走出困境：法律论证的认识论再思考，本文主要内容关键词为：认识论论文,困境论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、人类认识的困境
德国当代批判理性主义法哲学家汉斯·阿尔伯特用“明希豪森—三重困境”(Münchhausen—Trilemma，以下简称“明希豪森困境”)来批判启蒙时期的两个传统哲学——理性主义和经验主义。①在人类认识的发展史上，这个困境是继“休谟问题”之后困扰人类智慧的又一难题。人们发现，无论是启蒙时期的理性主义还是经验主义(两者均追求像自然科学那样的知识)都不再能够担保知识的最终的确定性(conclusive certainty)，这是怀疑主义通过对人类知识的可能性的怀疑所提出的难题。②由于怀疑论提出的问题和挑战无法被知识论解决，我们的直觉和通过内在的反思所获得的自我知识看起来也是不牢靠的。③纵观认识论发展史，人们似乎被迫在这样两幅图景之间作出选择：一幅是一头大象站在乌龟上(什么东西支撑着乌龟)，另一幅是黑格尔所说的一条首尾相接的知识巨蟒(它从哪里开始了)。④这就是认识论的困境。然而，怀疑论的出现并不是陷人类于绝境的坏事，相反为我们正视自身认识上的缺陷提供了契机。
知识的形成有赖于信念，⑤至少在可知的认识论中，人们一直重点关注的事情是：是什么使得一个信念被证成，⑥或者说是什么东西构成了好的或适当的根据、理由或者证据。⑦对于我们所拥有的意见或信念，我们必须能够做到以下几个方面才能获得确信：(1)从心理发生学意义上看，我们至少得相信自己的信念是真的。信念来自于何处？如果是经验主义者，那么他就会说是对外部观察的结果，是认识主体对外界的感觉或知觉的总和。⑧如果真是这样的话，那么认识主体的感觉就变得异常重要。虽然感觉是错误的，但是只要有确信，即使错误的信念也会在个人内心中被认为是真的信念。(2)必须具有相当的支持理由。这一点尤为重要，因为除了上述错误地认为是真的情况外，还存在碰巧知道一个实际上是真的对象的情况，由此造成经验与实在之间的裂隙，需要我们提出认知上的充分理由来给予支持。(3)使个人相信某个信念已经具备了在认知上无可指责的理由之支持，但是如果这些信念在实际生活中可能对其不利，那么其是否还会坚持这种信念？很明显，由此将引入对价值命题的考量，这本身也是认识论的主要任务。因此，认识对象是以我们怀有真的信念为基础、在有充分合理依据的前提下的一种价值考量。
二、困境的解决及其正当性
针对上述两大认识论的困境，哲学界一直致力于问题的解决。从目前来看，对“明希豪森困境”人们提出了基础论、外在基础论、融贯论以及基础融贯论等理论来予以解决。⑨
1.基础论。提出该理论的初衷就是为了解决无限回溯或循环往复的问题。立足于经验主义的基础论认为，人的感觉或知觉就是基本信念，是无须证明的，它们是一切信念或者一切知识证成的终极源泉。由于基础论的理论基础是非推论式的经验证成，所以有学者评价说，在哲学史上各种基础主义感兴趣的是逻辑的不可能性，当我们说一个人拥有的某一基本信念在逻辑上是不可错的时候，实际上就是说这一基本信念必然是真的。⑩但是基础论面临的最大挑战是：基本信念能够不以其他经验信念的证成为基础吗？虽然有哲学家认同感觉材料的不可错性，并且认为不需要任何推论过程或任何有关真理的知识作为媒介就可以被我们所认识，(11)但是感觉材料与信念之间应当作出区分。信念是对所与东西的判断，是直接经验与过去经验的类比，因而必然存在对过去经验之信念的运用。由此，基础论的基础被削弱了。
2.外在基础论。这一理论的基点是信念与真理之间存在某种关系，具体来说，就是信念与外在事实之间有一种自然主义的联系。该理论最大的问题是混淆了客观外在关系与认识的外在关系之间的区别，这恰如胡塞尔对心理主义的批判。(12)作为认识者，他们自己有时也会对是否存在这样的外在关系产生怀疑，特别是当外在关系处于其认知范围之外的时候。
3.融贯论。根据融贯论的理论，所谓的证成就是一信念体系内信念之间的相互联贯融洽的关系。依据苏珊·哈克的理解：一个信念的理由必定是一个链条。也就是说，一个序列：信念p受到信念q的支持，信念q受到信念r的支持……如此往复。如果一个信念的理由不得不是一个链条，一个序列，那么相互支持必定是一个圆圈。(13)融贯论最大的问题恰恰在于信念之间的关系：(1)信念体系之间的冲突，如上述信念p与信念r不属于同一信念体系时内部融贯的基础就荡然无存了；(2)融贯论排斥经验内容的渗入，没有任何从外在世界获取经验的要求，而这正好割裂了信念与经验之间的联系。当然，相信信念是真的，也是融贯论必须直面的问题，因为在论证中不仅包含“真”的问题，而且还包含有“正当”的问题。如果仅追求真理而放弃其正当性，那么也是无法解决价值命题所引起的冲突的。
4.基础融贯论。基础融贯论由英国哲学家苏珊·哈克提出。苏珊·哈克认为，基础融贯论既允许渗透于信念之间的相互支持，也允许经验对信念证成作出贡献；在内容上，它既不是纯粹因果的，也不是纯粹逻辑的，而是两者兼而有之；在证成的程度上不是立足于绝对的确定性，而是立足于“或多或少”地被证成。(14)苏珊·哈克的基础融贯论，是建立在外在基础论与融贯论结合的基础上的，因为她看到了如前所述的外在基础论与融贯论的本身缺失，从而着力于它们的契合以解决其中的问题。公正地说，苏珊·哈克提出的基础融贯论是解决认识论问题较好的理论之一。下面就笔者的理解，对基础融贯论作一重述。
显然基础融贯论的标准是显示真理，但这并不是说我们必须依靠真理并取得真理的保证，而是说依据被证成的信念可能为真。这主要按照两条线索来进行：(1)经验保证被认为是基本的信念为真；(2)得到真信念归纳支持的那些信念可能为真，而且被真信念演绎蕴涵的那些信念为真。因此，基础融贯论的标准实际上就是：一个信念越是被证成，就越是依赖于经验，并且在被整合到一个解释性理论中去时更好地得到其他信念的支持。由于基础论需要直接经验与过去经验的类比，因此，必然存在对过去经验之信念的运用，从而导致基础论的基础被削弱。于是苏珊·哈克把目光转向外在基础论。外在基础论将外在事实、规律等与人认识的事实、规律相混淆，这种心理主义的倾向又如何去消弭呢？苏珊·哈克的过人之处就在于她运用融贯论的优点消化了信念与外在事实之间的裂隙。虽然我们认为外在事实是可认知的，但是人的认识与客观外在事实毕竟是不同的，而且两者无论如何也不会是同一的，那么我们的信念如何能被证成呢？于是又转向信念之间的证成，一个信念能够在信念体系中获得认同，不仅意味着多数经验的支持，而且信念形成的命题之间的证成要比跨越事实与认识之间的鸿沟来得容易。苏珊·哈克就是这样转移了认识论难题的视线，通过外在与内在立场的结合摆脱了这一困境。当然，苏珊·哈克的证成标准是真信念，那么这一标准与价值命题是否存在冲突呢？
首先对事实命题与价值命题作出区分的是休谟，他主要是针对从“是”命题向“应该”命题的转化无法完成而提出的，(15)其后哲学的发展或多或少都受到其影响。为了消弭事实命题与价值命题之间的距离，美国哲学家普特南曾作了一个不错的尝试。普特南的一个基本认识是：“事实陈述和价值判断非此即彼的二分法是绝对的”这种传统看法已经发生了根本性的崩溃，其实在事实命题的陈述中，已经缠结了价值命题的内容。那种认为真理是某种独立于心灵和语言的“真正”物的被动摹本的观念已经土崩瓦解了。真理不是终极之物，真理本身还要从我们的合理可接受性标准那里获得生命。(16)普特南其实提出了真理的一个标准，即不仅包含逻辑形式上“真”的标准，而且还包含应当在价值上被普遍接受的标准。这种思维的进路与哈贝马斯的交往理论有着密切的关联。笔者认为，基于以下一些理由，我们应当认同事实与价值的缠结：(1)事实与价值两者之间不是平行的关系，而是一种“错落”的关系。这里的“错落”意指价值要么先于事实，要么以事实为前提。关于价值先于事实的问题，在我们的生活和科学发展中有许多事例可以证明。例如，人为了更好地生活会想方设法发明各种工具，其中就蕴涵了价值的预设和选择。同时，价值之产生也离不开事实为其提供基础，否则将成为纯粹的内心幻想。(2)人的认识总是以概念或类型为中介的。虽然传统认识论认为可以通过直观把握对象，但是如果在人的内在方面不存在已经预设的概念或类型的话，我们将无法确定对象的归属。就此而言，在直观上确定所指显得十分重要，因为对“真”的追求总是驱使我们最终探究所指，(17)而不仅仅是事物对我们的感官或理智的直观所与的“现象”。于是我们需要创造与概念或类型相适应的符号，用以传达它们所蕴涵的意义，因而内在与外在的东西总是纠缠在一起的。(18)(3)知识的增长源于某些背景知识的存在。(19)更为重要的是，我们在认识过程中往往借助背景知识来纠正错误，这样一来我们对外在世界的认识就不再是直接的认识，而是混合了多重内在的价值、情感等因素的认识。
综上所述，笔者认为在确证我们的认识时，既要证明我们提出的命题的真值，又要确定其中蕴涵的价值命题的可接受性。只有这两者的结合与协调，才能构成认识上的完整性和正当性。
三、认识论困境在法律论证上的反映
在法律论证领域，也明显存在认识论困境所带来的疑惑。首先，法学家一直自觉或不自觉地在试图解决“明希豪森困境”。凯尔森创立的纯粹法体系就是这方面尝试的一个典范。为了论证法的效力来源和妥当性根据，凯尔森引进了“基础规范”的概念。在纯粹法学中，基础规范是先验的、先定的，与认识论中的基础论是相契合的。于是，其基础规范就是一个被假定为有效的最终规范。(20)然而，为什么可以如凯尔森所言将第一部宪法当作一个基础规范来对待呢？凯尔森对于人们的这一拷问作出的答复是不能令人满意的：“它(基础规范)之所以是被预定为有效力的，是因为如果没有这一预定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为，尤其是创造规范的行为。”(21)凯尔森显然回避了这个问题的关键之处：对基础规范所具有的基本信念是如何获得的。当然，凯尔森对法律的效力与实效所作的区分，可以视为对这一问题某种程度上的一种弥补。他认为，从静态法理论来看，虽然法律规则在缺乏实效的情况下也有效力，但实效是效力的一个条件；从动态法理论来看，一个规则只有在具备实效的前提下才具有效力。(22)而实效的获得，在凯尔森看来则必须得到民众的认同。可见，凯尔森的理论在无法从法体系内部获得圆满答案的情况下，则转而从法体系外部寻求支持，从民众中寻求众多信念的支持，这基本契合基础融贯论的思路。但是这种做法根本违背了纯粹法学的认识论立场。
其次，在法律论证中，法学家们也一直在尝试解决事实与价值之间的鸿沟。阿列克西认为法律判断的证成可以分为两个层面的证成：内部证成(interne Rechtfertigung)与外部证成(externe Rechtfertigung)。内部证成处理的问题是：判断是否能从为了证成而引述的前提中逻辑地推导出来；外部证成的对象是这个前提的正确性问题。暂且撇开内部证成问题，阿列克西之所以提出外部证成问题，依笔者之见，是因为他意识到如果要解决法律三段论中前提的正当性，在法体系内部寻求解决的方案是不可行的。这说明凯尔森的理论已经陷入基础论的困惑中，而从法体系本身的融贯中寻求出路也是天方夜谭，原因主要在于融贯论本身可能的信念循环，而非来自于法体系的信念循环，(23)于是融贯论的运用变成了法体系内外的融贯。果真如此的话，这种意义上的融贯已经不是在寻求法律意义上的合法性了，而是在追求一种广泛的正当性。也就是说，这是建基于社会认同的基础融贯论之上的。为了消弭事实与价值之间的对立，阿列克西综合了哈贝马斯的真理共识论、埃尔朗根学派的实践商谈理论、佩雷尔曼的论证理论等，提出了普遍理性实践论辩理论，并断言法律论证始终依赖于普遍实践论证。(24)因此，可以说阿列克西的理论是建立在外部认同的基础上的，但是如何获得认同，人们共识的获得是如何消弭信念的差异以及价值的存在如何达成规范命题与法律事实命题的连接？
鉴于上述探讨以及对法律论证尚存的疑惑，笔者在下文中将展开法律论证的认识论检讨，同时提出法律论证的基本进路以及在方法论上契合法律论证实践的基本观点。
四、法律论证的基本进路
法律论证到底在法律裁判过程中起什么作用？这是个在开始研究法律论证之基本进路前就需要澄清的问题。法律论证是遵循两条原则来发挥其功用的：(1)针对结论的“似真”问题，需要证成结论的前提的“真”。也就是说，需要在法律体系内部和外部完成对规范命题和事实命题的论证，取得法律体系内部信念的一致并得到外部信念的支持，最终在法律体系中取得个人信念的融贯。(2)使结论获得正当性，必须洞悉整个法律论证的过程以及在此过程中的个人心理变化；必须确立法律论证的必要规则；必须获得当事人、法学家以及公众认同，或者说在所有人的批评性检验面前得以重新形塑。获得正当性的过程，其实是从个人正当性信念的融贯到公众信念的融贯，是最终获得可接受性的过程。但是此过程最终能否被接受，很大程度上取决于对论证者的必要规制，即论证者要遵循相应的论证规则，在此基础上检视论证者行为的正当性从而确保结论的正当性。笔者认为，关于结论的正当性所要达到的证明标准是不存在的，因为正当性论证属于价值理论的范畴，是假设世界为一个整体，人被设定为具有某种目的性，事物与目的性的关系有远近之分，从而各人的价值观各不相同；即便主体经过努力超越了主观性，达到了客观性的标准，这一标准也仅仅是一个设定性的标准，其自足完满性源自于主体自身的设定。因此，作为一种实践性的法律论证理论应当遵循这样一种进路：放弃对论证者证成标准的设定，而从论证者的论证进程方面设定一些规则，使得论证者在规则范围内内心确证结论并被公众接受。当然，这些都是建立在基础融贯论的前提之下的。
1.法律论证的规范方面与事实方面
在实践中，法官运用司法三段论所进行的法律推理，其结论的真实性和正当性，取决于大前提和小前提的真实性和正当性。如果理性的人需要检视司法结论是否符合理性的要求，那么必然会回溯到规范和事实。因此，笔者提出的一个论点是：虽然在法律论证中包含着推理的方法，但法律论证仍然是对法律推理的回溯。
那么，为什么要考察规范和事实呢？原因是多方面的。首先，我们来考量规范方面：(1)规范本身存在缺陷：法律规范是由文本构成的，最终须依赖语言来表达，而语言本身具有模糊性；(25)法律规范之间可能存在冲突；(26)规范环境的演变，使得规范内容与实际不相符合；(27)法律漏洞的存在致使适用者不得不创造法律。(28)(2)规范在被适用时存在诸多问题需要解决：理解视阈的不同，使得我们在理解法律规范时产生差异，并有可能导致不同的法官法；(29)法律概念不能很好地涵摄事实，许多情况只能以类型的形态来描述；(30)法律规范与事实之间的联系是形式关系还是实质关系尚存争议；(31)等等。其次，我们来审视事实问题：事实的把握是建立在人的认识基础上的，因而不可避免地受人的认识因素的影响，如“侧显”问题、(32)认识的事实与客观事实的差异问题等。综上所述，我们可以发现在法律论证所使用的演绎推论方法中存在许多问题，这些问题会使我们对由此得出的结论犹豫不决，因而需要重构法律论证的总体进路。
2.重构法律论证的进路
按照笔者的设想，法律论证的进路如下：
首先，确定法律论证的内容包含两个层次：(1)解决结论“似真”的问题。对“真”之问题的理解，在哲学界和法学界众说纷纭。张继成教授在吸收符合论、实效论、融贯论、语义论等真理学说的理论精华并对“客观真实说”、“法律真实说”等证明标准理论进行批判性继承的基础上，构建起一个完整的真的证明标准体系：真的保证性标准就是“命题与事实符合”，它是对真的规定，是真的识别标准；真的核证性标准由真的证实标准与真的证明标准两个部分组成，真的证实标准就是“命题与经验证据符合”，真的证明标准就是“命题与科学证据符合”，它们是对命题真性的提示和展现，是真的证成标准；真的有效性标准就是“命题与实体法律规范和程序法律规范符合”，它是真命题的“有用性”、“能用性”的评价标准；真的、现实的、合理的可接受标准就是“排除一切合理怀疑”。这个标准体系澄清了以往证明标准问题上的理论混乱，使真的各种标准在法律论证实践中各归其位，各司其职。(33)笔者在此借用张教授的成果作为本文的一个基本论点，但是笔者要强调的是，法律论证中的“真”实质上还是一个“似真”的问题。(34)(2)解决结论的正当性问题。即使是真的命题也无法确定是具有正当性的命题，因为在人的信念冲突中根本无法保证这一命题的成立。而对正当性的关注，更为当代法学家所青睐。(35)
其次，法律论证的范围包括规范论证与事实论证。法律论证的目的是为了确定结论的正确性和正当性。至于如何保证达到这样的目的，从目前的主要研究成果来看，主要是从对前提的论证得到对结果的要求，而对前提的论证也主要集中在对法律规范的论证上，如阿列克西的法律论证理论就完全将论证的重点放在对规范性命题的论证上。然而，事实性命题在论证中的作用却较少被学者所关注，进而也忽视了规范性命题与事实性命题的关联。因此，事实性命题的可变性问题与规范的类型理论相结合也是笔者研究的进路。
复次，法律论证使用的方法是演绎性推论、似真推理或者类推的方式，这是一个需要解决的问题。一般而言，我们能够基本认同司法三段论的推导方法，但是这种方法确实存在许多问题，也为众多学者所批判。(36)在此基础上，考夫曼提出一种不同于传统的推论方式：从“事物的本质”产生的类型理论，适用类推的方式作为法律发现和获得法律结论的方法，其中确实已包含了似真推理的内容。(37)笔者在下文中也将遵循这一方法论的主线。
再次，实质论证与形式论证的契合。笔者前面已说明了事实命题与价值命题是始终缠结在一起的，因而在法律论证中一方面需要从形式上论证命题的“似真”性，从实质上论证命题是正当的；另一方面，需要将两种形式的论证融合，即在考量“似真”问题时也要站在价值考量的立场上，反之亦然。
最后，为法律论证寻找最终的落脚点。法律论证限于程序法的要求，有期限的限制，而其寻求结论的过程比普通的认识论过程更受制约，因此，我们需要在基础融贯论的支持下获得合理的终结。终结的标准是某些认识规则的制定。
五、法律论证在实践中的限制性规则
法律论证是对法律判断所形成的结果的论证。从广义上讲，其主体包括法官、律师、当事人、检察官以及一般民众。由于各主体所采取的立场不同，因而其采取的论证策略也有所区别。笔者在此选择法官作为研究的对象，主要是考虑到法官能够采取相对客观的立场。从论证标准上约束法官的行为可能较为困难，因而笔者从制约法官论证规则的角度进行阐述。
(一)立足于基础融贯论
1.既允许渗透于信念之间的相互支持，也允许经验对信念证成作出贡献
人们选择将某一法律规范适用于某一具体事实，是以法律发现为前提的。在某些案件中，甚至需要将分散的规范条文加以整合以形成一个有意义的整体，因而有学者认为大前提表现为思想的构造，存在内在关联的逻辑理解。(38)其实，无论是发现单一的法律规范还是进行规范的整合，都会涉及对规范的信念问题，需要在各规范信念之间获得相互支持，并且各个具体规范信念需要在法体系中取得体系信念的支持。但这还不够，因为基础融贯论要求必须有经验的支持，而这恰恰符合法律论证的要求。法律论证需要规范与事实相连接，而事实是凭借经验来认识的，也就是说，将事实归入规范类型时需要经验的帮助。
2.对法律规范信念的考量允许价值命题的参与
基础融贯论支持事实与价值的缠结。上文已经就“事实与价值命题二分法的崩溃”问题做了澄清，在考量规范或事实时应注意的是：两者是你中有我我中有你的关系。这既符合基础融贯论的理论要求，也符合法律论证需要的实质性证成。然而，还需要以下规则来保证论证：(1)寻求立法意图。我们既要考虑立法者在立法语境中寻求的目的，也要考虑法官在适用法律规范时的语境，当然也少不了对法律规范作为文本本身所具有的意义的考量，综合三者的优劣进行经验上的选择。这种选择首先是一种经验的运用，因为就基础融贯论而言是现在的经验与过去的经验的对比。(2)由于价值命题蕴涵的可接受性问题，因而被适用的法律规范需要各方的认同。如果他方提出异议，那么就意味着需要法官重新审视规范的选择。有异议意味着信念即便达到了个人信念体系的一致，也还是无法达到群体信念体系的融贯，这对基础融贯论而言是无法容忍的结果。(3)事实与价值之间不是一种平行的关系，而是一种“错落”的关系，因而在考虑两者的关系时需要反复来回进行审视。我们在认识过程中往往借助背景知识来纠正错误，这样一来我们对外在世界的认识就不再是直接的认识，而是混合了多重内在的价值、情感等因素的认识。事实与价值的互相纠缠，使得我们必须来回审视两者的关系。
3.在证成的程度上不是立足于绝对的确定性，而是立足于“似真”地被证成
基础融贯论要求在证成的程度上不是立足于绝对的确定性，而是立足于“或多或少”地被证成。信念与经验证据的主观性决定了基础融贯论的论证要求如下：(1)命题与经验证据符合。虽然有学者提出“认识符合事实”是认识论上的谬误，认为“认识符合事实”仅仅适用于对现实事实的认识的证明或证实，对于有关历史的认识来说，因为现实中并不存在与之相符合的历史事实，这种证明标准是毫无意义的。(39)但是张继成教授在一篇论文中作出了有力的回应。他认为，如果“认识符合事实”对于判断历史事实的认识是否正确不能适用，那么它对于判断现实事实的认识是否正确同样不能适用，因为对现实事实的认识总是先于对它的证实或证明，当人们就自己对现实的认识进行证明或证实的时候，现实已经不再是现实，现实已经成为历史事实了。是什么原因导致承认“认识与事实相符合”只适用于对现实事实的认识的证明而不适用于对历史事实的认识的证明呢？原因就在于，他们不知道，事件必须存在，而不能存而不在；而事实不仅可以存在，而且可以存而不在。(40)在此，笔者借用张继成教授的成果，认为命题应当与经验证据相符。(2)结论在形式上能够被似真地证成。虽然前提为真结论必然为真是一个有效的论证所必备的，但是逻辑本身不能保证其前提的真实性，因而一个论断在逻辑上成立并不能保证其结论的真理性。(41)从基础融贯论的要求可以看出，无论是信念还是事实都涉及经验命题的问题，尤其是法律发现。而且法律上的事实命题还受到程序的制约，法律上的事实可能是不完整的，因而我们对结论的追求只能立足于“似真”的层面。
4.论证中既要考虑因果关系又要考虑逻辑关系
在哲学传统上有一条一般原理：一切开始存在的东西必然有一个存在的原因。(42)但是传统的因果关系理论只是看到了一种自然律体现的必然性，而未注意规范的因果关系是一种推导，其结果与原因之间带有偶然性。“法律的因果性(事实引起法律效果)以法律的规定为基础，且因此能由法律随心所欲地塑造：法律能把任一法律结果与任一事实联系起来。”(43)由于因果性不能完全保证法律结果是必然的，因此，还需要有逻辑上的保证。
(二)论证方法采取类型理论
笔者认为，采用类型理论的立场能更为实用和有效地解决法律论证中的问题。显然，类型理论中包含了基础融贯论的基本理论：(1)否认概念涵摄的方式，以类型理论思维方式将案件事实与抽象的法律规范相联系；(2)主张建立在逻辑地使用类型推论之上；(3)坚持区分法律行为与法律后果之间的关系以及法律后果与法律责任之间的关系。这些观点无疑与基础融贯论中的主张——信念之间的支持和经验对信念证成有贡献——相符合。
1.以类型理论思维方式取代概念涵摄方式
作为基础融贯论的要求，“似真”的结论是通过信念的一致而获得的，信念又与经验发生关联，而经验的获得是建立在类型的知性先定性基础上的，由此我们获得事物如此这般的信念。在哲学上要形成一个概念，往往从具体的事物中区分出一般的特征、关系等，当然这是与事物的本质相关联的。但是随着概念的精确化，被抽象出来的原初要素被不断地舍弃，概念越来越变得一般和抽象。而类型思考的原初步骤与概念一致，也是从具体的事物中区分出一般的特征、关系等，然而类型思考则让其构成要素维持结合的状态，仅利用这些要素来描述类型。(44)可以看出，概念的精确化是建立在不断缩小其内涵和外延的基础上的，而类型则延续了“粗犷”的特征。在法律实践中，将案件事实完全涵摄在概念之下显然是做不到的，因为越是精确的概念越容易排斥案件事实。案件事实与抽象的法律规范之间本身不存在关联，如果需要将它们加以联系，则必须将事实中的特征等要素予以抽出与规范的抽象要素进行对比。因此，正是类型的关系要素为法律论证的实质论证提供了空间，因为如果只有精确的概念可兹利用的话，那么我们无疑将陷入分析法学的困境。
2.法律论证建基于逻辑地适用类型理论
虽然考夫曼多次强调，类推不是逻辑上的推论，而是一种带有相当复杂结构的比较，(45)但他同时也承认，类推并非孤立地出现，而是结合了逻辑推论，如归纳、演绎等逻辑方法。(46)对类型理论的适用，其实就是逻辑地使用类推的方式，就是在抽象出事实特征(归纳)的基础上，比较其与法律规范的特征，从而推导出法律结论(演绎)的过程。当然，上述方法更适合法律推理或者法律发现，法律论证是在已有结论的基础上寻求正当性，因而更可以看作是对类推过程的还原。
3.区分法律行为与法律后果之间的关系以及法律后果与法律责任之间的关系
前者的关系是建立在两层含义上的：(1)作为行为与后果之间的自然主义考察，它们之间必然存在因果联系；(2)从法律层面来看，这种联系不是必然的，而是需要归入类型来考察的。后者的关系更是法律类型的问题，也就是说，后者的关系既是因果的联系，又是逻辑上类推的关系。
(三)从方法上把握“似真”性
1.类推是一种创造性的认知方法，它通常不能获得绝对正确的结论
由于类推运用了逻辑归纳、演绎的方法，其中归纳法对知识的创新具有重要意义，但是归纳法从已经观察到的事实中推论出未被观察到的事实，其可靠程度到底有多大？且知识创新本身带有假设的性质，不可能产生毫无疑问的结论。(47)因此，法律论证在方法论上就决定了其追求的只能是“似真”性。
2.对程序法上正义的思考
程序法对时效、期限等提出了诸多限制，往往使得我们认识事实受到极大的制约。于是我们不禁要问，为什么某一期限规定为20天而不是30天。一个回答可能是依据实践的经验，20天已经足够了；另一个回答则可能是如果不对需要查证的案件事实划定一个相对合理的范围，而对那些与导出判决结论没有任何关联的事实予以查证，那么这一方面会造成巨大的资源浪费，另一方面会使诉讼活动无期限地持续下去，就会出现“超期羁押”等违法现象。(48)但是这些并非有效的论证，作为法官是否可以就期限问题作出实质性的思考呢？甚至可以认为程序法规范违反了正义的原则而予以推翻呢？笔者认为，法官可以有限制地进行实质思考，同时，对于时效和期限问题，我们不得不承认，运用基础论或者融贯论所导致的“无穷回溯”或“无穷往复”问题将有违时效和期限的有限性规则，因此，运用基础融贯论是相对合适的选择。
(四)接受“听众”的概念，采取论辩式的论证
接受“听众”的概念，采取论辩式的论证立场无疑是展开不同立场的不同观点之间的论辩，最后让不同立场的人达成共识，这样所得到的论证结果就是建立在事实和规范基础上融贯了价值观念的产物。
1.法官、当事人以及其他诉讼参与人等应依据不同的场合扮演不同的角色
佩雷尔曼等人所创制的“听众”概念，(49)在法律实践进程中应有重要地位。例如，在庭审时保持中立的法官就是当事人与其他诉讼参与人等论辩的“听众”；法官在宣判时则是说服者，而当事人与其他诉讼参与人等就是“听众”。作为一名“听众”，就意味着他只听不说，原则上是不能参与论辩的，但是“听众”的角色是可以转换的。法官在庭审中扮演“听众”的角色，在庭审后论证自己的判决理由时，则已经进入到与诉讼参与人的论辩之中了。因此，法官应依不同的场景饰演不同的角色，而且“听众”与论辩者之间本身就是互动的。
2.“听众”与论辩者的立场需要达成共识
需要达成的共识不仅存在于在场者(参与者)之间，而且一定程度上存在于未在场者之间，如法律适用者在与法律规范的交流中需要促成法律与事实的结合，其尊崇的价值观念与立法者的旨意引起了共鸣和碰撞，寻求到现实与历史的交汇，达到现代与传统的结合。(50)例如，民众的可接受性是建立在普通道德观念的基础之上的，法官的论证实质上也带有这方面的价值衡量，这是需要契合的。
(五)事实论证需要经受逻辑拷问
基础融贯论中的融贯显然不是无范围、无限制的融贯，它要求基础事实与推定事实之间必须具有常态联系，并且在进行事实论证时应考虑与法律规范的实质联系。
1.基础事实与推定事实之间必须具有常态联系
在案件的要证事实中，有些本身就能够说明案件的主要事实，它们与结论之间可以产生必然联系，但是有些事实可以称为“间接事实”(间接证据)，它们的适用需要法律推定。这恰如张继成教授的观点：用推定方法认定案件事实时，由于只有基础事实的证据而无推定事实的证据，所以它的证明力与完全证明相比显然要小；基础事实与推定事实之间的高盖然常态联系，为我们相信推定事实的存在或不存在提供了近似充分的理由。(51)
2.事实论证应考虑与法律规范的实质联系
法官必须判定当前的案件事实与某一法律规范是否具有法律上的关联性。(52)有时我们可能会发现，案件事实能够被置于某一法律类型中，但是如果径直适用，可能违背立法以及一般道德要求，得出的结论会显得非常不公平和荒谬。这是由于法官没有采取基础融贯论的立场，没有取得外部和内部信念的支持。因此，逻辑和实质上的融贯是我们追求的目标。
上述针对法律规范和法律事实而要求法官遵守的规则，无论是在法律事实论证上还是在法律适用论证上，无疑具有共通性，都是建立在论辩的基础之上，即在符合逻辑的基础上，通过论辩来获取内在的真实性和正当性。当然，这些观点与基础融贯论存在着不可分割的联系。总之，笔者坚持这样的立场：对于法律实践者特别是法官而言，其无法通过达到证成的标准而得到具有合法性(“似真”)和正当性的结论，只有站在基础融贯的立场上，消弭法律体系内外的差异，达致一贯的信念才是可行的，而这恰恰需要论证规则的保证。因此，笔者的初衷就是希望通过建立上述规则，以解除法律论证中现存的疑惑以及对司法实践中法官运用法律论证方法有所制约。
注释：
①参见舒国滢：《走出“明希豪森困境”(代译序)》，载[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第1—2页。
②如休谟怀疑论除提出“休谟问题”外，还否认我们可以通过逻辑推理从知觉经验确立外部世界(如果存在这样一个外部世界的话)的任何真实的知识(参见[英]休谟：《人性论》上册，关文运译，商务印书馆1980年版，第161页)。关于休谟怀疑论及其影响，参见[英]约翰·沃特金：《科学与怀疑论》，邱仁宗、范瑞平译，上海译文出版社2006年版，第3页。
③这主要是基于我们直接的主观经验在逻辑上独立于实在的本质。参见徐向东：《怀疑论、知识与辩护》，北京大学出版社2006年版，第148—153页。
④See Sellars，Empiricism and the Philosophy of Mind，p.170.转引自[英]苏珊·哈克：《证据与探究——走向认识论的重构》，陈波等译，中国人民大学出版社2004年版，第23页。
⑤许多哲学家认为人类知识建基于信念，如罗素认为：“每一件知识都是一个正确的信念，但是反过来说就不能成立”([英]罗素：《人类的知识》，张金言译，商务印书馆1983年版，第191页)。更为极端的看法来自美国哲学家杜威，他认为可以用“导致成功的信念”替代“知识”([美]杜威：《人的问题》，傅统先等译，上海人民出版社1965年版，第277页)。
⑥“证成”一词是由justification翻译过来的，国内学者一般将其译为“证实”、“辩护”、“辩明”等。“证成”这一译法始创于殷海光教授。由于国内学者在表述这一概念时并没有用同一词语，而本文又要借鉴他们的成果，所以下文中的“证成”与“证实”实属同一意思。
⑦(13)(14)参见[英]苏珊·哈克：《证据与探究—走向认识论的重构》，陈波等译，中国人民大学出版社2004年版，“中译本序言”第1页，第23页，第2页。
⑧但是与传统的认识相左，瑞士的皮亚杰认为认识既不是起因于一个有意识的主体，也不是起因于业已形成的会把自己烙印在主体之上的客体，而是起因于主客体之间的相互作用。参见[瑞士]皮亚杰：《发生认识论原理》，王宪钿等译，商务印书馆1981年版，第21-22页。
⑨历史上的许多哲学家一致认为，我们对世界所具有的一切信息都被压缩在我们的信念中。由此产生一个思想：只有信念才能为信念提供辩护。基础论与融贯论就是建立在信念的基础上的。参见徐向东：《怀疑论、知识与辩护》，北京大学出版社2006年版，第20—21页。
⑩参见胡军：《知识论》，北京大学出版社2006年版，第148页。
(11)参见[英]罗素：《哲学问题》，何兆武译，商务印书馆1999年版，第36页。
(12)心理主义的逻辑学家们忽视了在观念规律与实在规律之间、在规范性规定与因果规定之间、在逻辑必然性与实在必然性之间、在逻辑基础与实在基础之间所具有的那种根本性的永远无法消除的差异，而无法想象有什么中介能够在观念与实在之间建立起沟通。参见[德]埃德蒙德·胡塞尔：《逻辑研究》第1卷，倪梁康译，上海译文出版社1994年版，第59页。
(15)参见[英]休谟：《人性论》(下册)，关文运译，商务印书馆1980年版，第509—510页。
(16)参见[美]希拉里·普特南：《理性、真理与历史》，童世骏、李光程译，上海译文出版社2005年版，第144页。
(17)弗雷格认为，只有思想与其所指即其真值一起才给我们以知识。参见[德]戈特洛布·弗雷格：《论意义和所指》，陈启伟译，载陈波、韩林合主编：《逻辑与语言——分析哲学经典文选》，东方出版社2005年版，第123页。
(18)卡尔那普认为，就概念认识的对象而言，总是以某种方式用符号表示出来；在某些情况下，同一个物理对象与心理的东西同时既是一种表达关系又是一种符号关系。参见[德]鲁道夫·卡尔那普：《世界的逻辑构造》，陈启伟译，上海译文出版社1999年版，第35页。
(19)在此，笔者借用了波普尔对知识增长的基本观点。参见[英]卡尔·波普尔：《客观知识——一个进化论的研究》，舒炜光等译，上海译文出版社2001年版，第75页。
(20)See Hans Kelsen，Pure Theory of Law,Translated by Max Knight，University of California Press,1976.p.203.这种权威往往被认为是权威形式性，即纯粹以法律渊源为基础的高度形式有效性，而且在大多数法学家眼中，这是当然成立的。参见[美]P.S.阿蒂亚、R.S.萨默斯：《英美法中的形式与实质：法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏等译，中国政法大学出版社2005年版，第10—11页。
(21)(22)参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第132页，第31页。
(23)参见颜厥安：《规范、论证与行动：法认识论论文集》，台湾元照出版有限公司2004年版，第98页。
(24)参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性辩论理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第127—358页。
(25)这种模糊性一方面表现为词不达意，因为语词是符号的一种，而符号是建立在“类同”或“等同”基础上的，所以一个概念不能完全涵盖一个“类”，或者与其他概念发生意义交叉(参见[意]翁贝尔托·埃科：《符号学与语言哲学》，王天庆译，百花文艺出版社2006年版，第24页)；另一方面，语言的使用存在语境问题。语境既涉及法律语言与非法律语言的差异，又涉及每一个使用语言者在某个特定场合所指称的特定场景，即“殊相”(参见[英]彼得·F.斯特劳森：《个体：论描述的形而上学》，江怡译，中国人民大学出版社2004年版，第8页)。关于指称的模糊性，参见[美]蒯因：《语词和对象》，陈启伟等译，中国人民大学出版社2005年版，第136页；关于词语意义的核心与模糊地带，参见[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第17页；关于法律语言的类推性，参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第187页。
(26)法律规范之间的冲突既包括规范文意间的冲突，亦可以称之为技术性冲突，又包括蕴涵在规范中的内在的实质冲突。
(27)拉伦茨认为，并非一种事实关系的演变马上就可以改变规范的内容，而是先发生一种紧张关系，只有当法律理解变得不充分时，才会寻求新的规则内容。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第225—228页。
(28)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第249页。笔者认为，法律解释与法律漏洞的填补之间有一个“度”的问题，法律解释是在存在规范的基础上适用的，而后者却是在法律保持沉默的前提下才可能予以适用。恩吉施认为：“漏洞产生于制定法没有、习惯法也没有对一个法律问题给出直接回答的地方。”[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第171页。
(29)我们无法摆脱由自身历史存在而来的“先见”，这是我们的“视阈”(horizon)。但视阈并非封闭的，而是向新的理解不断开放的。正如我们有我们的精神世界，作品也有作品的世界，我们不可能以自己的“先见”去任意曲解解释对象，如历史典籍、历史事件、某种哲学，因为它们各自有历史的特定内容。这限制了我们的“先见”，只接纳它可能接纳的理解。只有当这两个历史背景即解释者的“先见”与被解释者的内容能够融合在一起时，才会出现真正的理解，加达默尔称这个过程为“视阈的融合”(参见[德]加达默尔：《真理与方法》上卷，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第393页)。关于视阈对解读法律规范的影响，参见王晓、董必秀：《判决理由：哲学解释学在法律解释中的最终落脚点》，《浙江学刊》2003年第5期。
(30)现代数理逻辑的基础就是类型论，而且一切演绎推论都要运用真实变项，因而只能以类型来描述。参见[英]罗素：《逻辑与知识》，苑莉均译，商务印书馆1996年版，第71页。
(31)恩吉施提出了这样一个问题：新的案件与至今已作类别归纳的案件之间是否存在实质上的联系(参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第63页)？笔者认为，如果仅仅是形式关系，则只需比较类型化的要素；而如果有实质关系，则要考察它们内在的价值命题。
(32)“侧显”是胡塞尔在现象学理论中提出的问题。胡塞尔认为人由于体验的角度不同因而所形成的认识也不同。参见[德]胡塞尔：《纯粹现象学通论：纯粹现象学与现象学哲学的观念》第1卷，李幼蒸译，商务印书馆1992年版，第115—117页。
(33)See Zhang Jicheng & Liu Bin,Scientific Reconstruction of a System of Truth Criteria for Proof in Lawsuit,Social Sciences in China,Summer,2006.
(34)根据常识论，一个理论是真的，当且仅当它符合事实。我们关于真理的观念虽然是绝对论的，却不能提出任何绝对确定性的要求。有关真理似真性的论述，参见[英]卡尔·波普尔：《客观知识——一个进化论的研究》，舒炜光等译，上海译文出版社2001年版，第46页。
(35)如阿列克西的法律论证理论(实践合理性原则)、麦考密克的“二次证明”理论等。
(36)如熊明辉认为，从本质上讲，法律推理既不是演绎推理，也不是归纳推理，而正好是第三种类型推理——似真推理。似真推理的大前提是考虑了例外情况。遗憾的是，主流逻辑学家们倾向于不把这第三种类型的推理当作逻辑的一部分，因为他们认为逻辑应当是研究精确性的科学，而似真推理是不精确的(参见熊明辉：《从非形式逻辑角度看法律推理》，http://law—thinker.com/show.asp? id=2761)。荷兰法学家Hage则认为，即使在简单案件上，规则适用三段论模式也不正确(See Hage,Reasoning with Rule,Kluwer Academic Publishers,1997,p.2)。
(37)考夫曼认为类推在逻辑上只能带来有疑问的结论，但是这并不会给法律适用造成不妥，这既是因为创造性的新知识几乎都不是以一种精确的逻辑推论得来的，也是因为法律认识的对象只能是经由类推而成为一种类似的直观对象。因此，通过对事实加以抽象(归纳)，与规范进行相似点的比较，从而适用演绎得出结论。参见[德]考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第65页。
(38)参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第76—77页。
(39)参见王敏远：《一个谬误、两句废话、三种学说》，载王敏远编：《公法》第4卷，法律出版社2003年版，第189页。
(40)参见张继成：《对“科学的刑事证明理论”的哲学、逻辑学批判》，《法学研究》2004年第6期。
(41)参见[英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第23页。
(42)参见[英]休谟：《人性论》(上册)，关文运译，商务印书馆1980年版，第95页。
(43)A.v.Thur,Der Allgemeine Teil des Deutschen Büirglichen RechtsⅡ1,Berlin,1914,pp.904—905.转引自[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第36页。
(44)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第338页。
(45)参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第115页。
(46)参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第136页；[德]考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第77页。
(47)参见[德]考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第79页。
(48)参见张继成：《“真”的有效性证明标准》，《政法论丛》2005年第5期。
(49)所谓“听众”就是论证者意图通过其论证加以影响的人的总称。See Ch.Perelman & L.Olbrechts—Tyteca,The New Rhetoric,A
Treatise on Argumentation,University of Notre Dame Press,1969.p.19.
(50)参见王晓、董必秀：《判决理由：哲学解释学在法律解释中的最终落脚点》，《浙江学刊》2003年第5期。
(51)参见张继成：《事实推定的逻辑基础》，http://xhuzhijian.fyfz.cn/blog/xhuzhijian/index.aspx? blogid=89343.
(52)麦考密克以丹尼尔斯夫妇诉怀特和塔波德一案为例来阐述这个问题。参见[英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第18—19页。