【摘 要】 自世界卫生组织WHO宣布将2019新型冠状病毒感染的肺炎疫情（COVID-19）列为“国际关注的突发公共卫生事件”后，全球多个国家宣布采取边境限制及管控措施，部分中国对外承包工程企业因疫情影响而无法履行或无法按期履行国际贸易合同或承包合同，对承包商境外项目执行产生了较大影响。本文援引1999版FIDIC银皮书对不可抗力的定义，从合同履约角度分析本次新冠病毒疫情对中国企业对外承包工程合同履行的风险及影响，并从承包商角度提出风险防范与应对建议。
【关键词】 2019新冠病毒肺炎疫情；不可抗力；对外承包工程；风险；应对
Analysis of the Impact and Countermeasures of COVID-19 Epidemic on Contract Performance of China's International Contracted Projects
WEI Ning
(MCC Capital Engineering & Research Incorporation Limited, International Sales & Marketing Dept., Beijing 100176, China)
Abstract: Since the World Health Organization (WHO) announced that the pneumonia epidemic of COVID-19 has been classified as an "Public Health Emergency of International Concern", many countries around the world have announced border restrictions and control measures. Some Chinese companies undertaken international engineering projects have been affected to some extent by the epidemic.The inability to perform or fail to perform the international trade contracts or contracting contracts on schedule has a significant impact on execution of the overseas project. This article quotes the definition of Force Majeure of FIDIC Silver Book with 1999 version, analyzing the risks and impacts of the COVID-19 epidemic on the contract performance by Chinese international contracting projects, and proposing risk prevention and countermeasures from the perspective of the contractor.
Key words: COVID-19, Force Majeure, China’s international contracted projects, risk, countermeasures
自2019新型冠状病毒感染的肺炎疫情（COVID-19）发生后，世界卫生组织于2020年1月30日宣布将本次疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”，全球多个国家因此宣布采取边境管控，导致中国企业因疫情影响而无法履行或无法按期履行国际贸易合同或承包合同。如何寻求获得可能的国际索赔和工期顺延，并制定积极有效的应对策略是当前亟需考虑的普遍问题。本文结合FIDIC 1999版银皮书对不可抗力的相关规定，分析新冠病毒疫情对中国企业对外承包工程合同履行的风险及影响，并对承包商可能采取的应对措施提出初步分析和建议。
一、关于新冠病毒疫情事件的不可抗力认定分析
1.FIDIC银皮书对不可抗力的定性
在合同中约定“不可抗力”条款是合同当事人对情势变更原则（大陆法系）或合同落空原则（英美法系）的一种主动适用[1]。现以1999版FIDIC银皮书《FIDIC设计采购施工(EPC)交钥匙工程合同条件》为例进行分析，根据FIDIC银皮书第19.1条款规定：
“不可抗力”系指某种特殊的事件或情况：
（a）一方无法控制的；
（b）该方在签订合同前，不能对之进行合理防备的；
（c）发生后，该方不能合理避免或克服的；
（d）不能主要归因于他方的。
“不可抗力”是一个大陆法的概念，肇始于罗马法，又称“逃避条款”，通常法律对此有明文规定。FIDIC对“不可抗力”的广义定性是指“不可预见、不能避免、不能克服”的意外情况，它的出现导致不能履行或不能如期履行合同，合同方可以主张免除合约义务或者推迟履行合同。
根据国际工程的一般实践，此次新冠病毒疫情作为一种突发的异常事件，医学界尚无绝对有效的方法可以阻止病毒传播，属于人类“不可预见、不能避免、不能克服”的事件，符合法律规定的不可抗力的特征，原则上应认定为国际工程承包合同下的不可抗力事件。因此，基于新冠疫情被认定为“国际关注的突发公共卫生事件”，如果项目所在国政府颁布任何关于限制中国员工入境的禁令或其他对项目执行造成影响的管制措施，承包商应有权就因疫情影响而迟延或不能正常履约主张部分或全部免责。需要注意的是，因不可抗力部分或全部免除责任，主要指的是免除违约责任，且免责范围与程度应与不可抗力的影响相适应。因不可抗力导致的损失如何分担，需最终以合同约定或法律规定为基础。
2.不可抗力条款的免责性质不可一概而论
尽管本次疫情符合FIDIC对不可抗力定义的特征，但在国际工程实践中，能否天然地认定为不可抗力事件及是否免责尚不可一概而论。
首先，疫情能否构成“不可抗力”，只能具体合同具体分析。承包商应首先审查合同是否约定了不可抗力条款，是否具体定义了不可抗力事件，是否将瘟疫或传染病等类似情形纳入不可抗力事件的范围。如果合同中并没有能够判定本次疫情事件性质的条款，则需要根据适用法的规定进一步判断疫情事件的性质。适用法的不同可能会导致作出不同的法律性质判定。例如，在英国法下并没有针对不可抗力的成文法规定，（合同有约定可依据合同），只有适用“合同受阻”的原则。
其次，在分析具体合同中的相关条款和规定时，不宜孤立地只看“不可抗力”条款，而要结合整份合同、以及不可抗力事件对项目影响的情况进行全盘分析，例如合同签订时当事人的预期、疫情与合同不能履行是否具有因果关系、疫情及其防控措施对合同履行的影响程度、合同缔约方是否自身有过错等，不可简单地一概而论。因此，承包商主张不可抗力的关键在于，能否证明不可抗力的客观事件与合同履行之间的因果关系，该认定可能较为复杂却至关重要。若不存在直接因果关系，则不适用于不可抗力。因此，只有证明本次疫情实质性地影响到合同目的的实现、导致合同不能履行的情况下，可构成“不可抗力”事件，是否可以免责仍需根据双方合同目的、合同履行情况进行严格确认，免责范围与程度也应与不可抗力的影响相适应。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆例如，在美国法律下，在决定不可抗力事件能否免除合同责任时，美国法院会根据自由裁量权，对遭受不可抗力事件一方的具体影响进行个案分析后进行判定。
从国际工程实践来看，如果只是因为疫情间接导致工程成本有所增加，尚未达到阻碍合同履行的，则较难主张通过不可抗力索赔，但仍可根据合同具体约定以法律变更、市场价格波动等理由要求价格调整，或适用“情势变更”制度[1]，通过司法程序请求变更或解除合同。此外，在同一个工程项目中，即使承包商的供货商有权向其主张不可抗力免责，但是承包商不一定天然地有权向业主方主张不可抗力免责（参考FIDIC银皮书第19.5款“不可抗力影响分包商”）。例如，如果承包商的某个来自疫区的分包单位遭受疫情的严重影响，无法派遣人员复工，则分包商可以向总包方主张不可抗力免责，但如果总包方向业主方主张不可抗力免责，则业主有可能以承包商可在项目所在地或者其他受疫情影响较小的地区寻找可替代分包单位为由，认定该事件未导致承包商不能履约，或者认定该事件仅影响分包商而未实际对承包商履约造成影响，进而否决承包商的不可抗力主张。
因此，尽管疫情在形式上符合“不能预见、不能避免、不能克服”的三大特征，也并不意味着承包商一定有权主张不可抗力免责。证明不可抗力的客观事件对主张不可抗力免责一方造成的直接和实质性影响，或成为不可抗力索赔中的难点之一，这将对承包商的索赔和举证能力带来挑战。
二、新冠病毒疫情对国际工程合同履约的影响
在疫情影响下，部分承包商已无法履行或无法按期履行国际贸易合同，且在执行项目工期延误、费用增加已是不可避免的客观事实，疫情对国际工程项目的影响主要概括以下几个方面。
1.人员派遣受阻及入境限制。项目所在国政府可能对中国籍员工、劳工采取入境限制措施，办理签证及工作许可的难度可能增大。即使可以入境，也将受到更为严格的医学检查或需要一段时间隔离，因项目人员派遣受阻，将影响施工队伍的组织及实施进度。此外，由于无法与项目相关方直接进行沟通协调，进而影响项目工作的总体推进。
2.入港船舶检验检疫及管制。项目所在国海关可能对中国出口的设备、材料进行更为严格的卫生检疫措施，影响能否顺利入关以及清关的进度和费用。例如据越南海关要求，从中国进口的货物需经过约14天的新型肺炎病毒检疫后方可报关进口至越南。
3.境内设备制造延迟。因疫情影响，大部分企业陷入生产停滞，中国境内设备厂家可能无法全面复工复产，造成设备制造进度延误，甚至不排除有些供应商恰逢疫情影响而陷于经营困难或破产，导致无法供货。
4.业主终止合同及索赔可能。若中国承包商境外项目因疫情而遭受严重影响或延误，或者因承包商员工或劳工无法进入项目所在国，导致工程建设长时间暂停或实质上不可行，不排除项目业主主张终止合同或索赔的可能。
三、疫情对项目影响的应对建议及对策
1.承包商应积极争取认定新冠病毒疫情为不可抗力
根据国际工程实践，如果不可抗力事件确实妨碍了承包商履行合同规定的任何义务，并使其遭受延误和（或）招致额外费用，承包商可以根据合同的规定要求延长工期或索赔费用[3]。在进行不可抗力免责主张时，遭受不可抗力的一方有举证责任。
目前，中国国际贸易促进委员会、机电商会等多家机构可向承包商开具有关本次疫情作为不可抗力的事实性证明，建议中国承包商及相关企业在确定因疫情可能延期履约时，应积极向相关机构申请不可抗力认定书，并在察觉阻碍或可能阻碍其履行合同义务的不可抗力事件发生后14天内，向业主发送‘不可抗力通知’，说明本次疫情情况、疫情对项目及企业生产经营的影响、以及导致无法按约履行的情况，同时附上政府官方事实性证明文件，如与疫情影响相关的官方通知、管制措施和公告，包括中国境内及项目所在国。通知合同相对方和提供证明是当事人减免责任、减小损失的重要条件。
2.承包商应及时发出索赔通知并在规定期限内提交索赔报告
承包商索赔成功的一个前提条件是：承包商应按合同规定的时间期限向业主方发出索赔意向通知，提出延长工期或增加费用的主张。根据FIDIC合同条款规定，承包商应在觉察或应该觉察引起索赔的事件或情况发生后的28天内，向业主发出索赔通知。如果承包商未在规定的28天时限内发出索赔的书面通知，则会丧失其合法权益，该时限效力非常严格，对于承包商的索赔是一个致命性条款。
索赔通知内容应包括但不限于：本通知发出所依据的合同条款、不可抗力事件的描述、该事件正在或预计造成的影响、以及工期延误或相关额外开支的描述，通知中还应说明己方为减少损失所做的一切努力和采取的措施。索赔通知不能由不可抗力通知所替代，即不可抗力通知不具备索赔通知的法律效果。索赔通知发出后，承包商还应在规定时限内（FIDIC银皮书规定为索赔事件发生后42天内或经业主批准的其他时间内）提交索赔详细报告。
索赔并非一件简单的工作，成功索赔更非易事，能否索赔成功更取决于同期索赔证据的准确性和完整性，如果在无法完全举证的情况下，承包商的索赔主张将受到质疑并遭到业主否决。因此，建议承包商应加强其合同及文档管理，注意搜集和固定证据。
3.尽合理努力履行不可抗力减损义务
减损义务是不可抗力情形下承包商的重要义务，若履行不当，可能遭遇业主的索赔和反索赔。根据FIDIC银皮书19.3条：“每方都应始终尽所有合理的努力，以使不可抗力对履行合同造成的任何延误减至最小。”。如果承包商未能采取合理措施减少不可抗力造成的损失，则无权就损失扩大的部分提起免责或索赔主张。因此，承包商不管是出于对业主的善意还是对合同的严格履行，都应当努力采取措施尽可能减少不可抗力事件造成的影响和损失，包括但不限于寻求采取替代供货方案、组织其他施工企业继续工程建设等措施，同时做好同期记录。
4.加强与境外相关方的密切沟通
通过各种方式加强与境外相关方的沟通，考虑替代性的救济渠道，寻求双方认可的解决方案。尤其应积极采取各种措施，减少损失的进一步扩大，使对方感受到承包商的各种努力。建议中国承包商将相关信息与业主方充分沟通和共享，避免因信息不对称导致境外项目业主对疫情的过分担忧。
此外，与业主的积极沟通也可促使其协助解决政府层面的限制措施问题。还可以借助中国在当地使领馆的力量争取获得支持和良好的外部环境，通过使领馆在政府层面的沟通，尽可能消除工程所在国政府和合作方的顾虑。
5.加强承包商的项目管理和风险应对能力
面对新冠疫情，承包商应与业主一同努力开展防疫措施，保障项目现场和人员安全为前提，详细掌握承包商、分包商、供应商人员入境和进入现场的时间以及健康状况，加强卫生防疫措施，避免项目的直接损失，稳步有序的推进项目。对于中国境内设备制造方面，应及时了解境内供应商的生产能力和物流状况，做好替代方案的应对预案。
四、结束语
凡事都要居安思危，方能长久发展！项目管理和风险防控同理，是贯穿于项目生命周期的核心要素。面对新冠病毒疫情这一突如其来的“黑天鹅”事件给中国企业带来的合同履约困难，合同当事人应审慎客观的评估合同履行情况以及对各方可能造成的影响，并理性应对，善于利用合同条款通过有效的法律途径，积极采取合理措施维护自身权益，同时也应当依法依约承担有效的减损义务，妥善化解合约纠纷。
参考文献
[1]符亚均. 论合同法情势变更原则的认定与适用[J]. 法制与社会, 2019(3).
[2]王海侠, 黄齐东. 国际工程承包商应对不可抗力风险的策略与实务[J]. 河海大学学报, 2005(3): 10.
[3]国际咨询工程师联合会《FIDIC设计采购施工(EPC)交钥匙工程合同条件》
论文作者:魏宁
论文发表刊物:《工程管理前沿》2020年第3期
论文发表时间:2020/4/22
标签：不可抗力论文; 承包商论文; 疫情论文; 合同论文; 事件论文; 项目论文; 业主论文; 《工程管理前沿》2020年第3期论文;