖某受损害之间存在一定的因果关系，这种说理更是明显存在疏漏。依通常的相当因果关系理论，加害行为与损害结果之间只有具备社会经验意义上的相当性，才可认定为具有因果关系。(30)乔某投食喂养流浪猫与肖某因其宠物狗与流浪猫打斗而自身遭受伤害之间是否具有足以为常人理解的相当性，是十分可疑的。相当性认定取决于经验法则，是“完美观察者”(31)所能确信的某种盖然性。(32)乔某在决定投食喂养流浪猫时能否理解其行为与肖某受损害之间具有高度盖然性，我们恐怕无法得出肯定的结论。因此，从一般侵权责任的角度看，造成肖某人身损害的原因是野生动物的攻击行为，乔某对此并无可归责的客观行为及主观状态，因而无《侵权责任法》第6条第1款的适用余地。
四、《侵权责任法》第37条第1款对流浪动物损害责任案件的适用性
根据上文的分析，乔某既不构成《侵权责任法》第78条项下的饲养人和管理人，也不满足第6条第1款规定的一般侵权责任的构成要件，那么是否意味着在住宅小区或其他公共场所内发生流浪动物致人损害就无人负责呢？对此，我们仍应从《侵权责任法》的规范体系中寻求解决之道，这也是法治思维之体现。值得重视的是，《侵权责任法》上的众多条文在某种程度上为各类权利救济需求提供了丰富的选择，其第37条无疑就是一个具有极高适用价值的条款。该条的立法宗旨在于规定公共场所管理人的安全保障义务以及因违反该义务所产生的侵权责任。之所以认为该条具有极高的适用价值，盖因公共场所类型广泛，且安全保障义务富有弹性、足够抽象。正因为如此，该条具有很大的解释空间，能够将很多其他条款解决不了的问题顺利纳入其中。(33)
本案中的流浪动物致人损害发生在住宅小区内，除案件各方当事人外，我们很自然地会想到住宅小区的管理人对此是否应承担责任？在回答这一问题之前，应首先确定住宅小区是否属于《侵权责任法》第37条第1款项下的公共场所以及谁是住宅小区的管理人。所谓公共场所，是指向不特定人开放的场所。(34)《侵权责任法》第37条第1款所列举的宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所都符合这一特征。住宅小区在物权层面上系全体业主区分所有权之客体，除业主单独所有的房屋之外，住宅小区的公共道路、公共绿地等均属业主共有的范围。那么，由全体业主区分所有的住宅小区是否就必然排除公共场所的属性呢？在社会实践中，也确实存在一些小区门口张贴“私人住宅，闲人免入”公告牌的现象。但是，住宅小区的物权归属与是否为公共场所并无必然关系，试想一下，宾馆、银行、商场都具有某种物权上的归属，但这并不妨碍它成为公共场所。笔者认为，住宅小区具有一定的公共场所属性。无论住宅小区管理措施如何严密，业主的亲友、访客以及房屋承租人等都有可能进入住宅小区。虽然亲友、访客和承租人对于某一业主而言系特定人，但对其他业主而言便属于不特定人。同样，对进入该小区的亲友访客和承租人而言，与之有关的业主是特定人，与之无关的其他业主也同样是不特定人。至于一些管理相对松懈的住宅小区，行人借道通行，甚至入内游玩的现象也非常普遍。虽然住宅小区不像宾馆、商场、银行等当然具有公共服务属性，也没有必须对公众开放的义务，但客观上无法完全克服其开放性，因此也就具有公共场所的属性。其实，我们似乎也没有必要过分纠结于《侵权责任法》第37条第1款规定的公共场所的属性。在比较法上，从制度发展史来看，公共场所管理人的安全保障义务主要是强调管理人对进入其场所之人应尽安全保障义务，而该场所是否为公共场所则并非问题的关键。(35)此处，公共场所管理人对其注意义务的违反构成一般过错责任，因此向来不是一种特殊侵权行为。(36)《侵权责任法》将公共场所管理人的安全保障义务作为责任主体的特殊规定，其究竟有何特殊性，值得怀疑。(37)退一步来说，即使认定住宅小区不是公共场所，但其对业主而言也具有不容否认的公共属性。针对在小区内发生的安全事故，适用《侵权责任法》第37条第1款请求管理人承担损害赔偿责任，(38)似亦不违法律解释之原则。
至于谁是住宅小区的管理人，也是一个复杂的法律解释问题。争议的焦点在于管理人是小区业主还是小区物业管理企业？对这一争议，文义解释无法发挥作用，应求助于体系解释。在《侵权责任法》第85条规定的“物件保有人责任”中，其责任主体也包括管理人。在同一部法律中，相同概念原则上应作相同解释，否则即违反法律体系应有的逻辑同一性。(39)但是，笔者认为，《侵权责任法》第85条规定的管理人应仅指对建筑物、构筑物承担法定管理职责的主体，在地位上相当于所有人，而不包括物业管理企业。而《侵权责任法》第37条第1款所规定的管理人究其本意恰恰是不限于所有人，甚至主要不是所有人。如此一来，《侵权责任法》第37条第1款的管理人无法根据第85条的管理人确定，因为后者系真正的特殊侵权责任，而前者在本质上仍为一般侵权责任。一般侵权责任不可能根据特殊侵权责任的规定来确定其概念含义，这不符合法律适用和解释的一般规则。(40)既然体系解释无能为力，那么我们只能综合有限的历史解释(41)和目的解释确定《侵权责任法》第37条第1款所规定的管理人含义。管理人承担安全保障义务，根本原因在于对特定空间的控制力。换言之，谁对特定公共空间具有事实上的控制力，谁就应该是承担安全保障义务的管理人。(42)如果这样的理解是正确的，那么物业管理企业根据物业管理服务合同对住宅小区承担管理义务，形成对住宅小区事实上的控制力。物业管理企业在根据合同承担保洁、维修、保安等义务的同时，也当然应承担作为附随义务的保护义务。而作为附随义务的保护义务与侵权责任法上的安全保障义务具有天然的联系，此点早已为学界所公认。(43)既然物业管理企业在小区管理工作中承担安全保障义务，那么其作为《侵权责任法》第37条第1款项下的管理人便顺理成章、毋庸置疑。
除对法律规范的逻辑分析之外。物业管理企业应确保小区环境安全、生活安宁本为其管理义务的题中应有之义，符合社会公众对物业管理企业的认知与期待。就本案而言，当住宅小区内流浪动物大量存在且有可能对小区业主或其他不特定主体构成危险之时，物业管理企业首先应对此承担管理义务。物业管理企业具有特定的职业判断能力，对任何有可能威胁小区安全的因素均应尽力排除或预防。具体而言，物业管理企业有义务及时清理生活在小区内的流浪动物，并采取适当方式向业主和其他不特定主体警示危险。对各类不规范的投食喂养流浪动物的行为，物业管理企业也应进行劝阻或制止。如上述管理措施仍不能有效规避危险，则物业管理企业可以将相关事宜提交业主大会或业主委员会表决，形成对全体业主有拘束力之决议。物业管理企业也应会同市政管理部门开展对流浪动物的治理工作。反之，如物业管理企业未能尽到安全保障义务并最终导致损害的发生，则应认定其具有过错，并在考量过错程度及其与损害结果之间因果关系的基础上确定其应承担的损害赔偿责任。
对上述结论推而广之，《侵权责任法》第37条第1款列举的各类公共场所管理人都负有防止流浪动物在其管理范围内致人损害的义务。加强对公共场所内流浪动物的管理，符合安全保障义务的内涵。其实，基于安全保障义务的侵权责任本身也是弥补物件损害责任和一般过错责任不足的一种特殊过错责任，其过错认定与一般过错责任相比更加表现出客观化和类型化的特点。(44)流浪动物在城乡各地广泛存在，一方面城乡市政管理部门应加强对流浪动物的安顿和管理，另一方面各类公共场所管理人也应切实负起安全保障义务。唯有如此，我们才能最大限度地规避流浪动物给人们生活带来的危险。
五、代结语：请求权基础理论在司法审判中的运用
二审判决书蕴含的学理色彩和实事求是精神，值得我们致敬，同时其存在的疏漏讹误之处，也令人惋惜。二审判决书对饲养人的论证无疑是正确的，但对乔某的过错和因果关系的论述则有很大问题。另外，我们注意到一个重要现象，即二审判决书在其说理部分虽然提到了乔某的过错以及因果关系问题，也笼统确认了乔某投食喂养流浪动物的行为具有过错且该过错行为与肖某所受损害之间存在因果关系，但却没有结合具体的实体法条文来论述过错以及因果关系的认定标准和理由。(45)法院既然只是部分支持肖某的损害赔偿请求，那么就应该指明其请求权基础并就该基础所蕴含的构成要件和法律效果进行充分的论证和分析，即遵循请求权基础理论所要求的思维方式。(46)也就是说，根据二审判决书，乔某因其过错行为应对肖某承担损害赔偿责任，而肖某也因自身过错应承担部分责任。支持肖某损害赔偿请求的请求权基础是《侵权责任法》第2条第2款和第6条第1款，而支持乔某减轻责任的基础是《侵权责任法》第26条。然而，令人不解的是，二审判决书并没有结合上述请求权基础来分析案件事实、说理论证，而是以一种抽象论理的方式来阐述判决要旨。直到判决书说理部分结束进入判决主文之时，法官都没有明确揭示作出此项判决的实体法根据。这可能是长久以来我国法院裁判文书的一种常见文风：不习惯对法律规范的构成要件和法律效果进行充分论证，而更偏好一种与法律规范若即若离的论证方式，甚至缺乏必要的说理和论证。也许有人会说，导致这种状况可能与法律本身不完善有关。(47)事实上，若确实存在法律上的不完善，就更需要法官通过正确解释法律规范，甚至合理地续造法律来弥补法律漏洞，直至创制新的法律规范。(48)其实，立法者仅仅为法律适用完成了基础工作，而法官才是真正的法律阐述者和法律发展者。法官不应放弃这一角色所赋予的使命。唯有说理充分、论证严谨的判决，才能使法律规范的价值得以落实。评判本案二审判决书在具体内容上的利弊得失固然有其价值，但研究判决书中蕴含的裁判思维和司法习惯似乎更为重要。唯有法院的判决书贯彻请求权基础理论，才能真正做到辨法析理、胜败皆服。
注释：
①(12)参见北京市丰台区人民法院(2012)丰民初字第16654号民事判决书。
②(13)(20)参见北京市第二中级人民法院(2012)二中民终字第16207号民事判决书。
③参见徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社2011年版，第539页。
④参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第18页。
⑤法国法院在实践中也持类似见解，在无过错的情况下，土地所有人无须对野生动物负责。参见《法国民法典》(下册)，罗结珍译，法律出版社2005年版，第1112页。
⑥⑧参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第392页。
⑦Vgl.Erman/Bearbeiter,BGB,12.Auf.,§834 Rz2.
⑨参见郑玉波：《民法债编总论》(修订二版)，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第76页。
⑩管理人应承担适当管理之义务、通知义务、计算义务等。参见郑玉波：《民法债编总论》(修订二版)，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第79－80页。
(11)(48)参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第258页，第246－247页。
(14)Vgl.Larenz/Canaris SBT §84 II 1 b.
(15)(28)参见［德］马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》第5版，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第266页，第182页。
(16)Vgl.Basler Kommentar,Obligationenrecht I,Art.56,n 11.
(17)参见《法国民法典》(下册)，罗结珍译，法律出版社2005年版，第1112页。
(18)(19)参见王泽鉴：《民法物权2：用益物权·占有》，中国政法大学出版社2001年版，第155－156页。
(21)关于这一问题的学理探讨，参见程啸：《流浪动物致害时投喂人的侵权赔偿责任》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_555e285b0101d101.html，2013－06－15。
(22)参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第462－463页。
(23)参见李昊：《交易安全义务论——德国侵权行为法结构变迁的一种解读》，北京大学出版社2008年版，第296－297页。
(24)法律依据为《中华人民共和国侵权责任法》第37条第1款。
(25)在生活经验上，各类宠物除非罹患狂犬病等疾病之外，自发攻击人的概率很低。
(26)(43)参见熊进光：《侵权行为法上的安全注意义务研究》，法律出版社2007年版，第53－54页，第44－45页。
(27)参见张明楷：《不作为犯中的先前行为》，《法学研究》2011年第6期。
(29)《德国民法典》第833条第1句就是这样规定的。针对使用类家养动物，德国立法者于1908年在该款中补充第2句，规定了过错推定责任。
(30)(31)(32)参见韩强：《法律因果关系理论研究——以学说史为素材》，北京大学出版社2008年版，第101页，第102页，第108页。
(33)物件损害中的一些问题也能利用《中华人民共和国侵权责任法》第37条加以解决。参见韩强：《物件保有人责任研究——以〈侵权责任法〉第85条为解释对象》，《中外法学》2013年第2期。
(34)(42)(44)参见王利明：《侵权责任法研究》(下卷)，中国人民大学出版社2011年版，第182页，第181页，第158页。
(35)在德国，1902年的“枯树案”(RGZ 52,373)和1903年的“撒盐案”(RGZ 54,53)便是明证。
(36)在德国，特殊侵权行为主要指危险责任和一些替代责任。
(37)《中华人民共和国侵权责任法》第4章规定的监护人责任、用人单位责任、学校责任等，具有替代责任的性质，属于特殊侵权责任主体的规定。公共场所管理人责任，系对其过失行为负责，属于一般侵权之新形态而已，并非关于责任主体的特殊规定。
(38)当然，此处存在清求权竞合之可能，即业主可基于物业管理合同不履行请求权和侵权损害赔偿请求权，要求管理人承担损害赔偿责任。
(39)参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》第5版，法律出版社2007年版，第345页。
(40)在法律适用的逻辑顺序上，应首先适用特别规范，无特别规范的，适用一般规范，无一般规范的，适用基本原则。此时，一般规范的构成要件和法律效果，可以成为确定特别规范构成要件和法律效果的根据，反之却不行。
(41)因我国缺乏立法理由书等资料，故只能开展有限的历史解释。
(45)法官在本案的二审判决书中只是援引《中华人民共和国民事诉讼法》第170条进行改判，却只字未提作为其判决根据的实体法条文。
(46)参见王泽鉴：《民法思维——请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第55－56页。
(47)参见张霞：《判决书中的法律论证》，《政法论丛》2005年第5期。
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