强制医疗程序中“社会危险性”评价机制之细化，本文主要内容关键词为：危险性论文,机制论文,评价论文,医疗论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2012年3月新修订的《刑事诉讼法》在特别程序中专设一章，规定了针对不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序。《刑事诉讼法》第284条规定：“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。”可见在我国，精神病人只有在有可能继续危害社会的情况下，才能成为强制治疗的对象。这里的“有继续危害社会的可能”，即本文所要讨论的强制医疗程序中的“社会危险性”。①毫无疑问，《刑事诉讼法》第284条明确规定了精神病人强制治疗的前提条件，大大减少了强制治疗的不确定性，但是，对于具体应当如何判断精神病人的“社会危险性”这一重要问题，修订后的《刑事诉讼法》却并未涉及。有学者提出疑问，“社会危险性”的判断是否需要经过精神病专家的专业鉴定？还是仅依赖法官的个人经验抑或猜测？②笔者经过比较法的考察发现，西方国家在实践中多采专业鉴定和法官裁量相结合的模式，法官在判断过程中虽很大程度上参考专业鉴定结论，但必须在判决书中根据法律作出自己的判断和说理。那么，法官在该判断过程中须考虑哪些因素？是否精神病人将来可能实施的行为只要属于违法行为就符合具有“社会危险性”的标准？还是应将之限定在可能实施严重暴力犯罪？犯罪行为如果仅针对特定个人是否也属于具有“社会危险性”的范畴？此外，在强制医疗入院和释放时判断是否存在“社会危险性”的过程中，应适用何种举证责任和证明标准？还有，目前在立法上尚未引起重视的，但实践中经常发生的某些实施暴力犯罪和性犯罪的无刑事责任能力的精神病人同时具有反社会人格障碍的现象，如果其精神疾病在强制治疗中得以治愈，但是其反社会人格依然存在，那么是将其释放，还是应将其继续收治于精神病院？这些问题都是我们在实践中不得不面对的，本文拟在比较法研究的基础上对系列问题提出初步的解决方案。
一、“严重的再犯行为”和“极高的再犯可能性”是“社会危险性”的应有之义
从比较法上看，许多国家的法律都规定，只能对具有“社会危险性”的精神病人实施强制治疗。《加拿大刑法》第672.54条将强制医疗程序中的“社会危险性”表述为“犯罪行为人重新进入社会后，对公众安全的重大威胁”。如果犯罪行为人对公众安全没有重大威胁，就应当无条件释放。在1999年的“温可诉英属哥伦比亚精神病院案”中，加拿大最高法院将重大威胁解释为犯罪行为人重新进入社会后，所存在的严重危害个人身体或精神的现实危险。加拿大最高法院认为，危害的严重性和危害发生的高度盖然性必须同时具备。虽然有严重危害，但只有极小的现实危险，或虽然有极高的现实危险，但只有轻度的危害，都不属于具有重大威胁。③美国联邦最高法院在1972年的“莱萨得诉施密特案”中，将“社会危险性”表述为“明白的危险行为要件”，并指出该要件是实施强制治疗的宪法要件。美国联邦最高法院认为，是否实施强制治疗要以犯罪行为人是否极有可能立刻做出严重危害自己和他人的行为为前提。④《意大利刑法》第202条明确规定，将来仍然具有“社会危险性”是适用保安处分的前提条件。该法第203条又进一步对“社会危险性”进行解释，规定只要犯罪行为人有可能重新实施被法律规定为犯罪的行为，无论该行为是否是不可归罪的或者不可受处罚的，都是具有“社会危险性”的表现。《德国刑法》第63条将“社会危险性”表述为“将实施危害公众的严重违法行为”，⑤同时，通说还认为“严重违法行为”的实施须具有高度盖然性。⑥由此可见，尽管各国法律对强制医疗程序中的“社会危险性”作出了不同的表述，但都将“严重的再犯行为”和“极高的再犯可能性”作为“社会危险性”的应有之义。⑦下文将主要详细分析德国法是如何对“社会危险性”进行界定的，以及对我国的借鉴。如果未作特别说明，则表明笔者认为该标准同样适用于我国。
(一)严重的再犯行为
《德国刑法》第63条将精神病人的“严重的再犯行为”表述为具有公众危险性的“严重违法行为”。德国通说和判例认为，要构成“严重违法行为”须满足三个要件，一是达到最低法定刑，二是严重侵害人身法益，三是具有公众危险性。
1.达到最低法定刑。违法行为法定刑的高低是判断该违法行为是否达到严重性的标准之一。《德国刑法》第12条所规定的重罪(最低刑为1年或1年以上的自由刑)属于严重违法行为。⑧轻微盗窃、轻微诈骗以及致人精神损害的经常性寻衅滋事、露阴行为、侮辱警察等都不属于严重违法行为。值得注意的是，不仅单独实施的一次轻罪不属于严重违法行为，甚至也不能将行为人曾经多次实施的轻微犯罪和可能实施的轻微犯罪结合起来认定为严重违法行为。同样，不能仅因为犯罪行为人是职业犯，便将其实施的犯罪认定为严重违法行为。⑨
笔者认为，上述最低法定刑要件的规定对我国具有借鉴意义，但是德国法定最低刑为1年有期徒刑的标准在我国却显得过低。因为《德国刑法》第12条之所以将法定最低刑为1年以上有期徒刑的犯罪规定为重罪，跟德国法定刑偏低有关。在德国，法定最低刑为1年的犯罪已经是严重违法犯罪了，比如第176条a款对儿童的严重的性滥用罪，第177条强制猥亵、强奸罪，第226条严重伤害罪，第234条a款绑架罪等的法定最低刑都为1年。所以，在德国，将法定最低刑为1年有期徒刑的犯罪规定为《刑法》第63条中的“严重违法行为”是合理的。相较于德国，我国刑法中所规定的严重犯罪的法定最低刑普遍偏高，比如第232条故意杀人罪、第234条故意伤害罪、第236条强奸罪的法定最低刑都是3年，第239条绑架罪的法定最低刑甚至是5年。笔者认为，虽然我国刑法没有像德国那样明确划分重罪和轻罪，理论界对重罪和轻罪的划分标准也存在分歧，⑩但是将法定最低刑3年作为判断精神病人的“社会危险性”的一个标准是合理的。因为我国《刑法》第4章中的故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪等侵犯公民人身权利、民主权利犯罪的法定最低刑都是3年。我国刑法条文本身也多处隐含了法定最低刑为3年或3年以上的犯罪为重罪，反之则是轻罪的结论。(11)2010年颁布的《人民法院量刑指导意见》也有多处将3年作为严重犯罪的量刑起算点，如故意伤害致人重伤、强奸等犯罪。
2.严重侵害人身法益。被侵害法益是否重大主要取决于被侵害法益的价值和侵害程度。(12)针对人身使用暴力或以暴力相威胁的严重侵害属于严重违法行为，比如性犯罪，尤其如果侵害的对象是儿童，被侵害的法益则被认为是特别重大。(13)暴力犯罪但未对人身造成重大伤害的，如绑架未遂不属于严重违法行为。单纯针对财产的犯罪不属于严重违法行为，(14)如果是针对财产的连续犯罪，严重损坏了财产或造成了人身伤害，则属于严重违法行为。过失犯罪不属于严重违法行为，因为过失犯罪中被侵害的法益无法通过强制治疗来保护，实施强制治疗无法让犯罪行为人对自己的行为履行注意义务。(15)
3.具有公众危险性。无论严重违法行为所针对的对象是大范围的人、不特定的个人，还是特定的社交圈、特定个人，都被视为具有公众危险性。即使被害人是犯罪行为人的妻子或孩子，也同样不能排除该犯罪行为所具有的公众危险性特征。因为特定个人被视为是公众的代表，公众中的任一成员在其应受保护的法益受到严重侵害，特别是面对的是杀人、严重伤害、性侵犯等犯罪时，都可以要求立即终止它。(16)但也有少数说主张，仅针对特定个人的危险并不满足具有公众危险性的特征。该观点认为，如果被害人仅可能是犯罪行为人的妻子，不可能扩及社会其他主体时，该犯罪行为人就不具备“社会危险性”，就可以使用强制治疗以外的方法来排除危险，例如非住院的心理治疗。(17)
(二)“再犯可能性”的判断
1.“推定危险性”的废止。法院是否可以依据精神病人本次犯罪的严重性就直接推定其具有“社会危险性”？1930年的意大利刑法典就曾规定了这种“推定危险性”，即无刑事责任能力或限制刑事责任能力的精神病人只要实施了严重犯罪，就自动被推定为具有“社会危险性”而被送至强制治疗。当时的意大利盛行龙布罗梭的实证主义，人们认为危险性的预测就像测量犯罪行为人的头盖骨一样可以确定。(18)这一规定很具操作性，但却漠视了被强制治疗人的权利，违反了罪刑法定原则。强制治疗异化为一种刑罚代用品，实质功能由预防蜕变为了镇压。最终意大利宪法法院于1986年作出违宪判决，将之废除。(19)同样在判决中明确否定“推定危险性”的还有加拿大最高法院，在1999年的“温可诉英属哥伦比亚精神病院案”中，该院多数意见认为，在“社会危险性”预测中不应将精神病人所实施的本次犯罪考虑进来。本次犯罪只能表明精神病人的行为方式，说明在某些特殊情形下，精神病人存在无意识的致人伤害的倾向，但却不能作为对公共安全产生威胁的证据，更不能由此直接推定行为人具有“社会危险性”。
2.判断标准。在精神病人再犯可能性判断的问题上，德国的学说和判例也反对“推定危险性”，并积累了一套成熟的判断标准。
第一，精神病人的犯罪行为是否在向严重性发展。如果比较精神病人以前的和本次的犯罪行为，发现犯罪行为的危险性日益增强，就不能忽视这种危险性的存在。又如，尽管精神病人实施了残忍的暴力行为，但是被害人由于成功躲避只受了轻伤，或尽管精神病人攻击欲望很强，但在犯罪实行初期便被控制住了。在这两种情形下，虽然被害人只受了轻伤，但精神病人的危险性却很大。(20)美国联邦最高法院也在“莱萨得诉施密特案”中认为，如果精神病人最近做出了对自己和他人存在重大危险的行为，如犯罪未遂或恐吓，而且该犯罪行为很可能会升级，便可以认定该精神病人存在“社会危险性”。《意大利刑法》第223条甚至明确将具有“社会危险性”的情形总结为犯罪既遂、不能犯、共谋或教唆犯的失败者等有极高再犯可能性的情形。(21)
第二，精神病人是否具有攻击性人格。人的行为模式相对稳定，当精神病人具有攻击性人格时，其行为模式就容易被掌握，可以据此判断其“再犯可能性”。攻击性人格主要表现为攻击性强、受挫容忍度低、萎靡不振、易冲动、自我价值认可度低、有幻觉妄想、有敌意猜测、有遗传缺陷等人格特征。(22)患有妄想症的精神病人通常极具攻击性。如果某一精神病人以前和现在的犯罪都是因相同的妄想或突发性妄想引起的，或现在的犯罪是因为其随意中止治疗，致使妄想症病情在短时间内复发引起的，则可以认定其具有极高的“再犯可能性”。德国的司法实践通常认为，以往具有不良治疗记录的、患有妄想症的精神病人，因其具有的高度“社会危险性”，对其有必要进行强制治疗。而此时，强制治疗机构也不得因犯罪行为人无治疗可能性或太具危险性而拒绝对其提供治疗。(23)精神病人有酗酒、吸毒嗜好的，攻击性会增强，如果能对精神病人的酗酒、吸毒加以控制，其“再犯可能性”就会降低。此外，精神病人在精神病院对医护人员和其他精神病人的攻击行为也被视为判断“再犯可能性”的一个依据。比如，某杀人未遂的精神病人在被暂时移送精神病院期间对其他精神病人进行了殴打，该行为就被视为判断其具有“再犯可能性”的一个重要依据。(24)另外，精神病人是否患有“反社会人格障碍”对“再犯可能性”的判断尤为重要，因为“反社会人格障碍”表现为极强的攻击性，常与暴力犯罪相联系，患有“反社会人格障碍”的精神病人或多或少都受到不可抗拒的强制，(25)比如不可抗拒的强制的变态行为、性反常行为、病态的娈童癖、病态的放火癖等，故其实施暴力犯罪的几率自然更高。值得注意的是，精神病人所患有的“反社会人格障碍”通常很难治愈，即使精神病人经过治疗，精神疾病得以良好恢复，但因其具有的“反社会人格障碍”，故仍然存在很高的“社会危险性”。
第三，精神病人是否长时间持续缺乏对自己病情的理解和对不法行为的辨别和控制能力。“长时间持续”并非指不能有任何中断，如果日常生活中的任何普通事件都足以使精神病人的刑事责任能力突然严重减弱，那么这种状态即可以称为“长时间持续”。(26)当犯罪是由精神病和瘾癖共同作用引起时，比如，精神病人因严重的精神缺陷引起了不可抗拒的酗酒、吸毒或病理性醉酒，而后实施了犯罪，这种状态也可以称为“长时间持续”。(27)但是没有其他精神病态表现而仅是随年龄增长所引起的大脑功能退化，或仅因为一时情绪的异常冲动而导致的暂时精神错乱，或因处在特殊情景中导致的控制能力减弱，或仅因饮酒引起的短暂大脑受损或因饮酒过度、使用麻醉剂而引起的控制能力减弱，都不属于“长时间持续”。(28)
第四，精神病人和被害人的关系是否是导致暴力行为的唯一原因。实践中，精神病人的暴力行为多针对与他们有直接社会关系的人。如果犯罪行为实施的唯一动机源于精神病人和被害人的冲突关系，那么冲突关系彻底结束了，“再犯可能性”也就消失了。(29)但是这种冲突关系通常是长期形成的，短时间内无法改变，因此，要结束这种冲突关系就必须改变精神病人现有的生活环境。在一个判例中，某精神病人的攻击行为主要都是针对自己家人和周围邻居，他智力低下，可以预见犯罪行为的后果，但却无法理解它。法院认为只要改变他目前的生活环境，将其置于一个受保护的环境，其“再犯可能性”就会降低，即使不进行强制治疗，他的精神障碍也会得到改善。但是在另一判例中，某精神病人的犯罪行为虽然也是针对家人，但其犯罪动机并非完全源于和家人的冲突关系。他患有妄想型精神分裂症，幻听对象不限于家人，产生幻听后便实施放火行为，而且也无法预见放火可能会致多人死亡。法院认为只有对其强制治疗，才能控制其“再犯可能性”。(30)
二、“社会危险性”的举证责任与证明标准
(一)强制入院接受治疗的证明适用“存疑有利于被告”原则
德国通说认为，法院在判决是否应对犯罪行为人实施强制治疗的过程中，对其是否具有“社会危险性”的判断应适用“存疑有利于被告”原则。此时，控方应承担结果意义上的证明责任，(31)举证证明精神病人具有“社会危险性”，而且证明应达到“高度盖然性”标准。如果控方仅能证明危险“可能发生”，法院则不能判决强制医疗。(32)反对观点认为，“存疑有利于被告”原则在预测“社会危险性”的过程中不能被适用，因为对这种“再犯可能性”的判断不能通过法律方法来预测。(33)该观点进而将1997年德国联邦最高法院的判决作为论据来支持自己，认为该判决明确了“存疑有利于被告”原则不适用于对犯罪行为人有无刑事责任能力的证明，以及是否具有“社会危险性”的证明。然而，通说观点认为这是对上述判决射程范围的误读，该判决仅规定在行为人是否属于无责任能力人或限制责任能力人存在疑问时，不适用“存疑有利于被告”原则，但对“社会危险性”的判断，“存疑有利于被告”原则仍是适用的。(34)
与德国存在争议不同，美国联邦最高法院认为举证责任在控方，但证明标准根据案情不同而应有所区别。(1)精神病人犯轻罪并否认患精神病。在1979年的“阿丁顿诉德克萨斯州案”中，行为人因威胁袭击母亲(轻罪)被起诉，美国联邦最高法院认为本案应适用“清楚和有说服力的证明标准”，而非适用“排除合理怀疑”标准，也非适用“优势证据”标准。(35)(2)精神病人犯轻罪或暴力犯罪，且提起精神病无罪抗辩。在1983年的“乔纳斯诉美国案”中，被告人因盗窃罪被起诉，联邦最高法院认为本案适用“优势证据”的证明标准。(36)在1980年的“沃伦诉哈维案”中，被告人被起诉犯有一级谋杀罪，联邦最高法院认为本案应适用“优势证据”的证明标准。理由是，行为人提起了精神病无罪抗辩，证明了犯罪是由其精神病引起的，因此法院在预测其“社会危险性”时，错误判断的可能性降低，故适用较为宽松的证明标准。(37)(3)被告人实施性暴力犯罪。在1997年的“堪萨斯州诉亨得里克案”和2002年的“堪萨斯州诉克瑞恩案”中，联邦最高法院尽管肯定了堪萨斯州的《性暴力侵犯法》(1994)，但对该法所规定的“排除合理怀疑”的证明标准并未做出正面回应，而是使用了“充分证明”这一术语，认为强制治疗的前提是，控方能充分证明被告人因精神变态或人格障碍而实施性暴力犯罪，并有可能再次实施该类犯罪，非仅为有危险的性暴力惯犯。(38)笔者认为，从文义上讲，“充分证明”更接近于“清楚和有说服力的证明标准”。(39)另外，在2006年制定的《美国联邦儿童保护和安全法》中，第4248条(d)款也规定了在判断是否应对“性危险者”实施强制治疗时，应适用“清楚和有说服力的证明标准”。
笔者认为，上述将精神病人强制收治入院时的“社会危险性”的举证责任分配给强势的控方(当局一方)的做法在我国也是完全合理的，因为对犯罪行为人是否仍然具有“社会危险性”的判断，往往是在对其进行精神病鉴定后就作出的。这就意味着，如果犯罪行为人能够启动司法鉴定程序，就可以提供有关“社会危险性”的辩方证据。然而，根据我国现行法律，启动司法鉴定程序的权力被公检法机关垄断，犯罪行为人只享有启动司法鉴定程序的申请权，如果公检法机关不启动司法鉴定程序，犯罪行为人也不能采取任何救济措施。况且，在我国现有的审前程序构造中，辩方根本不具备进行精神病鉴定的条件与机会，80%以上的犯罪嫌疑人、被告人被羁押，在律师会见都受到严重限制与干预的情况下，辩方即使享有启动权，也无法对处于羁押状态的被追诉人开展鉴定。此外，侦查卷宗在起诉前对辩方保密是各国侦查机关的通行做法，这将严重限制辩方获取案发时被追诉人的行为表现、目击证人的描述等鉴定所需的基础材料，开展鉴定缺乏基本的支撑条件。(40)可以说，犯罪行为人根本没有能力承担证明自身不具有“社会危险性”的举证责任，该举证责任只能由控方来承担。同时，法院也有依职权调查的责任。
关于证明标准的问题，笔者赞同美国联邦最高法院在“阿丁顿诉德克萨斯州案”中的判由，强制治疗的证明不同于犯罪事实的证明，它不是一个单纯的事实问题，而是与微妙的精神医学判断相关，无法适用“排除合理怀疑”的标准，但是也不应草率适用相对较低的“优势证据”标准，适用“清楚和有说服力的证明标准”是合理的。“清楚和有说服力的证明标准”是强制治疗证明应达到的底线，要求证明达到这个层次并不苛刻，如果控方的证明无法达到该标准，就应当然适用“存疑有利于被告”原则。
(二)补充原则的证明适用“存疑有利于被告”原则
德国通说认为，如果能够证明犯罪行为人适用“非入院治疗”处分也能达到与强制治疗同样的治疗目的时，应对其采用“非入院治疗”处分而非强制治疗，这种做法就称之为“补充原则的适用”。毫无疑问，补充原则的适用严格限制了强制治疗的适用对象，充分保护了犯罪行为人的利益，但补充原则适用的证明在德国却遭到了不少批评。因为德国通说认为，补充原则的证明应适用“存疑不利于被告”原则，而适用该原则就意味着犯罪行为人必须承担举证责任，证明自己即使不接受入院强制治疗也能达到相同的治疗效果。不仅如此，德国通说还要求犯罪行为人的证明应达到“高度盖然性”标准，如果犯罪行为人对适用“非入院治疗”的证明达不到“高度盖然性”标准，法院就应判决强制治疗。(41)显然，该做法对犯罪行为人课以了较重的义务，犯罪行为人是否能够承担得起补充原则适用的举证责任是存在疑问的，许多犯罪行为人也因为证明达不到“高度盖然性”标准，不得不接受强制治疗。与德国不同的是，美国《加利福尼亚州刑法典》第1026.2(k)条规定，当法院收到强制治疗机构负责人“非入院治疗”的建议后，将委托一个独立的调查机构——社区治疗机构负责调查被告人的“社会危险性”，证明则只需达到“优势证据”的程度。虽然其刑法典规定的证明标准较宽松，但适用“非入院治疗”的门槛却较高，根据《加利福尼亚州刑法典》第1601(a)条规定，犯谋杀、故意致人重伤、抢劫等重罪的行为人在强制治疗180日以后，才能适用“非入院治疗”。
笔者认为，在补充原则的适用上，德国通说所主张的“存疑不利于被告”原则不适用于我国，理由同“强制入院接受治疗的证明”。在我国，犯罪行为人无权启动鉴定程序，没有能力承担适用补充原则的举证责任。至于美国加利福尼亚州的独立调查机构模式，不可否认的是，该模式具有专业化、精细化特征，正是未来鉴定机构发展的方向，但是该机构的独立性、报告的客观性如何保障，牵涉人员、财政以及与公检法机关的关系等问题，笔者认为该模式在我国能够得到推广的可能性不大。笔者主张，在补充原则的适用上，我国应适用“存疑有利于被告”原则，在犯罪行为人提出适用其他处分也能达到与强制治疗同样的治疗目的后，如果控方无法让法院确信强制治疗是唯一适合犯罪行为人的治疗模式，而且法院在依职权查明后仍然无法确信时，便不能作出强制治疗的判决。至于证明标准，基于与“强制入院接受治疗的证明”相同的理由，笔者仍然主张适用“清楚和有说服力的证明标准”。
(三)解除强制治疗的证明适用“存疑有利于被告”原则
德国通说认为，在解除强制治疗的证明上，法院应适用“存疑有利于被告”原则。被强制治疗人承担结果意义上的举证责任，证明其离开精神病院后有能力积极的生活，如果他能说服法院其“社会危险性”确已消除或绝对减少，释放后不再危害社会，法院可根据《刑法》第67条d款(2)项，判决对其强制治疗执行缓刑，(42)证明应达到“完全确信”的程度，否则便不能解除强制治疗。(43)
对于上述做法，笔者担心，被强制治疗人由于人身自由受到限制，让其承担解除强制治疗的举证责任，客观上很难实现，容易造成超期羁押。欧洲人权法院在2003年的“莱德诉英国案”中也表现出了相同的担忧。在该案中，欧洲人权法院认为，让被强制治疗人承担举证责任不能有效防止恣意的违法拘禁，解除强制治疗的举证责任理应让当局一方来承担。英国法律中有关“举证责任在被强制医疗人”的规定违反了《欧洲人权公约》第5条第4款有关迅速审理的原则。(44)与欧洲人权法院意见相同，美国联邦最高法院早在1992年的“弗卡诉路易斯安那州案”中，就认为解除强制治疗的举证责任在当局一方，应适用“清楚和有说服力的证据”的证明标准。路易斯安那州制定的关于被强制治疗人因不能证明自己没有社会危险而不被释放的规定违宪。(45)除了规定让当局一方承担解除强制治疗的举证责任以外，美国还在2006年制定的《联邦儿童保护和安全法》中规定，法院对是否应解除强制治疗也有依职权调查的责任。根据该法第4248条e款，在决定释放被强制治疗人时，不仅强制治疗机构负责人要证明行为人“性危险”已经消失，而且法院还须依职权调查，证明适用“优势证据”标准。
笔者赞同欧洲人权法院和美国最高法院的判决意见，在解除强制治疗的证明中，“存疑有利于被告”原则也同样适用于我国。因为我国《刑事诉讼法》第288条第2款虽然规定了被强制治疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗，但是并没有规定当事人一方提出申请后，就应当对当事人予以鉴定。可见，我国《刑事诉讼法》在解除强制治疗程序中同样也并没有赋予被强制治疗人启动司法鉴定的权利，让其举证证明自己没有“社会危险性”是不合理的。此外，法院在强制治疗机构没有及时提出解除意见，而被强制治疗人一方提出释放申请时，有依职权调查的责任，判决时同样适用“存疑有利于被告”原则。当然，在适用“存疑有利于被告”原则的同时，对被强制治疗人申请释放的次数可以予以适当限制，防止其随意提起释放申请，不利于强制治疗机构管理。至于证明标准，基于前述相同的理由，笔者仍然主张适用“清楚和有说服力的证明标准”。
三、反社会人格障碍的应对
司法实践中，某些实施暴力犯罪和性犯罪的精神病人同时又具有反社会人格特征，(46)即使其精神疾病在强制治疗中得以治愈，但反社会人格尚存，而反社会人格经研究表明正是导致再犯的重要人格特征，将之释放将会对社会安全造成严重威胁。(47)如何应对这类具有“高度社会危险性”的反社会人格障碍者是我们不得不面对的问题，然而，我国对反社会人格的研究尚处于起步阶段，该问题的严重性并未引起整个社会的充分重视，修订后的《刑事诉讼法》和其他相关法律也并未对此作出规定。修订后的《刑事诉讼法》第288条设定的强制治疗的释放前提“已不具有人身危险性，不需要继续强制治疗”中的“强制治疗”，从整个《刑事诉讼法》体系上看，仅指对精神病的治疗，并不包括对反社会人格障碍的治疗。根据我国《宪法》第37条和《立法法》第8条、第9条的规定，限制人身自由的强制措施只能由法律规定，法律未作规定的，就不能作出限制人身自由的决定。因此，在我国，具有反社会人格障碍的精神病人在精神疾病治愈后，因其已不属于强制医疗的对象，就应当被立即释放，而不问其反社会人格障碍是否消除。
这显然是一个我们不容忽视的立法漏洞，若对其听之任之，后果则是十分严重的。可以想象，反社会人格障碍者就好像是一枚枚随时都可能引爆的炸弹，将其释放就等于将其安插于我们普通大众身边，最致命的是其没有任何先兆就会突然爆炸，根本无法防范。加之我国目前的社会治安形势并不容乐观，暴力犯罪和性犯罪数量一直高居不下，近十年来每年公安机关的立案数都超过50万起，(48)而其中相当一部分犯罪正是由反社会人格障碍者实施的。(49)在如此严峻的治安形势下，如果继续对反社会人格障碍者听之任之只会让社会治安恶化，社会大众也会失去起码的安全感。因此，笔者认为在我国目前严峻的社会治安背景下，将精神疾病治愈后的反社会人格障碍者继续封闭收治，是一个保护公共安全的行之有效的措施，而继续封闭收治在法理上也并非不合理，因为社会中多数人的生命、身体的利益高于反社会人格障碍者人身自由的利益，当只有限制反社会人格障碍者人身自由才能保护社会中多数人的生命、身体的利益时，这种取舍可以说是合理的，类似于紧急避险的法理。其实，笔者所持的这种价值判断也被近年来美国和德国的立法和判例所认同。面对令人担忧的社会治安，美、德两国对实施了暴力犯罪，特别是性犯罪的反社会人格障碍者都采取了相同的措施——继续封闭收治。
(一)美国：高度警惕具有“性危险”的反社会人格障碍者
在美国，从20世纪90年代开始，为了应对频发的性暴力犯罪，具有“性危险”的反社会人格障碍者就被视为高度警惕对象，华盛顿州、加利福尼亚州、伊利诺伊州、佛罗里达州、堪萨斯州等先后制定了《性暴力侵犯法》。根据《性暴力侵犯法》的规定，只要有迹象表明反社会人格障碍者可能再次实施性犯罪，就可在刑满后将其不定期收治于精神病院。需要说明的是，对刑满后的反社会人格障碍者的人身限制也同样适用于精神病治愈的反社会人格障碍者。对于《性暴力侵犯法》，美国联邦最高法院在1997年的“堪萨斯州诉亨得里克案”中持肯定态度，否定了自己在1992年“弗卡诉路易斯安那州案”中的关于不能将反社会人格者收容于精神病院的结论，指出只要当行为人具有危险性、人格障碍且缺乏控制能力时，实施不以治疗为主要目的的收容就符合正当程序。(50)随后，美国联邦最高法院又在2002年的“堪萨斯州诉克瑞恩案”中，对“缺乏控制能力”进行了扩大解释，将之解释为“难以控制”，而非“完全缺乏控制”，从而扩大了可予强制治疗的反社会人格障碍者的范围。(51)2006年，针对频发的儿童因暴力性侵犯致死的案件，美国国会制定了《联邦儿童保护和安全法》，较之之前各州制定的《性暴力侵犯法》，该法第4248条再次扩大了可予强制治疗的反社会人格障碍者的范围，即以前未以性犯罪被起诉或被判刑的受刑者，只要其试图实施暴力性行为或猥亵儿童，具有“性危险”，都可能在刑罚执行完毕后被封闭收治。该规定同时也适用于精神病治愈的反社会人格障碍者。该法随后在2010年的“美国诉康斯托克案”中再次被美国联邦最高法院所肯定。(52)
(二)德国：在警惕反社会人格障碍者的前提下充分保护其诉讼权利
德国主要通过保安监督程序防止反社会人格障碍者再次犯罪。(53)面对频发的针对儿童的恶性暴力犯罪，德国从1998年开始就陆续放宽了对保安监督的适用，加大了对犯有性犯罪和严重暴力犯罪的反社会人格障碍者自由的限制，其中包括2004年7月制定的《事后保安监督法》，该法规定精神病治愈后的反社会人格障碍者只要同时满足下列两个条件，便可以继续被关押。第一，被强制治疗人(即精神病治愈后的反社会人格障碍者)曾经两次犯有性犯罪和严重暴力犯罪被判强制治疗，或曾经一次或两次犯有上述罪行，且已有一次犯罪被判3年以上有期徒刑或被强制治疗。第二，被强制治疗人释放后很可能严重威胁被害人的精神和身体。放宽保安监督的做法遭到了欧洲人权法院的反对，(54)于是德国于2010年12月制定了由一揽子改革方案组成的《保安监督新规定及其附属规定法》，对保安监督制度进行了大幅度改革，其中便包括制定《精神病暴力犯罪行为人治疗与收容法》，该法虽然维持了对精神病治愈的反社会人格障碍者人身自由的严格限制，但同时也增加了不少保护其诉讼权利的条款。
一是对收治机构的要求。不同于美国将反社会人格障碍者继续收治于精神病院的规定，该法第2条明确规定将之收治于专门用于矫正人格的封闭机构。该机构的治疗场所和组织机构都独立于精神病院和监狱。
二是指定辩护人。该法第7条、第8条规定，法院在审判是否应对反社会人格障碍者实施收治时，须为其指定一名辩护人。经本人或辩护人申请，法院还可以取消该指定，为反社会人格障碍者另行指定一名辩护人。法院在庭审中，必须直接听取本人和辩护人的意见。
三是严格选定鉴定人。该法第9条、第12条规定，法院在判断是否实施收治的庭审中，须任命不同的鉴定人做出两份鉴定书。法院不得任命治疗过本人的医生作为鉴定人，但可以任命本人目前或之前被收容之机构的常勤人员作为鉴定人。法院在判断是否延长收治的庭审中，只需一份鉴定书即可。但是治疗过本人的医生，本人目前或之前收治机构的常勤人员，以及在收治程序中已经两次以上鉴定过本人的人员都不得被任命为鉴定人。
四是被收治者有上诉权。该法第16条规定，被收治者及其辩护人对法院裁判有上诉权。上诉须在一审裁判作出后的两周内提出。上诉审和一审都不能只由一名法官独任审判。
五是限制收治时间。该法第10条、第12条和第14条规定，法官在判决书上必须写明治疗收治的结束时间。被收治者在释放前没有得到延长收治许可的，收治时间最长不超过18个月。法院可以在紧急情况下，命令将犯罪行为人暂时收治，原则上以3个月为限，如果存在鉴定困难等事由令判决延期时，在听取鉴定人意见后可以每3个月延长一次，每次最多延长1年。那么，可否以鉴定困难等为由，对实际上“无治疗可能性”的反社会人格障碍者无限期收治呢？目前在该法的适用中还没有相关判例出现，但是欧洲人权法院2003年在“莱德诉英国案”的判决中认为，即使没有治疗利益，为了公共安全，通过强制治疗对反社会人格障碍者进行管理和监视也是合理的，从而肯定了无限期收治的合理性。
笔者认为，美、德两国制定反社会人格障碍者应对措施的社会治安背景与我国目前有极大的相似性，在参考两国经验的基础上，笔者主张，第一，应高度警惕那些实施过性犯罪和暴力犯罪，并且还具有“高度社会危险性”的反社会人格障碍者，对其人身自由应予限制，可设置专门的人格障碍矫治中心对其进行治疗，该中心应与监狱和精神病院分离。第二，严格限制收治时间。虽然通常反社会人格障碍者的治疗效果并不乐观，但并不能以此为借口对其实行无期限收治。法官可定期到人格障碍矫治中心面对面地和被收治者进行交谈，在交谈和审查过程中，发现被收治者符合释放条件的，应当依职权启动释放程序。第三，鉴定次数和鉴定人的回避较之德国应当更加严格。法院须任命不同的鉴定人做出两份鉴定书作为是否收治的参考。下列人员不得被任命为鉴定人：治疗过被收治者的医生、被收治者目前或以前治疗机构的工作人员，以及在收治程序中已经鉴定过被收治者的人员。第四，鉴定人的刑事责任。被收治者在释放后再犯性犯罪或暴力犯罪的，如果鉴定人在主观上对此存在故意或重大过失，应当承担刑事责任。但是对于鉴定人主观上是否对放纵犯罪存在故意或重大过失应当严格证明，不然鉴定人会因害怕被追究刑事责任而导致被收治者得到释放的可能性大幅度降低。第五，被收治者释放后，为了帮助其融入社会和防止其再次犯罪，有必要对其行为实行监督。监督的方式可以是被释放者定期向执行部门汇报生活情况，更有效的方式是使用近年来在欧美普遍使用的电子监视器。即在被释放人的手腕或脚踝上安装该仪器，被释放人的日常生活并不会因此受影响，但执行部门可以通过其监视被释放人的日常行踪，如果有异常情况，执行部门也可以迅速做出反应。最后，人格障碍矫治中心入院、补充原则的适用、解除矫治的证明可参考前述精神病人强制治疗相关问题的建议。
四、结语
综上所述，在我国，围绕强制医疗程序中精神病人将来是否仍然存在“社会危险性”的判断标准、“社会危险性”的举证责任和证明标准，以及犯罪行为人精神疾病治愈后反社会人格仍旧存在的应对等问题，本文结论如下。
第一，强制医疗程序中的“社会危险性”应包括“严重的再犯行为”与“极高的再犯可能性”两个要件。其中前者须满足三个要件，即法定最低刑为3年有期徒刑、严重侵害人身法益以及针对社会公众。对后者的判断应综合考虑四个方面的因素：(1)精神病人的犯罪行为是否在向严重性发展。(2)精神病人是否具有攻击性人格。(3)精神病人是否长时间持续缺乏对自己病情的理解和对不法行为的辨别和控制能力。(4)精神病人和被害人的关系是否是导致暴力行为的唯一原因。
第二，由于在我国，公检法机关垄断了启动司法鉴定程序的权力，犯罪行为人无法承担强制治疗入院、补充原则适用以及解除强制治疗中没有“社会危险性”的举证责任，该举证责任都应由控方来承担，法院有依职权调查的责任。当法院对犯罪行为人将来是否具有“社会危险性”存在疑问时，应适用“存疑有利于被告”原则与“清楚和有说服力的证明标准”。
第三，针对我国在立法上尚未引起重视的，但实践中经常发生的犯罪行为人精神疾病治愈但反社会人格仍旧存在时是否应予释放的问题，犯罪预防的法益优于反社会人格障碍者人身自由的法益，应对其继续封闭收治，但要注重在程序上充分保障其权利。
注释：
①在新《刑事诉讼法》出台之前，我国刑法学界就有关于“社会危险性”的探讨。如张明楷教授认为“社会危险性”是指行为人有实施违法行为的可能性与盖然性，或者行为人有实施违法行为的“性向”(参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2003年版，第449页)。但是与上述广义上的“社会危险性”概念稍有不同的是，强制医疗程序中的“社会危险性”强调的是对精神病人将来是否“有继续危害社会可能”的判断，而非对该人有无“社会危险性”的整体评估。因为如果单就犯罪行为人实施的本次犯罪行为而言，毫无疑问，其是有“社会危险性”的，否则也不会进入强制医疗程序。
②参见陈卫东：《构建中国特色刑事特别程序》，《中国法学》2011年第6期。
③See Winko v.British Columbia(Forensic Psychiatric Institute),[1999]2S.C.R.625.
④See Lessard v.Schmidt,349 F.Supp.1078(E.D.Wis.1972).
⑤《德国刑法》第63条规定，实施违法行为时处于无责任能力或限制责任能力状态的，法院在对行为人和行为进行综合评价后，如认为该人还有可能实施重大违法行为因而对公众具有危险性的，可命令将其收容于精神病院。
⑥Vgl.Sch
nke/Schrer,Strafgesetzbuch Kommentar,Beck 2010,S.971; Wolfgang Joecks/Klaus Mieach,Münchener Kommentar zum StGB Bd.2,Beck 2012,S.770.
⑦在强制医疗程序中讨论“社会危险性”的前提是犯罪行为人已经实施了犯罪行为，否则也不会进入刑事诉讼程序。但是，“社会危险性”判断的着眼点并不在于已经实施的本次犯罪行为，而是在于预测行为人将来还会不会实施严重的犯罪行为(尽管预测的重要参考因素是本次的犯罪行为)。
⑧同前注⑥，Wolfgang Joecks、Klaus Mieach书，第765页。
⑨同前注⑥，Schnke、Schrder书，第972页。
⑩对于重罪和轻罪的划分标准，我国刑法理论界主要存在以下四种观点：第一，以法定刑为标准；第二，以宣告刑为标准；第三，以犯罪性质为标准；第四，综合评价犯罪行为人的犯罪情节、主观恶性、社会危害性、人身危险性等因素。
(11)我国《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年或三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”第72条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑……”这三条规定就隐含着法定最低刑为3年或3年以上的罪行是重罪行，反之则是轻罪行的结论。这一结论还可以从《刑法》第17条第2款的规定中得到证明。该条规定，已满14周岁未满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。这说明上述8种(或8类)犯罪是严重罪行，而上述8种犯罪中，除贩卖毒品罪基本罪的法定刑是3年以下有期徒刑外，其余7种犯罪的基本罪法定刑都是3年以上。这表明以法定最低刑为3年以上有期徒刑作为划分重罪与轻罪的分水岭，比较符合我国的实际情况。参见黄开诚：《我国刑法中轻罪与重罪若干问题研究》，《现代法学》2006年第2期。
(12)BGHSt 24,160(162).
(13)参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2009年版，第969页。
(14)在美国，单纯针对财产的犯罪也不被认为是严重违法行为。See Suzuki v.Alba,438 F.Supp.1106(D.Hawaii 1977).
(15)Vgl.Heinrich Wilhelm Laufhütte/Ruth Rissing-van Saan/Klaus Tiedemann,Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar Bd.3,De Gruyter Recht 2008,S.318.
(16)同前注⑥，Wolfgang Joecks、Klaus Mieach书，第769页。
(17)同前注(13)，汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特书，第975页。
(18)参见[日]松下正明等：《刑事事件和精神鉴定》，东京中山书店2006年版，第295页。
(19)参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》注评版，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第375～385页。
(20)Axel Dessecker,Gef
hrlichkeit und Verhltnismβigkeit,Duncker&Humblot 2004,S.219ff.
(21)参见[日]町野朔等：《触法精神障害者の処遇》，东京信山社2006年版，第700页。
(22)Vgl.Rasch/Konrad,Forensische Psychiatrie,Kohlhammer 2004,S.396.
(23)同前注⑥，Wolfgang Joecks、Klaus Mieach书，第774页。
(24)Vgl.Gritt Schnberger,Zur justitiellen Handhabung der Voraussetzungen der Unterbringung gemβ § § 63,66 StGB,eine kasuistische Untersuchung,Duncker&Humblot 2002,S.45,S.84.
(25)BGHStV 2007,410.
(26)BGH 44,375; NStZ-RR 97,229.
(27)同前注⑥，Wolfganng Joecks、Klaus Mieach书，第758页。
(28)BGH7,35; BGH NStZ-RR 98,272; BGH MDR/H 76,633; BGHStV 90,260; BGHSt 42 385,390; RG73，46.
(29)同前注⑥，Schnke、Schder书，第972页。
(30)同前注(24)，Gritt Schnberger书，第96页。
(31)同前注(15)，Wilhelm Laufhütte、Ruth Rissing-van Saan、Klaus Tiedemann书，第233页。
(32)Vgl.Bernd Müller,Anordnung und Aussetzung freiheitsentziehender Maβregeln der Besserung und Sicherung,Duncker & Humblot 1981.S.134:Walter Stree.In dubio pro reo,Tübingen 1962,S.91.
(33)同前注⑥，Wolfgang Joecks、Klaus Mieach书，第772页；Lutz Meyer-Goβner，StPO mit GVG und Nebengesetzen，Beck 2012，S.1129.
(34)同前注(15)，Wilhelm Laufhütte、Ruth Rissing-van Saan、Klaus Tiedemann书，第327页；BGHSt 42，385(388).
(35)See Addington v.Texas,441 U.S.429(1979).美国联邦最高法院认为本案不适用“排除合理怀疑”的证明标准的理由是：第一，该标准适用于刑事案件的定罪裁决。强制治疗并非对犯罪行为人的惩罚，不要求对案情进行定罪裁决。第二，即使采用较之宽松的“清楚和有说服力的证明标准”，作出了错误判决，其家人也可以申请重新鉴定对之进行救济。第三，强制治疗的证明不同于犯罪事实的证明，不是一个单纯的事实问题，而是与微妙的精神医学判断相关，无法适用“排除合理怀疑”的标准。而且，本案也不适用“优势证据”标准的理由是：第一，被错误强制治疗的人数可能会因适用这种较低的证明标准而增加。第二，不能认为强制治疗就可以比监禁刑获得更多自由。强制治疗也是一种强制，不能草率，应采取比“优势证据”更严格的证明标准。
(36)See Jones v.United States,463 U.S.354(1983).
(37)See Warren v.Harvey,632 F.2d 925(2d Cir.1980).
(38)See Kansas v.Hendricks,521 U.S.346(1997); Kansas v.Crane,534 U.S.407(2002).
(39)与堪萨斯州《性暴力侵犯法》适用的“排除合理怀疑”标准不同，明尼苏达州和新泽西州适用的是“清楚和有说服力的证明标准”。笔者认为，美国联邦最高法院在该判决中虽然肯定了堪萨斯州《性暴力侵犯法》，但也并非想否定明尼苏达州和新泽西州《性暴力侵犯法》所规定的证明标准，故使用“充分证明”这种模糊的表达，既肯定了堪萨斯州《性暴力侵犯法》的证明标准，也间接肯定了明尼苏达州和新泽西州《性暴力侵犯法》的证明标准，但笔者揣测，美国联邦最高法院倾向的还是“清楚和有说服力的证明标准”。
(40)参见陈卫东、陈雷：《司法精神病鉴定基本问题研究》，《法学研究》2012年第1期；陈卫东等：《刑事案件精神病鉴定实施情况调研报告》，《证据科学》2011年第2期。
(41)同前注(32)，Walter Stree书，第98页；BGHSt.1，66；BGHSt.15,279.
(42)Vgl.Klaus Laubenthal,Strafvollzug,Springer 2011,S.560.
(43)同前注(32)，Bernd Müller书，第135页。
(44)See Hutchinson Reid Ⅳ.UK(50272/99),[2003]ECHR 94.
(45)See Foucha v.Louisiana,504 U.S.71(1992).
(46)反社会人格也称“悖德性人格”、“社会病态人格”，与违法犯罪的关系非常密切。根据美国精神病学会2000年修订的《精神疾病统计和诊断手册》(DSM-Ⅳ-TR)，反社会人格障碍者的特征为：(1)发生在15岁以后的，普遍对他人权利的忽视以及侵犯，至少有以下表现：①不遵守法律及社会规范。表现为反复出现的足以导致被逮捕的行为。②欺诈。表现为反复说谎，用假名，为自己的利益或快乐而欺骗他人。③冲动，事先不计划。④易怒、具有侵犯性。表现为反复的斗殴或富于攻击性。⑤做事不计后果，无视自己或他人的安全。⑥一贯的不负责任。表现为反复出现的不能坚持工作或无视经济责任。⑦缺乏愧疚感。表现为伤害、虐待或偷盗他人之后，觉得心安理得或无所谓。(2)患者至少18岁。(3)患者15岁之前，有过品行障碍发作的证据。(4)这种反社会的行为不只发生在精神分裂症或一次躁狂发作中(参见[美]巴隆、杜兰德：《异常心理学》，杨霞等译，中国轻工业版社2006年版，第486～491页)。反社会人格障碍者虽然精神状态异于常人,但包括我国在内的许多国家都并不将之视为是无刑事责任能力人，其不能主张精神病抗辩。
(47)参见胡赤仪等：《重新违法犯罪人员的人格特征研究》，《中国心理卫生杂志》2001年第2期。
(48)参见罗锋主编：《中国法律年鉴》，中国法律年鉴社2001年-2011年版，第1264页，第1245页，第1327页，第1061页，第1073页，第994页，第1072页，第1114页，第1008页，第927页，第1059页。
(49)根据学者对北京、上海、江苏、四川等地监狱的调研，具有反社会人格的罪犯占监狱羁押总人数的32.8%。参见蒋奖、许燕：《罪犯反社会人格障碍的调查》，《中国特殊教育》2007年第5期。
(50)See Kanas v.Hendricks,521 U.S.346(1997).
(51)See Kansas v.Crane,534 U.S.407(2002).
(52)See U.S.v.Comstock,551 F.3d 274(4th Cir.2009).
(53)某些罪犯在执行较长时间的自由刑或者在精神病治愈后，仍然极有可能继续实施严重犯罪行为，为了保护社会安全，不得不将之与社会隔离，这种隔离措施就被称为保安监督。可以说，保安监督是为保护公众免受罪犯侵害的“刑事政策的最后一个紧急措施”。
(54)除了规定事后保安监督，德国放宽对保安监督适用的举措还包括1998年制定《与性犯罪和其他严重犯罪斗争法》，废除了保安监督最长10年期限的规定，以及将该规定溯及适用于新法实施前已经发生的案件。2009年12月，在“M诉德国案”中，欧洲人权法院认为德国的保安监督类似于刑罚执行，溯及既往适用的做法违反了《欧洲人权公约》第5条第1款列举的合法剥夺自由的规定，同时还强调对保安监督中的被收容者应给予特别的照料和精神支持。Vgl.EGMR Nr.19359/04.
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