论商标侵权的判断标准——兼论《中华人民共和国商标法》第52条的修改，本文主要内容关键词为：商标法论文,中华人民共和国论文,商标论文,标准论文,兼论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
商标侵权的判断标准是商标法最重要的内容，它集中体现了商标权的保护水平，反映了我们对商标本质的理解。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）以商标标识和使用的商品或服务是否相同或近似作为商标侵权的评判标准。由于该项判断标准违背了商标法原理，因此，导致对商标纠纷的处理不公，并且与商标立法的国际趋势背道而驰。当下，《商标法》的第三次修订工作已经全面展开，然而遗憾的是，在全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会于2007年8月30日公布的“商标法修改草稿”和于2009年6月6日公布的“商标法送审稿草稿”中，都没有修改商标侵权判断标准，没有采纳商标混淆理论。有鉴于此，笔者试图从理论和实践两个方面剖析我国现行商标侵权判断标准的缺陷，并提出修法建议，以期对《商标法》的修订有所助益。
一、我国商标侵权判断标准的缺陷
当下，我国商标侵权的判断标准存在诸多缺陷，在实践中已成为公平处理个案的障碍，成为“垃圾商标”泛滥成灾的幕后推手，这些缺陷主要表现在以下几个方面。
（一）现行商标侵权的判断标准导致对商标侵权纠纷的处理结果不公
《商标法》第52条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的……”该条规定集中体现了我国商标侵权的判断标准：它强调对注册商标专用权的保护，并且仅仅以原、被告两者的商标标识和所使用的商品是否相同或近似为商标侵权的评判标准，根本不顾及原告对自己注册商标的使用情况。
按照该项侵权标准，只要被告未经许可使用了原告的注册商标，不管该注册商标是否通过使用而获得了一定的声誉，都会判定构成侵权，且可能要承担高额的损害赔偿费用。例如，在“‘家家’商标侵权案”① 中，原告取得“家家”注册商标后从未使用过，被告使用“家家酒”名称上市。法院认定被告侵犯原告的商标权，除应停止侵权外，还需赔偿侵权期间凭自己诚实劳动所获得的800余万元的利润。在“‘红河红’商标侵权案”② 中，广东省佛山市中级人民法院一审判决认定，云南省红河光明股份有限公司以“红河红”作为其啤酒商标侵害了山东省济南市红河饮料制剂经营部的“红河”商标，于是判令被告赔偿原告人民币1000万元，而实际上原告从未生产过啤酒，更未在啤酒上使用“红河”商标。有些法院甚至还认为，即使连续3年停止使用而应被撤销的注册商标，在被行政机关撤销之前还应当获得保护。③ 学术界也有人认为，这种未使用的注册商标是形式意义上的商标，原告就其注册商标所享有的权利为形式意义上的商标权，形式意义上的商标在未经法定程序撤销之前仍为有效注册商标，应当受到法律保护，商标权人仍然享有排除侵害请求权、防止侵害请求权、以“合理开支”为内容的损害赔偿请求权、不当得利请求权。④ 这种借保护“注册商标专用权”之名，行对诚实经营者敲诈勒索之实，要求“侵权人”“赔偿”其诚实经营所获得的利润的做法，完全违背了法律所追求的公平与正义原则。
（二）现行商标侵权的判断标准导致“垃圾商标”注册泛滥成灾
由于我国商标注册不需以商标的实际使用为前提，且未使用的注册商标照样可以获得保护，因此，许多精明的商人将商标注册作为圈占商标的手段，以注册商标被侵权为由起诉诚实的商标使用者，从而像“‘家家’商标侵权案”和“‘红河红’商标侵权案”一样获得高额赔偿。在这种暴利的驱动下，社会上出现了大量注册“垃圾商标”的现象，即注册商标的目的不在于自己实际使用，而在于阻碍他人使用以获得高价转让费，或者等待他人侵权以获得高额赔偿费，这种注册商标只会浪费社会资源而不会产生任何效益。“垃圾商标”已经严重地威胁到正常的商标注册秩序：一方面导致大量注册商标资源闲置与浪费，⑤ 而真正需要使用商标的人却因为“垃圾商标”的阻碍而不能注册且不能使用；另一方面，大量的“垃圾商标”耗费了宝贵的商标审查资源，使我国商标注册的效率低到让人难以置信的程度，最顺利的商标注册也需要近3年时间。如果我们不彻底改变商标权的保护模式，仍然以商标标识和所使用的商品是否相同或者近似作为商标侵权的评判标准，那么注册“垃圾商标”的现象将愈演愈烈，诚实经营者将更难注册商标，商标审查效率也将更低，这绝非杞人忧天。
（三）现行商标侵权的判断标准是逼迫“法官造法”的重要因素
当下，我国司法界已逐渐认识到现行商标侵权判断标准的缺陷，并尝试在司法解释中根据商标混淆理论来改良现行的商标侵权判断标准。例如，最高人民法院在解释商标侵权判断标准时对《商标法》第52条中的“商标相同”、“商标近似”、“类似商品”、“类似服务”等的认定，都将是否容易使相关公众产生混淆作为最重要的参考因素。⑥ 北京市高级人民法院在解答“如何判断商品与服务是否类似”时明确指出：“足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件……仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似，在商标近似判断中应当对是否足以造成相关公众的混淆、误认进行认定”。⑦ 严格来说，这些解答存在严重的逻辑问题。原因在于：在相同或类似商品或服务上使用相同或近似的商标，可能而非必然导致消费者发生混淆。以可能导致混淆作为认定“商标近似”、“类似商品”、“类似服务”的参考因素，缩小了后者的范围，甚至将本应认定为“近似商标”的情形也作为不近似商标看待。例如，韩国现代汽车商标标识与日本本田汽车的商标标识毫无疑问是近似商标，但由于两家企业的广告作用，消费者能清楚地作出区分。而按司法解释认定，两者不应当认定为近似商标。这显然是颠倒黑白的认定结果，不可能让公众信服。虽然司法解释存在“逻辑上的不足”，⑧ 但它比现行商标侵权判断标准更符合商标法的基本原理。
改良意味着非根本性突破，意味着改革不彻底，商标侵权判断标准的改良运动也概莫能外。对于在相同商品上使用相同商标的行为，改良行为显然鞭长莫及。有些法院为了实现个案公平，不得已只能用混淆可能性标准完全取代“符号保护”模式。例如，在“‘老坛子’商标案”⑨ 中，原告陈永祥注册了“老坛子”图文商标，被告成都统一企业食品有限公司在原告申请商标注册之前已经使用“老坛子”图文商标，并作了大量广告宣传，原告注册的商标与被告实际使用的商标基本相同。原告注册商标后直到二审判决时都没有将该商标投入实际使用。重庆市高级人民法院判定，被告虽在相同的酸菜商品上使用与原告相似的商标，但尚不足以使一般消费者对商品来源产生混淆，因此不构成对原告陈永祥的“老坛子”商标专用权的侵犯。从《商标法》的规定看，该案的判决是个“错案”判决，因为被告未经商标权人同意，将基本相同的商标使用在相同的商品上，完全符合“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”，理应构成侵权。但从法理上看，该案的判决无疑又是非常正确的。因为原告仅仅注册了“老坛子”商标，没有将该商标投入实际使用，消费者根本就没有机会从原告处接触到该商标，不可能将该商标与原告联系起来，更无商誉可言。被告在原告注册之前已经将该商标投入实际使用，并进行了大量的广告宣传，消费者逐渐将该商标视为被告所提供商品的区别标志。由于消费者只可能将该商标与被告相联系，而不会与原告相联系，因此，根本无商标混淆可能性可言。被告的商标使用行为，既不会误导消费者认为是原告提供的商品，也不会利用原告在该商标上凝聚的商誉，自然不应被认定构成商标侵权。
虽然用商标混淆理论改良或取代现行商标侵权判断标准更符合商标法的原理，使案件的处理结果更加公平合理，但这种作法明显逾越了司法的限度，有“知识产权法官造法”⑩ 之嫌，并为某些人攻击司法不公提供了把柄。不过，这种现象的出现也足以反映出现行商标法“符号保护”模式已完全脱离了我国现实，成为实现司法公正的严重障碍，必须尽快进行彻底的改革。
二、商标侵权判断标准的法理解读
我国商标侵权的判断标准不仅在实践中行不通，而且也背离了商标法的基本原理，与商标的结构、商标的功能和商标法的立法宗旨相冲突，因此应当进行修改。
（一）我国现行商标侵权判断标准违背了商标结构之基本原理
商标是经营者用来标识其提供的商品或服务，并使该商品或服务区别于其他经营者提供的商品或服务的标志。(11) 商标由三要素构成：（1）商标标识，即文字、姓名、符号或图案或其组合；（2）商品或服务类型，即该符号被商品或服务的生产商或销售商作为商标而被实际使用；（3）识别功能，即标识销售商的产品并将其与其他人生产或销售的商品区别开来。(12) 商标的这三个要素是统一的有机体，缺少任何一部分都不能构成商标。(13) 缺少有形的符号标识或者商标使用的类型，商标所具有的功能无以体现，缺乏区别来源的功能，有形的符号标识和商品使用类型都丧失了存在的意义。
从商标的结构分析可以看出，商标不是仅由商标标识和商品服务类别构成的，而是由商标标识、商标服务类别以及商标的识别功能共同构成的统一体，保护商标权不是为了保护商标标识，而是为了保护商标标识与产品来源或经营者信誉之间的关系。严格来说，商标权人对商标标识本身并不享有任何权利，因为脱离了商标的商品类别和商标的识别功能，商标的标识就不再是真正的“商标”，也就无所谓“商标权”了。《商标法》第52条规定“未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的……”显然这里所说的“相同或者近似的商标”都是指商标标识。虽然《商标法》用商标来表示商标标识，但如果在保护商标时不坚持商标是指商标标识与产品的来源地或其信誉之间的内在关系，而仅仅保护商标标识本身，那么将背离商标的基本结构，让商标法蜕化为“符号崇拜”的法律。(14)
（二）商标的基本功能决定应以混淆的可能性作为商标侵权判断标准
商标的功能决定了商标权保护的方式和内容。一般认为，商标从理论上讲具有以下功能：指示商品来源功能、保证商品质量功能和投资（广告）功能，(15) 其中指示商品来源功能是商标最核心最基础的功能。对消费者来说，他们之所以关心商品的提供者，是因为他们非常关注商品的质量。(16) 在大多数情况下，消费者在购买之前几乎不可能对产品的质量作出检验或进行测试，只能凭感觉相信它具有一定的质量水平，这种感觉在很大程度上依赖于自己以往的亲身体验或他人的消费经历，而在这些经历中包含的产品质量等信息最终都集中体现在商标上，商标就成了产品质量等相关信息的代名词，成为商标权人商业信誉的象征。“商标是他（商标权人）最可信的图章，商标权人通过它来保证附着该商标的商品，它传递着商标权人或好或坏的名声……名声就像脸一样，是其拥有者及其信誉的象征”。(17) 商标在消费者心目中代表了特定商品或服务的质量，并保证它们能达到消费者所期望的水平，商标的这种功能被称为质量保证功能。商标保证商品质量的功能使得商标成为消费者购物的向导，商标指示商品来源的功能使得商标成为经营者推销商品的无声推销员。
商标的指示来源功能和质量保证功能，决定了商标成为市场经济正常运行基础性符号的角色。用商标来指代特定经营者提供的特定产品，就像使用姓名而非对人的描述来指称个人一样，极大地减少了交流成本，节约了消费者的搜索成本，提高了市场效率。(18) 商标作为经济生活的基础符号，其功能的发挥需要以消费者过去的经验能够为其辨别商品或服务质量所用为前提。换言之，一方面需要确保商标的来源指示功能，防止他人假冒或仿冒，从而误导、欺骗消费者；另一方面，商标必须保证商品质量的恒定。只有当商品上的商标不会误导、欺骗消费者，他们才可能将商标作为识别商品来源的标识；只有保持品质不变，消费者才能放心地认为他已不需再去调查即将购买的品牌特征。然而，商标权人之所以愿意保证商品质量持续稳定，是因为他对商标所作的投资以及维持商品品质持续稳定的努力都能得到回报，即商标所代表的商誉不会被其他经营者冒用或盗用。因此，商标保证商品质量的功能，是以商标指示商品来源功能为基础的，而让商标发挥功能的关键就在于保障商标指示商品来源的功能。
保障商标指示商品来源的功能，就在于防止侵权者通过使用他人的商标而将自己的商品伪装成他人的产品，欺骗公众从而侵占商标权人的商誉。(19) 因此，评判是否构成商标侵权，关键在于是否可能导致消费者对商品来源发生混淆。正如美国汉德法官所言：“救济永远取决于这种观念，即任何人不得误导公众认为其产品是原告的，除非原告证明该行为将有可能导致这种结果，否则不能获得救济”。(20)
商标的功能决定了商标的保护模式。我国现行商标法以双方使用的商标标识和商品类别是否相同或者类似作为侵权的评判标准，显然没有反映商标的核心功能，也没有考虑到要保护商标的核心功能。商标的核心功能决定了应当以是否可能导致消费者对商品来源发生混淆作为侵权的评判标准。
（三）商标法的立法宗旨奠定混淆理论在商标侵权判断标准中的基础地位
商标法的价值定位是商标法的精神和灵魂，所有具体制度都围绕它而展开，都是其具体体现。任何违背商标法价值定位的规定都应当被修正或废弃，商标侵权判断标准也不例外。
我国商标法的价值定位是“加强商标管理”、“保护商标专用权”和“维护消费者利益”。(21) 这种价值定位源于1982年颁布的《商标法》，具有浓厚的计划经济色彩，已与我国鼓励市场竞争的经济政策不相符合。商标法作为市场经济的法律基石之一，以维护消费者的利益和经营者的利益为最终关怀，以维护市场公平竞争为重要目标，因此，应将其定位为“维护消费者利益”、“保护商标权人利益”和“维护市场公平竞争”。(22)
在商标法的价值定位中，应当将“维护消费者利益”作为第一位的价值目标。商标权人注册商标的目的就是为了让消费者使用，让商标成为消费者识别购物的向导，消费者因此成为商标的直接使用者、商标意义的确定者和商标价值的决定者。标识能否成为商标取决于消费者是否将其视为识别商品来源的符号，商标价值的大小取决于消费者对商标的知悉程度和认同水平。正因为如此，商标由于消费者的作用而变得有价值。(23) 有学者认为，不管商业标识对其所有人而言多么有价值，它在事实上都不是由其所有人独立“创造”的，更不可能由他“所有”，商标的含义和形象，不在于其所有人的诠释，而在于消费者的解读，社会公众才是商标的缔造者。(24) 由于商标的核心价值在于让消费者借以识别商标权人提供的商品，因此，商标法的根本目的在于防止侵权者通过使用他人的商标而将自己的商品伪装成他人的产品欺骗公众，(25) 维护消费者的利益也就成为商标法追求的目标之一。正如美国国会一再重申的那样：“保护社会公众，使其确信在购买他熟知商标的商品时，他获得的产品正是他所想要得到的产品，这是美国商标法——兰哈姆法的基本目标之一。(26)
商标作为企业最重要的无形资产之一，它通过提高产品的销售量和市场份额、占据产品价格优势以提高边际利润、利用品牌延伸以降低新产品促销成本三个方面体现经济价值。(27) 但商标之所以成为无形资产，不是因为它获准注册，而是因为它所代表的商誉，后者赋予商标市场以吸引力，从而点石成金，让一个普通的符号跃升为企业最重要的资产。商标注册仅仅是将商标所蕴含的商业价值披上法律保护的外衣，它本身并不增加商标的市场吸引力。从保护商标权人利益的角度看，需要保护的仍然是商标标识本身所代表的信息、所体现的商业信誉。要保护商标所代表的信息和商业信誉，就应当防止消费者对商品或服务发生混淆。因此，将是否可能导致消费者发生混淆作为是否侵犯商标权的判断标准，既符合“维护消费者利益”的价值取向，也契合保护商标权人利益的立法宗旨。
在市场竞争中，商标成为商品分配不可替代的服务工具，(28) 成为垄断顾客的合法权利。(29) 商标权作为一种排他性权利，具有无限扩张的本性。为了维护公平竞争的市场秩序，增进民众福祉，需要适当地限制商标权。通过预留足够的商业竞争空间以营造公平合理的经营环境，实现商标权人与其竞争者之利益平衡。如果将商标权人的“权利”扩张到超出商标本质的范围，将不正当地限制企业经营者对该商标标识的使用行为，从而限制其他竞争者的活动范围，可能损害市场的竞争机能，遏制市场经济的发展，扭曲、阻挠市场的正常运作，消费者的利益也将因此而受到损害。因此，我国商标法以使用的商标标识和商品类型是否相同或近似作为商标侵权的判断标准，偏离了商标法维护市场公平竞争的价值取向，应当重新做出调整。
三、商标侵权判断标准的国际发展趋势
当下，知识产权保护的国际化是大势所趋，尤其是在《TRIPs协定》签署之后，知识产权保护的立法一体化表现得尤为突出。知识产权立法的一体化，意味着知识产权保护的基本原则与标准在全球范围内的普适性。(30) 《TRIPs协定》以及绝大多数国家的商标法都明确规定，以是否可能导致消费者发生混淆作为商标侵权的判断标准。从我国商标法顺应国际化的趋势、遵守《TRIPs协定》所规定的国际义务的角度看，我国对商标侵权的判断标准亦应作相应的修改。
（一）美国的商权侵权判断标准
美国国会在制定《兰哈姆法》时明确指出防止消费者混淆是其主要的立法目的。(31) 在这种立法思想的指导下，《兰哈姆法》第2条、第32条、第43条将导致消费者混淆、误认或欺骗，作为驳回商标注册申请或构成商标侵权的事由。例如，《兰哈姆法》第43条规定：“（a）民事诉讼。（1）任何在商业上使用任何文字、词组、姓名、符号或图形及其组合，或使用任何虚假的来源标记、虚假或误导的事实描述、虚假或误导的事实陈述，于商品、服务或商品容器上的人，只要：（A）可能造成他／她与他人之间存在从属、联系或联合关系，或者其商品、服务或商业行为来源于他人或获得他人支持或赞助的混淆、误解或者欺骗；或者……”美国第三巡回法院也明确指出：“原告要根据《兰哈姆法》证明商标侵权或不正当竞争，他必须证明（被告）使用该商标来标识商品或服务可能导致混淆”。(32)
美国商标法以消费者可能发生混淆作为商标侵权的判断标准，是以1946年的《兰哈姆法》为基础，经过1962年修订和1988年修订而逐步扩张和完善的。1946年的《兰哈姆法》第43条规定，原告在商标侵权诉讼中必须证明被告的商标使用行为“有导致消费者对该产品来源发生误导、混淆或欺诈的可能”。由于该条中明确使用了“消费者”这个词，法院在判断是否存在混淆的可能性时，以实际的购买者是否由于误认为使用了侵权商标的商品来源于原告而购买该产品为标准，强调的是实际的消费者，关注的是实际购买时发生的混淆。(33) 美国在1962年修改《兰哈姆法》时，删除了第43条“可能导致消费者混淆、误解或者欺骗”中的“消费者”一词。美国参议院对此所作的解释是：“因为该规定实际上既包括实际的消费者，也包括潜在的消费者，为了避免对法条中该用语的误解，删除‘消费者’这个词”。(34) 《兰哈姆法》的这种修正，为售前混淆和售后混淆获得法院认可铺平了道路。1946年的《兰哈姆法》规定应当以对产品的“来源”产生混淆作为诉讼的前提，(35) 1962年修订《兰哈姆法》时删除了“来源”之表述，一些法院由此推断商标混淆的类型，已经从来源混淆扩大到了从属、赞助或联系等经济联系上的混淆。(36) 为了进一步明确商标混淆包括直接混淆和间接混淆，美国在1988年再次修订《兰哈姆法》第43条时，明确规定混淆包括有关来源的“从属、联系或联合关系”的混淆以及有关产品的“来源、赞助或支持”的混淆。(37)
从《兰哈姆法》第43条的规定可以看出，美国是以消费者发生混淆作为商标侵权的判断标准，当然这里的消费者既包括实际的消费者；也包括潜在的消费者；这里所谓的混淆既包括传统的购买时混淆，也包括售前混淆和售后混淆，既包括了对商品来源发生混淆的直接混淆，也包括间接混淆，即消费者对经营者之间经济上的联系所发生的混淆。
（二）欧盟的商标侵权判断标准
《欧共体商标条例》(38) 引言第7段规定：“鉴于保护欧共体商标尤其在于保障商标作为来源的指示……商标混淆的可能性构成了商标获得保护的特别条件”。从这段规定可以看出，商标混淆的可能性成为欧共体商标法中商标侵权的判断标准。
在具体规定上，《欧共体商标条例》第8条第1款、第9条第1款都明确规定，除了在相同商品或服务上使用相同商标的情形推定为存在混淆外，在相同或类似商品上使用相同或近似商标时，除非存在混淆的可能，否则不应驳回商标注册申请，或者不应当认定构成商标侵权。例如，《欧共体商标条例》第9条第1款规定：“共同体商标应赋予商标所有人以下专用权。商标所有人有权禁止任何第三方未经许可在贸易过程中：（a）将任何与共同体商标相同的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务相同的商品或服务上；（b）将任何与共同体商标相同或近似的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务相同或类似的商品或服务上，如果由于该使用行为可能导致公众产生混淆的可能；这种混淆的可能性包括该标志与该商标联系的可能性”。
对于原被告之间使用商标标识和商品的相似性问题，欧洲法院多次宣称这是可以接受的，只要它不会造成混淆。(39) 另外，对于《欧共体商标条例》第9条第1款中的“联系的可能性”，欧盟法院认为，它并不是用来取代“混淆的可能性”，而是用来界定混淆可能性的范围，并且仅仅有“联系的可能性”还不足以判定构成商标侵权，必须强调公众可能相信该产品或服务来源于同一个经营者或来源于具有经济联系的经营者，才可能构成商标侵权。(40) 只要公众相信该商品或服务处于在先商标权人的控制之下，或者得到了在先商标权人的授权，就足以认定存在间接混淆。因此，“联系的可能性”指的是经济上联系的可能性，相当于美国商标法理论上的间接混淆。
虽然欧盟商标法对商标侵权规定的判断标准与《兰哈姆法》规定的判断标准不尽相同，但两者在本质上并没有差别，都是以商标混淆的可能性作为侵权判断的标准，其中的商标混淆包括直接混淆和间接混淆。
（三）国际条约中的商标侵权判断标准
以商标混淆的可能性作为商标侵权的判断标准已经得到许多国际组织和国际条约的明确承认。例如，世界知识产权组织拟定的《世界知识产权组织关于反不正当竞争保护的示范规定》第2条规定：“（1）凡在工商业活动中对他人企业或其活动、尤其对此种企业所提供的产品或服务造成或可能造成混淆的行为或做法，应构成不正当竞争的行为。（2）下列内容尤其可能被造成混淆：（i）商标，无论注册与否……”(41) 再如，《TRIPs协定》第16条第1款规定：“注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能”。根据该款的规定，可能导致消费者发生混淆是构成商标侵权的关键。即便在相同的商品上使用相同的商标标识，也仅仅是推定存在混淆的可能性。这意味着即便在相同的商品上使用相同的商标标识，只要被告能够证明其使用行为不会有导致消费者发生混淆的可能性，就不构成商标侵权。
（四）我国商标侵权判断标准与国际标准之间的差异
我国商标法以使用的商标（标识）和商品是否相同或近似作为商标侵权的判断标准，而国际通行的做法是以是否可能导致消费者发生混淆作为商标侵权的判断标准，两者之间至少存在以下实质性的差别：
第一，我国的商标保护模式重形式而轻内涵。我国的商标侵权判断标准强调商标的外在形式，关注的是对纸面上商标的保护。因为在判断是否构成商标侵权时，是将被告实际使用的商标标识与商标权人注册的商标标识相对比，将被告使用的商品与核定使用的商品类型相对比，相同或近似则构成侵权，反之则不构成侵权。这种侵权判定模式完全可以忽略商标在现实生活中的运行状况，完全不考虑作为商标实际使用者的消费者之印象。国际标准更强调商标的内涵，注重被告的使用行为是否可能导致消费者发生混淆，因而不正当利用原告在商标上的商业信誉。国际标准也更关照现实生活，更注重商标的实际效果，更强调消费者的感受。
第二，我国的商标侵权判断标准存在认定逻辑颠倒、目的与手段倒置的问题。即便考虑到司法机关通过司法解释将我国商标侵权判断标准作了修改，修改后的商标侵权判断标准仍然存在严重的逻辑问题：其他国家是将商标和商标使用的商品或服务是否相同或近似作为判断是否存在混淆可能性的条件；而我国则是将是否存在混淆的可能性作为商标标识是否近似、商品或服务是否类似的判断标准。
由于我国商标侵权判断标准与国际标准之间存在实质性的区别，并且我国现行商标侵权判断标准在实践上有害、在理论上难以自圆其说，因此有必要对其进行修改。更为重要的是，我国作为世界贸易组织的成员，有义务使《商标法》达到《TRIPs协定》规定的保护水平和要求。我国现行商标侵权判断标准明显背离了《TRIPs协定》对商标侵权判断标准的具体规定和立法精神，因此必须修正！
四、修正我国商标侵权判断标准的设想
我国商标侵权判断标准源于1982年《商标法》的规定，1993年和2001年两次修订《商标法》都没有对该标准作实质性的修改。(42) 这两次修订在很大程度上都是受到外来压力的影响，而不是基于自身国情的制度选择结果。当下对《商标法》进行的第三次修订与前两次不同，没有外来压力，而是贯彻落实2008年6月国务院颁布的《国家知识产权战略纲要》之主动行为，其目标在于确保商标法既符合中国国情，又达到国际水平。(43) 因此，对《商标法》进行第三次修订应当清理不符合我国社会经济发展要求的规定，改革不符合商标法基本原理、背离商标法发展趋势的制度。我国的商标侵权判断标准在实践中有害，在理论上站不住脚，与国际发展趋势相背离，理应做出修正。我国应大胆地采纳国际通行的、符合商标法原理的商标混淆理论，以消费者发生混淆的可能性作为商标侵权的判断标准。因此，笔者建议在第三次修订《商标法》时，应对《商标法》第52条作如下修改：
“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的标识，导致公众产生混淆的可能，这种混淆的可能性包括了该标志与该商标联系的可能性……”
与此相对应，对驳回商标注册申请事由也应当作出相应的调整，将《商标法》第28条修改为：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似，导致公众产生混淆的可能，这种混淆的可能性包括与在先商标相联系的可能性，由商标局驳回申请，不予公告”。
注释：
① 参见山西省吕梁地区中级人民法院（2002）吕民二初字第17号民事判决书，http://blog.sina.com.cn/s/blog_5056e1080100a361.html,2009－10－12。
② 参见广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第121号民事判决书，http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php?id=16959,2009－10－12。最高人民法院在再审该案的过程中，充分考虑了原告商标未实际使用的情况，结合其他案件的情况，将赔偿数额从1000万元降为2万元。参见中华人民共和国最高人民法院（2008）民提字第52号民事判决书，http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php?id=31028,2009－09－01。
③ 参见北京市海淀区人民法院（2004）海民初字第8212号民事判决书，http://vip.chinalawinfo.com/Newlaw2002/Slc/Slc.asp?db=fnl&gid=117450570,2009－10－01。
④ 参见汪泽：《未使用注册商标的民事救济与限制》，《知识产权》2006年第3期。
⑤ 在日本注册的商标中有31.8％的商标从来就没有被使用过，并且将来也不会被使用。see Masaya Suzuki.The Trademark Registration System in Japan:A Firsthand Review and Exposition.Marquette Intellectual Property Law Review,2001(5):pp.148－149.我国1995年有73.5％的注册商标因未续展而死亡，造成这一结果的主要原因是注册商标未被使用。参见杨叶璇：《试论我国商标确权效率应当如何提高》，《知识产权》2008年第3期。
⑥ 参见2002年10月12日《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条和第11条。
⑦ 《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》，http://www.chinalawedu.com/news/1200/21829/21832/21853/21868/2006/3/zh93978911191360021000-0.htm,2009－09－28。
⑧ 参见彭学龙：《论“混淆可能性”》，《法律科学》2008年第1期。
⑨ 参见重庆市高级人民法院（2005）渝高法民终字第193号民事判决书，http://www.civillaw.com.cn/jszx/elisorcase/content.asp?id=28542，2009－10－23。
⑩ 参见崔国斌：《知识产权法官造法批判》，《中国法学》2006年第1期。
(11) 参见邓宏光：《商标法的理论基础》，法律出版社2008年版，第13页。
(12) See Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition§3.1,(4th ed.2008).
(13) See Barton Beebe，The Semiotic Analysis of Trademark Law,51 UCLAL.Rev.646.(2004).
(14) 参见李琛：《商标权救济与符号圈地》，《河南社会科学》2006年第1期。
(15)(16) See W.R.Cornish,Intellectual Property:Patents,Copyright,Trade Marks and Allied Rights.612.(4th ed.Sweet & Maxwell:London,1999);613.
(17) Yale Electric Corp.v.Robertson,26 F.2d 972(2d Cir.1928).
(18) 参见［美］威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第215－217页。
(19)(25) See Amoskeag Manufacturing Company v.Spear 2 Sandf(NY)SuPer 599,605－06(1849).
(20) Bayer Co.v.United Drug Co.,272 F.Supp.505,509－10(S.D.N.Y.1921).
(21) 参见《中华人民共和国商标法》第1条。
(22) 参见郑友德、万志前：《论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护》，《法商研究》2009年第6期。
(23) See Glynn S.Lunney,Jr.,Trademark Monopolies,48 Emory L.J.367,373(1999).
(24) See Steven Wilf,“Who Authors Trademarks?”(1999) 17 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 45－46.
(26) See 79 Cong.Rec.7872(1946).
(27) See Julie Manning Magid,Anthony D.Cox,Dena S.Cox,Quantifying Brand Image:Empirical Evidence of Trademark Dilution,43 Am.Bus.L.J.9(2006).
(28) 参见黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第3页。
(29) 参见［日］富田彻男：《市场竞争中的知识产权》，廖正衡等译，商务印书馆2000年版，第13页。
(30) 参见吴汉东：《后TRIPs时代知识产权制度的变革与中国的应对方略》，《法商研究》2005年第5期。
(31) See S.Rep.No.1333,79th Cong.,2d Sess.3(1946).
(32) Checkpoint Sys.,Inc.v.Check Point Software Technologies,Inc.,269 F.3d 270,279(3d Cir.2001).
(33) See Michael J.Allen,The Scope of Confusion Actionable Under Federal Trademark Law:Who Must Be Confused and When?26 Wake Forest L.Rev.331(1991).
(34) S.Rep.No.87－2107,at 2847,2850－51(1962).
(35) See Lanham Act,Pub.L.No.79－489,60 Stat.427,437(1946).
(36) See Boston Athletic Ass'n v.Sullivan,867 F.2d 22,32(1st Cir.1989);Rodeo Collection,Ltd.v.West Seventh,812 F.2d 1215,1217(9th Cir.1987).
(37) See S.Rep.No.100－515,at 40(1988),Reprinted in 1988 U.S.C.C.A.N.5577,5603.
(38) 《欧共体商标条例》于1993年12月20日通过，1995年3月15日生效，该条例为建立统一的共同体商标奠定了法律基础。欧盟成立后，该条例以及共同体商标都继续有效。该条例与欧共体1988年通过的《协调成员国商标立法第一号指令》一样，并不取代各成员国的商标法律，但条例具有约束力并直接适用于所有成员国，因此，该条例事实上对各成员国商标法律制度产生很大的影响，欧盟各国商标法中不符合该条例的规定，几乎先后都被修改。
(39) See the European v.Economist Newspapers [1996] F.S.R.431 and [1998] F.S.R.283.
(40) See Sabel BV v.Puma AG Rudolf Dassler Sport [1997] E.C.R.I－6191；[1998] R.P.C.199.(para.18,30).
(41) 世界知识产权组织：《世界知识产权组织关于反不正当竞争保护的示范规定》，载郑成思主编：《知识产权文丛》第2卷，中国政法大学出版社1999年版，第226页。
(42) 2001年修订《商标法》时做了一点文字表述上的改动，即将原《商标法》第38条规定的“注册商标所有人”修改为现行《商标法》第52条规定的“商标注册人”。
(43) 参见吴汉东：《国际化、现代化与法典化：中国知识产权制度的发展道路》，《法商研究》2004年第3期。
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