实用性在专利审查过程中适用范围的分析
原 霞，王衍强
(国家知识产权局专利局专利审查协作广东中心，广东 广州 511363)
[摘要] 从实用性法条的立法宗旨出发，依托专利法和专利审查指南对实用性的适用范围进行分析，以期能够对实用性的使用提供帮助。
[关键词] 实用性；专利审查；再现性
近期国家知识产权局公布了2019年专利审查计划，重点工作有审查质量稳中求进、积极提升申请质量、审查周期稳中求降。在审查质量方面重点提及加强审查能力建设方面的要求，而加强审查能力建设必须加强站位本领域技术人员的准确性、正确理解发明、以“三性”评判为主线的全面审查能力，提高对社会认知能力和立法本意的理解[1]。然而，在专利审查实践的“三性”评判过程中新颖性和创造性的使用占比较大，实用性法条的使用占比较小，出现审查员在审查实践中不愿意、不敢和不知道怎么用的问题。其中，上述现象与专利审查指南对实用性法条适用范围的介绍不够详尽有一定关联性，本文立足于实用性的立法宗旨，依托专利审查指南对实用性法条的解释，对实用性的适用范围作一定程度的举例解释，以期能够提供帮助。
根据专利法第二十二条第四款的规定：实用性，是指发明或实用新型申请的主题必须能够在产业上制造或使用，并且能够产生积极效果。根据专利审查指南的规定：“能够制造或使用”是指技术方案具备在产业中制造或使用的可能性[2]。满足实用性的方案不能违背自然规律且有再现性，同时，给出了几种主要情形。然而，随着专利审查实践的进行，上述举例情形不能涵盖更多复杂技术方案的范围，导致审查员在使用实用性时存在较大的疑惑。
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判断技术方案是否属于人体或动物体的非治疗目的的外科手术方法的标准引起广大争议，主要存在两种观点：由于以有生命的人或动物为实施对象，无法在产业上使用，属于人体或动物体的非治疗目的的外科手术方法，不具备实用性；要分析权利要求中的技术特征的实施是否依赖于个体差异，以及对整体技术内容再现性的影响，如果个体差异不存在，能够重复实现，能够产业化，则具备实用性。对此，笔者倾向于第二种观点，下面举例说明：
经分析可知，案例2在说明书中并未公开延展剂1号的组成，且延展剂1号也不是本领域技术人员能够准确判断的物质，导致本领域技术人员无法实现上述方案；可见该方案由于说明书记载的内容不充分，导致不能实现。
案例2：一种高延展性镁铝钇锆铬合金的制备方法。步骤：将10%-30%的镁和20%-30%的锆在高温下研磨均匀，然后加入10%-25%的铝和延展剂1号继续研磨，最后加入20%-30%的铬和5%-10%的钇研磨均匀后，置入坩埚中，升温熔融，冷却至室温后即得到所述的镁铝钇锆铬合金。
实用性法条和公开不充分法条在审查实践中容易混淆。根据专利审查指南的规定，实用性是由于技术方案本身固有的缺陷引起的，与说明书公开的程度无关。而说明书公开充分是指本领域技术人员按照说明书记载的内容，就能够实现该发明或实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果[2]，其重点是说明书记载的内容不充分，导致技术方案不能实现，例如：
上述方案是一种给种鸡进行输精的方法是家禽养殖领域为提高受精率而采用的常规方法，这类方法可以在养殖场由本领域的普通技术人员进行实施，不属于非治疗目的的外科手术方法；其次，关于“右手持输精器插入泄殖腔，拇指与食指转动输精器输入精液”步骤，为了提高种鸡的受精率，常规采用人工将输精器插入泄殖腔的方式对种鸡进行授精，属于简单的介入性处置手段，该操作不需要复杂的技术步骤，也不依赖于实施人的技术水平，对种鸡个体没有特定要求，不会因为个体的差异而影响技术方案的实现，能够重复再现，也即能够在产业上使用，具备实用性。
案例1：一种新型种鸡输精方法。具体步骤：第一步，使用授精器械吸取足量精液；第二步，打开鸡笼，左手伸入笼内抓住种鸡双腿提出到笼门口横梁，使鸡只向右侧卧，右手辅助将种鸡侧身固定；第三步，左手向下按压种鸡腹部，把种鸡泄殖腔由里向外翻；第四步，右手持输精器插入泄殖腔，拇指与食指转动输精器输入精液，左手配合松开放鸡回笼。
虽然专利审查指南规定：明显无益、脱离社会需要的发明或实用新型专利申请的技术方案不具备实用性[2]。但是，在专利审查实践中，如何判断技术方式明显无益、脱离社会需要对审查员来说是具有一定难度，特别是在技术效果预期性比较差的化学、生物领域；相反，在技术效果预期性较强的机械领域，如果一个申请的发明构思是采用复杂的技术手段来实现一个简单的功能，而该功能在该领域通常仅需要一个简单的技术手段就可实现，此时，对于整个技术方案来说，其采用了复杂的技术手段，增加的成本、能耗和资源，而没有取得任何有益的效果，则属于明显无益、脱离社会需求的情形，应该用实用性法条进行审查[3]。
本研究认为，在华法林初始抗凝期间，胺碘酮能缩短华法林抗凝达标时间和INR达标维持时间，但对华法林抗凝剂量及抗凝总体达标率影响不明显。然而，影响华法林疗效的因素众多，可能会涉及到患者的基因多态性、其他药物的联合使用、患者的饮食结构等。本研究纳入影响因素局限，且样本量偏少，可能会导致研究结果的偏倚，有待进一步大样本、多因素研究的临床验证。
综上，在专利审查实践过程中，应该立足于实用性法条的立法宗旨，从技术方案能否在产业上制造或使用，并产生积极效果出发，判断技术方案本身是否存在固有缺陷，是否属于明显无益、脱离社会需要的情形，从而准确地使用实用性法条进行审查，加强以“三性”评判为主线的全面审查能力，提高对社会认知能力和立法本意的理解。
【参考文献】
[1] 国家知识产权局.2019年审查计划[Z] .2019.
[2] 国家知识产权局.专利审查指南[M] .北京：知识产权出版社，2010.
[3] 尹新天.中国专利法详解[M] .北京：知识产权出版社，2011.
[中图分类号] C18
[文献标识码] C
[文章编号] 2096-1995(2019)19-0231-01
作者简介：
原霞（1983-），女，山西长治人，硕士研究生，助理研究员，方向为专利审查；
王衍强（1985-），男，山东安丘人，硕士研究生，助理研究员，方向为专利审查（等同第一作者）。
标签：实用性论文; 专利审查论文; 再现性论文; 国家知识产权局专利局专利审查协作广东中心论文;