“见死不救”行为定性的法律分析，本文主要内容关键词为：见死不救论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，司法机关将未婚同居者(注：如浙江省金华市的一个案例：1993年3月，刚满2 0岁的李家波和女青年项兰临相识并相恋，不久项兰临就怀孕了。同年6月，李家波提出 要跟项兰临分手并要项兰临去医院做流产手术。项兰临坚决不同意，几次欲跳楼自杀。 同年9月5日中午，李家波回到宿舍，见项兰临在房里，就发生了争吵。项兰临喝下了事 先准备好的一瓶敌敌畏。此时，李家波不但没有及时救人，反而一走了之，临走时怕被 人知道，还将房门锁上。当天下午，项兰临被人发现送往医院，但因救治无效死亡。20 00年4月9日，浙江省金华市中级人民法院依法对李家波故意杀人案做出终审判决。因“ 见死不救”导致被害人死亡的李家波被判处有期徒刑5年。据悉，这是浙江省首例以不 作为故意杀人罪做出判决的刑事案件。参见邵红英、大立：《未婚同居，见死不救，不 作为也是故意杀人》，《检察日报》2000年5月24日，第7版。)或者夫妻之间因为琐事 吵闹，一方自杀，另一方见死不救，结果导致自杀者身亡的事件，(注：如天津发生的 一个案例：2000年4月25日，天津市西青区王稳庄居民王春全与妻子王玉洁因家务事发 生争吵，王玉洁气愤地跳进污水河中寻短见。王春全见状也跳进河中进行劝说，王玉洁 不从，王春全随即独自回到岸上扬长而去。随后，王春全先到亲戚家中讲了王玉洁跳河 的事，又给派出所打了电话。当公安民警和他的亲戚赶到河边时，时间已经过了近一个 小时，王玉洁已经死去。2001年，天津市西青区人民法院审理后认为，被告人王春全与 王玉洁是夫妻关系，负有特定义务，王玉洁在河中，被告人王春全明知可能发生的危害 结果，却采取漠不关心的态度，放任结果发生，其行为已经构成(间接)故意杀人罪，鉴 于其犯罪后有自首情节，遂判处王春全有期徒刑6年。参见刘荣庆、陈彦、孙永根：《 吵架了，就可以不管妻子吗?》，《检察日报》2002年4月30日，第7版。)或者游客落水 ，船主见死不救，导致游客溺水身亡的案件以故意杀人罪追究见死不救者的刑事责任( 注：如哈尔滨发生的一个案例：吴某在旅游风景区经营水上脚踏船旅游业务。1998年5 月30日早上6时，吴某的脚踏船出租处接待了6名游客，吴某的女儿将3条脚踏船租给了 他们。7时许，因风太大，当地旅游部门通知吴某停止租船业务。8、9点钟的时候，吴 某发现6名游客驶出了警戒线，便乘4人脚踏船追上他们进行警告，并与其中4人换船后 独自回岸边。此时，风速加大，6名游客中的4人乘坐的大船被风吹到湖对岸脱险。但小 船上的2人下落不明。岸上的人发现情况后找到吴某要求救助，但吴某没有采取任何营 救措施。当晚，在湖东岸发现两名失踪者的尸体。一审法院以“过失致人死亡罪”判处 吴某有期徒刑6年，赔偿两游客家属经济损失各33034元。吴某不服判决上诉到哈尔滨市 中级人民法院。哈尔滨市中级人民法院认为，吴某将船出租给游客后，就产生了在他们 遇险时的救助义务，而吴某明知游客遇险，却没有履行义务，丧失了救助游客的宝贵时 间，其行为是一种不作为的“故意犯罪”，原审法院判决不妥，应改判。因吴某积极赔 付被害人家属的经济损失各40000元，可从轻处罚。终审法院以“故意杀人罪”判处吴 某有期徒刑3年，宣告缓刑3年。参见王刚、韩云鹏：《船主见死不救被判故意杀人》， 《哈尔滨日报》2002年5月11日，第6版。)的情况日见增多。这种情况为刑法理论提出 了一个新问题。因为，按照我国刑法的通说，行为人只有在具有法定义务、职务或者业 务上的义务以及由于先行行为而引起的义务等法定义务的场合，才可能成立不作为犯， 道义上的义务不能成为不作为犯的成立根据。同时，即便在法定义务之中，也有层次之 分。具体来说，就是父子之间的赡养义务或者夫妻之间的抚养义务之中，不包括救助生 命的义务。因此，在夫妻一方自杀，另一方不阻止、援救的场合，不能因为存在法律关 系，而认定另一方没有履行其法律上的义务，并因此而认定其构成不作为的故意杀人罪 。(注：王作富主编：《刑法分则实务研究(上)》，中国方正出版社2001年版，第858页 。)如此说来，在我国，就“见死不救”行为的定性问题，刑法理论和司法实践之间存 在较大差异。如果以刑法学说的理解为准的话，似乎可以说上述司法机关的判决都是错 误的，但是，从目前社会舆论界的反应来看，似乎并没有多少人认为各地法院的上述做 法欠妥。这种现实，使我们有必要对我国刑法中的不作为犯理论进行反思。以下笔者试 从我国刑法中有关不作为犯的理论出发，对“见死不救”行为的定性问题进行分析。
一、目前的理论及其存在的问题
我国司法机关对于特定情况下的“见死不救”问题，有两种处理方式：一种是直接引 用我国现行《刑法》第14条有关故意犯罪的条款，按间接故意杀人罪处罚。过去的判例 往往采用这种方法。但是，我国现行《刑法》第14条的规定，从表面上看，是对故意犯 罪形态的规定，但实际上表述的却是作为犯罪主观要件的故意的内容，因此，以这一条 文来分析不作为形式的犯罪，就不可避免地会产生这样的问题，即过分重视行为人主观 方面的认识、目的或者动机，而忽视对不作为行为本身的分析，导致“主观归罪”的结 果。因此，现在使用这种方法来分析见死不救的判例已不多见。另一种是根据刑法学中 所说的不作为犯的理论进行定罪量刑的方法。这种分析方法从行为人和被害人之间由于 存在特殊关系，因而具有特别的作为义务的角度出发，认为行为人的“见死不救”行为 就是故意杀人行为，成立故意杀人罪。这是目前司法实践中对“见死不救”行为定性时 所广泛采用的一种分析方法。但是，使用这种方法的问题在于，由于我国刑法中并没有 有关不作为犯的成立条件的明文规定，因此，在以不作为犯理论对见死不救行为进行分 析的时候，其依据只能是刑法学的一般理论。
我国刑法学的通常见解认为，所谓不作为犯，是指行为人负有实施某种积极行为的特 定义务并且能够履行而不履行该种义务，因而构成犯罪的情况。根据这种见解可以得出 ，所谓不作为的故意杀人罪，是指行为人负有阻止被害人死亡结果发生的义务，客观上 能够履行这种义务而故意不履行，结果造成被害人死亡的情况。成立不作为的故意杀人 ，除在犯罪的客体、主体、主观要件方面必须符合我国现行《刑法》第232条所规定的 故意杀人罪的一般要求之外，在客观方面还必须具备以下三个条件：首先，行为人负有 阻止被害人死亡结果发生的特定义务；其次，行为人具有阻止被害人死亡结果发生的能 力和条件；最后，行为人由于没有履行该义务而造成了被害人死亡的结果。其中，以行 为人具有阻止被害人死亡的结果发生的特定义务最为重要，它是构成不作为故意杀人罪 的前提。对于这些大家基本上都没有异议。问题在于，成立不作为犯的前提的作为义务 的内容该怎么理解?
我国刑法学的通说认为，首先，该种作为义务是法律上的义务，而不是伦理上的义务 。(注：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第99页。) 其次，具有以下三种情况的时候可以说行为人具有法律上的作为义务：一是有法律的明 文规定；二是行为人具有职务或者业务上的要求；三是行为人的先行行为使某种合法利 益处于危险状态的时候。(注：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社199 9年版，第132页，第132页。)这种通过将作为义务在形式上进行分类并予以列举的 方式，在理论上被称为形式的作为义务论。其特征在于：使所谓作为义务这样一种发生 法律效果的要件，其根据总是能在法规，即法源中去寻求。
但是，现实中，应用上述形式的作为义务论来指导司法实践的时候，可能遇到以下三 个方面的问题：
一是除了上面列举的作为义务的发生根据之外，还有没有其他的引起作为义务的发生 根据。近年来，我国学者在关于不作为犯的义务发生根据的问题上，有进一步扩大范围 的倾向。如有的学者将先行行为产生的义务的范围作了扩大理解，认为除了由于行为人 的某种行为使法律所保护的合法利益处于危险状态时，行为人有义务消除该种危险状态 的义务之外，行为人的先行的法律行为所产生的作为义务，如基于签订合同行为所产生 的法律义务，基于行为人的自愿承担行为而产生的义务也包括在内。(注：高铭暄、马 克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第132页，第132页。)更有学者认 为，在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也是作为义务的发生根据 。(注：马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第172页。)
如果仅从字面上来理解的话，将公共秩序和社会公德要求履行的行为作为特定义务的 发生根据，显然有违反不作为的特定义务只能是“法律义务”的原则之嫌。但是，若问 “为什么现行刑法理论将作为义务的来源或发生根据局限于以上三种情况，其法律根据 为何?”就会发现要求扩大作为义务的发生根据的见解并不是在无理取闹。因为，我国 刑法中对于不作为犯(特指不真正不作为犯)的成立条件并没有做具体的规定，当然，对 于不作为的义务来源问题也没有进行限定。既然如此，那么为什么不可以将作为义务的 发生根据进一步扩大呢?所以，在我们一再强调不作为犯中的作为义务必须是法定义务 的时候，应当注意到这一提法本身是有问题的。因为我国现行《刑法》中并没有对不作 为犯的义务根据做出明确规定。
实际上，从最初提出不作为犯论的德国刑法学界来看，有关作为义务的发生根据问题 的争论从来就没有停止过。最初确立不作为犯中的作为义务发生根据的一般原则的是费 尔巴哈。他认为，成立不作为犯，必须将具有法律意义的根据作为义务前提。这种法律 意义的根据，他认为有法规和契约两种。之后，另一位学者斯图贝尔根据“生活的实际 感受以及明白的法感情”，提出先行行为也是作为义务的发生根据之一。将先行行为作 为义务的来源，大大地动摇了费尔巴哈以来所确认的从法律和契约中寻求作为义务的发 生根据的学说，为从超法规的立场出发，探索作为义务的发生根据的立场开辟了道路。 之后，德国学者多雷卡在1913年进一步提出，在自己能够支配的范围内存在某种危险状 态，并且只有自己才能消除这种危险状态的时候，不管该种危险状态是如何发生的，行 为人都有消除这种状态的义务。这种观点，显然不是前述要求是法定的、形式的作为义 务论能够概括得了的。可见，形式的作为义务论，从其产生的时候开始，关于其发生根 据的范围，就一直没有一个明确的结论。而且，即便在现在，仍然有学者提出，在没有 明确地签订合同，但是将置于自己的看护和管理之下的幼儿和伤病者放任不管，致其死 亡的场合，或者自己的家里快要起火但是仍然放置不管的场合，都存在应当认定为不作 为的杀人或者放火的可能。基于这种考虑，德国在20世纪60年代修改刑法的时候，曾经 在一个刑法草案中没有将契约作为义务来源，而是代之以“自愿承担行为”或者“事务 管理”。而在学说界，德国甚至有人提出“密切的社会关系”也是作为义务的发生根据 。(注：参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第109-156页，第10 9-156页，第111-113页，第166页。)同样，在日本，关于不作为犯的作为义务的发生根 据，除了法律、法令的规定之外，还有以合同、事务管理以及包括了先行行为、所有人 或管理人、财产交易和以一般习惯为基础的特别关系的条理、习惯。换句话说，在日本 ，关于不作为的义务来源，尽管也要求必须是法定的义务，但是，在理解上，却将一般 日常生活习惯上或者一般道义上的要求也包括在内。(注：[日]大谷实：《刑法讲义· 总论(新版)》，成文堂2000年版，第158-159页。)
可见，根据形式的作为义务论，采用列举的方式来说明不作为犯的作为义务发生根据 的时候，就不应当将其限定于法定义务；但是，相反地，若不将其限定为法定义务的话 ，则可能出现在伤者因为没有得到及时救治而死亡的情形下，所有从濒临死亡的伤者旁 边经过但没有施以救助的人都可能构成故意杀人罪的结果。这显然是和现代社会是权利 社会，行为人不能因为没有实施道义上所要求的行为而构成犯罪的理念不符。因此，如 果以上述形式的作为义务论来概括作为义务的发生根据，我们就会陷入进退两难的境地 。
其次，即便退一步讲，将作为义务限定于上述三种情况，但仍然存在许多不明确的地 方。如根据上述通说的见解，法律规定是作为义务的来源之一，宪法是法律规定之一， 那么，可以说，宪法规定也是不作为犯的义务根据。如我国《宪法》第53条规定公民具 有“遵守社会公德”的义务。如果按照这一条规定，则公民的“遵守社会公德”的义务 就是法律规定的义务，行为人违反道德义务的行为，就是违反作为义务的行为。这种结 论显然是和前述不作为犯的义务必须是法定义务的前提相矛盾。同样，我们虽然可以从 法律行为的角度，推论出先行行为是作为义务的来源之一，但是，何为先行行为，其内 涵如何，外延有多大，并没有一致的结论。如交通警察在进行交通运输违章检查的时候 ，发现有违章车辆意图逃窜，于是开车追赶。违章车辆的驾驶员看见警车在后面追赶， 就加快速度逃跑，结果由于速度太快而翻下路边的悬崖。后面的交通警察见车辆出事之 后，就没有继续追赶，而是转往他处检查。违章驾车者被当地群众发现之后送往医院， 但因抢救不及时而死亡。在这种情形下，该警察的追逃行为是不是先行行为?如果是先 行行为的话，则后面的不救助行为就是不作为的故意杀人行为。但是，这样理解的话， 显然有扩大不作为的故意杀人的处罚范围之嫌，而且也和一般人的处罚观念不符。
最后，即便有不履行上述所列举的作为义务的行为，但也并不能马上就能认定行为人 的行为构成何罪。按照我国刑法学的通常见解，具有作义务的人能够履行该义务而不履 行，以致造成某种结果的，就成立不真正不作为犯，按照刑法中的作为犯的规定处理。 但是，从我国现行《刑法》的规定来看，这种理解是有问题的。行为人即便没有履行上 述法定义务，也并不马上就构成作为犯罪。如《婚姻法》第15条规定：“父母对子女有 抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。”但是，父母不尽抚养子女义务而将 婴儿抛弃的，也并不马上就构成故意杀人罪；同样，反过来，在子女对父母不尽赡养义 务，对父母不给饭吃、不给衣穿，父母有病也不给医治，即便因此而造成父母死亡的， 也并不马上就构成故意杀人罪，而是构成虐待或者遗弃罪。同样的情况在有关放火罪的 认定中也能看出。如《消防法》第5条规定：“任何单位、个人都有维护消防安全、保 护消防设施、预防火灾、报告火警的义务。任何单位、成年公民都有参加有组织的灭火 工作的义务。”但是，任何公民和单位在能够履行这一义务而不履行时，并不马上就构 成放火罪，而通常只是按照该法第5章的规定，承担有关行政责任而已。同时，从我国 现行《刑法》第133条的规定来看，行为人在交通肇事之后逃逸，不履行保护现场、向 有关部门报警、保护受害人的义务，即便造成了被害人死亡的结果，也并不马上就构成 故意杀人罪，而仅仅是成立交通肇事罪而已。只有行为人在交通肇事之后为逃避法律追 究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡的，才能 以故意杀人罪定罪处罚。(注：参见最高人民法院于2000年11月21日颁发的《关于审理 交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定。)
可见，我国刑法通说所主张的形式的作为义务论不仅在作为义务的发生根据上存在不 明确之处，而且在适用上也难以对司法实践提供实际的指导。
二、解决方法
由于形式的作为义务论存在上述问题，因此，从20世纪60、70年代起，国外的刑法学 者就极力避开形式的作为义务论，而从不作为人和危害结果或者不作为人与被害人之间 的特殊关系出发，来探讨不作为犯的作为义务的发生根据，并取得了丰硕成果。(注： 参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第109-156页，第109-156页 ，第111-113页，第166页。)同时，我国的一些学者受国外学者研究的启发，提出成立 不真正不作为犯，行为人除了必须具有作为义务、能够履行该义务而不履行的条件外， 还必须是该不履行义务的不作为和作为行为之间具有等价值性或者同等的可罚性。因为 ，既然法律把作为和不作为都规定在同一法条内，规定了同一法定刑，则表明不作为犯 和作为犯在社会危害性质及程度上应该是等价和相当的，只有这样，才能保证定罪的准 确性，并且符合罪刑相适应的原则。(注：熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版 社1992年版，第162页，第164页。)
那么，如何判断不作为和作为之间具有同等的可罚性呢?关于这一问题，国内外学术界 仍然存在较大争议，主要有以下几种观点：
1.通过主观方面来判断。即通过行为人的主观方面的情况来判定不作为和作为是否等 价。这种观点主要见于日本的判例。如认为成立不作为的放火罪，仅有相当于放火罪的 故意的认识还不够，还必须具有“积极利用已经发生的火灾”的目的。在这方面，有三 个有名的判例。案情分别是：(1)行为人因为吵架而将老丈人杀害，其在将老丈人投过 来的正在燃烧的树枝挪往旁边的时候，突然想如果就让它这么烧的话，就会毁灭现场、 掩盖罪迹，于是就放手不管，引起了熊熊大火。(2)行为人在点燃神案上的蜡烛之后， 发现蜡烛向一边倾斜，有引起火灾的危险，但是想起一旦发生火灾，还可以获得一笔保 险金，于是就转身离去；(3)在公司加班的职员小睡醒来之后，发现炉子里的火已经烧 着了桌子上的文件，由于害怕别人发现自己的不小心，于是就转身离去。在这三个判例 中，法院都以行为人主观上具有利用已经发生的火灾的意思而认定上述行为构成不作为 的放火罪。(注：参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第109-156 页，第109-156页，第111-113页，第166页。)
但是，现在一般认为，在决定客观的构成要件要素即作为义务的时候，强调“利用已 经发生的火灾”之类的主观事实具有一定的问题。因为，尽管客观上没有作为义务，但 是却强调行为人的主观动机很恶劣的话，就有不当扩大处罚范围之嫌。
2.通过综合评价来判断。这种观点认为，不作为的等价性是一个综合评价的要素，须 以各种犯罪所包含的危害性质和违法特征为判断基础，而就特定情况下的不作为与通常 实现该种犯罪的作为相比较，以判断该不作为是否与作为的价值相当。(注：熊选国： 《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第162页，第164页。)
这种观点的主要问题在于，作为综合判断的材料的内容不清楚。具体来说，就是作为 全体评价的基础的事项中是否包括不作为人的作为义务，上述观点没有说明。从该研究 者的思路来看，是将不作为与作为的等价值性当作与作为义务相对应的要件提出来的。 因此，等价值性的判断中不应包括作为义务要素。但是，该研究者在阐述等价值性的内 容时又说：“必须以各种犯罪所包含的危害性质和违法特征作为判断基础”，这里，“ 危害性质和违法特征”中显然包括作为义务在内。如此的话，则作为义务和等价值性的 判断是合为一体的，这与该研究者的基本构想相矛盾。
3.通过对作为义务的内容进行实质性限定的方法进行判断。具体来说，包括以下几种 观点：(1)“先行行为说”。这种观点认为，只有在行为人不阻止自己事先所引起的侵 害法益的因果关系的发展趋势的时候，该不作为才可以看做作为。(2)“事实承担说” 。这种观点重视处于危险状态下的法益和不作为人之间的密切关系，认为在不作为的行 为人和某种受保护的法益之间存在具体的依赖关系的时候，行为人的不作为才可以看做 作为。(3)“综合限定说”。这种观点认为只有在同时具备下列条件的时候，才可以说 不作为与作为具有等价性：1)行为人处于能够控制已经发生的危险的地位(如实施了承 担危险的行为的场合)；2)是结果发生危险的重大原因(如先行行为的内容)；3)容易防 止该结果的发生；4)不存在其他可以防止结果发生的人；5)被害人之间存在根据法令或 合同所确定的关系。
对于上述观点，日本学者认为，不管是重视先行行为的观点还是重视事实上的承担关 系的观点，在重视不作为和法益侵害结果之间的因果关系上，具有共同之处。只是，如 果说只要存在先行行为，就认为成立不作为犯，这有些过广；相反地，有时候并不存在 事实上的承担关系，但是，也被认定为不作为犯。(注：[日]前田雅英：《刑法总论讲 义》，东京大学出版会1998年第3版，第139页。)另外，日本学者的上述理解都是以日 本法院的判决结果为依据而做出的。而不作为犯的作为义务是“受时代思想和历史背景 所影响的不断变化的相对性概念”，在不同的历史时代和不同地域，其内容是不同的。 (注：参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第109-156页，第109- 156页，第111-113页，第166页。)因此，在我国的背景之下，完全以上述日本的观点来 指导我国的司法实践，不一定合适。
笔者认为，在(1)被害人的合法权益面临迫切的现实的危险(如被害人身负重伤，面临 生命危险)；(2)被害人与行为人之间存在具体的依赖关系(在当时情况下，只有行为人 能够救助被害人，其他人没有办法或者说不可能期待其他人救助被害人)；(3)行为人具 有消除上述现实危险的义务(具有法定义务、职务或业务上的义务、法律行为或先行行 为所引起的义务、特定事实所引起的行为人和被害人之间的特殊关系)而不履行其义务 ，结果造成他人死亡的时候，可以说行为人不履行义务的不作为和作为之间具有等价性 ，行为人的行为符合故意杀人罪的客观要件。之所以这么说，主要考虑到了以下理由： 第一，法律上的规定。如根据我国现行《刑法》第260条的规定，虐待家庭成员，情节 恶劣的，处2年以上有期徒刑、拘役或者管制；致使被害人重伤、死亡的，处2年以上7 年以下有期徒刑。一般来说，虐待表现为肉体摧残和精神折磨两种。前者是指经常性的 殴打、冻饿、有病不给医治、强迫过度劳动等；后者表现为经常性的侮辱人格、限制其 行为自由、不让参加社会活动等。通常表现为作为形式，但也可以是不作为形式，如有 病不给医治、不给衣穿、不给饭吃等。但是，即便因此而致人重伤、死亡的，也仍然只 构成虐待罪，属于虐待罪的结果加重犯，而不马上以行为人不履行义务造成严重后果为 由而认定其成立故意杀人罪。同样，在遗弃罪的认定中也有类似的情况。这些都表明， 在我国刑法看来，行为人负有一定义务而不履行该义务，即便造成他人死亡的，也并不 一定构成杀人罪。换句话说，上述有关不作为犯的形式的作为义务论并不符合我国刑法 的有关规定。第二，我国刑法学的通说认为，将应当抚养的老人抛弃在冰天雪地的深山 老林中，可能构成故意杀人罪，而不是遗弃罪；而将患重病的被害人放置在医院门口， 则一般不应定故意杀人罪。这些学术上的见解，实际上隐含着这样一种观念：行为人和 被害人之间是不是具有依赖关系，在认定行为人的行为构成何罪方面具有决定性的意义 。将他人扔在深山老林中，就意味着除了行为人之外，被害人没有其他人可以依赖，被 害人必死无疑，所以，这种行为和故意杀人行为没有什么差别；而将被害人放在医院门 口，就表明行为人希望被害人能够得到救助，而且事实上，被害人在医院门口，也往往 能够得到救助，所以对这种行为不宜认定为故意杀人行为。第三，司法实践中，法院对 于具有恋爱(由于具有特定关系所导致的义务)或者夫妻关系(具有法定抚养义务)的男女 在家(而不是在公共场所)吵架，一方自杀，另一方见死不救的情况，往往是以故意杀人 罪定罪判刑的。虽然这种判决结果与我国刑法学的通说不符，但是该种判决结果并没有 引起人们的非议。这表明在我国社会中，人们在一般观念上也赞成将该种见死不救的行 为认定为故意杀人行为。
由于上述理由，笔者支持我国司法实务部门将一定条件下的“见死不救”行为认定为 故意杀人行为。但是，需要指出的是，必须将以下两种情况和上述不作为的情况区别开 来：
一是利用他人处于亢奋状态，激起他人自杀情绪，造成他人自杀身亡的情况。如夫妻 吵架，妻子抱怨自己活在世上没有多大意思。丈夫闻言，便打开卧室的窗户对妻子说： “你如果要死，就从这里跳下去”。妻子一怒之下，果然从打开的窗户跳楼，当场摔得 头破血流、不省人事，后被他人送往医院抢救无效死亡。这种情况就不是不作为犯罪， 而是作为犯罪。因为，丈夫在妻子处于亢奋状态下，明知自己的上述刺激行为可能造成 妻子自杀的结果，但他对此采取放任的态度，终于造成了妻子自杀的严重后果。丈夫诱 发和帮助妻子自杀的行为，实质上是非法剥夺他人生命，符合故意杀人罪的构成要件。
二是在他人生命处于危险状态的时候，阻止他人救助，从而导致他人身亡。如男女恋 爱，男方提出不干，女方在男方家里服毒药。在女方药性发作时，男方怕已服毒的女方 被别人发现抢救，竟对来人谎称：“她感冒了，喝醉了”。当女方的姐姐等人赶来抢救 时，男方怕女方被救活，就极力阻止，不让抢救。结果女方因抢救不及时，于次日凌晨 4时死亡。本案中，男方在和自己有特殊关系的被害人在自己家中自杀之后，便和被害 人之间形成了特殊的人身关系，具有抢救的义务，但是，他不仅不履行自己的义务，反 而阻止他人抢救被害人，从而使被害人因抢救不及时而死亡。这种行为已经超出了放任 他人死亡的不作为犯的范畴，而是主动阻止抢救他人生命的作为犯罪。