禁止刑法司法解释溯及既往原则之提倡，本文主要内容关键词为：刑法论文,司法解释论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1006-0448(2013)05-0060-08
一、问题与背景：禁止刑法司法解释溯及既往原则之缘起
禁止刑法司法解释溯及既往原则，是伴随罪刑法定主义的发展而逐渐产生和发展起来的。在奉行绝对的严格规则主义时代，启蒙思想家们从“社会契约论”和“三权分立学说”出发，强调法官必须以法律的文字作为审案定谳的唯一根据，反对法官解释法律。他们认为，“在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据”。否则，法官“就有可能对法律做有害于该公民的解释”[1](P91)。主张绝对罪刑法定主义的刑事古典学派，更是强调法官“应逐字遵守”既定的法律，禁止法官对刑法进行解释。被誉为“刑法之父”的贝卡里亚对此曾有过非常精辟的论述：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分)都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。”[2](P10)“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他们不是立法者。”“‘法律的精神需要探寻’，再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位给汹涌的歧见。”[2](P12)所以，“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”。[2](P13)刑事古典学派的另一代表人物费尔巴哈也竭力主张，法官应当受制定法严格且直接的文字规定的拘束；法官的事务应当仅仅在于对于现实的个案以法律规定的文字加以比较。正因为如此，他甚至还禁止人们对他起草的《巴伐利亚刑法典》进行解释[3](P144)。在绝对罪刑法定主义的语境下，法官无权解释刑法，刑法司法解释溯及力的问题自然也就无从谈起。
然而，“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已经生效的法规相抵触?谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩?”[4](P106)“很明显，立法者难以预见到社会生活中涌现出来的大量错综复杂的、各种各样的情况。”[5](P63)“一个通情达理的立法者会意识到他自己所制定的法律中肯定会有不足之处。”[6](P537-538)“无论哪一项法律什么时候被提出来，人们都没有能力预见到实际生活中可能出现的多种多样的情况，即使人们有这种能力，也不可能用没有任何歧义的措辞把这些情况都包括进去”。[7](P13)究其原因，主要是由于社会关系进化的恒定性、法律的凝固性和立法者理性洞察力的有限性以及立法表达手段——语言学和立法技术的局限，使得立法不可能穷尽一切领域，已有的法律亦不可避免地会存在漏洞和缺陷，这种状态显然无法由立法机关依立法程序自行消除[8](P267)，而只能通过解释来弥补法律的漏洞和缺陷，以确保社会公平与正义的价值。于是，绝对罪刑法定主义严格禁止法官解释刑法的立场开始松动，转而向相对罪刑法定主义方向发展，承认法官享有一定的刑法解释权。
与此同时，为确保罪刑法定主义在立法和司法中能够得到切实的贯彻，西方学者又提出了一系列具体的要求或派生原则，禁止事后法就是罪刑法定主义传统的派生原则之一。一般认为，“禁止溯及既往的法律”是1787年《美国宪法》第1条第9款第3项所确立的一项原则，也是罪刑法定主义的当然内涵。1810年《法国刑法典》第4条明确规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑处罚之。”这是因为，只有以成文法事先明确规定犯罪与刑罚，人们在行为前才能够预测自己行为的法律性质与后果。人们只会依据自己行为时的法律来决定和选择自己的行为，如果行为人可能因其行为后的法律被定罪处罚，这无异于剥夺了人们的行动自由；而事后法则不能保证行为人对法的效果具有预测可能性，因此，必须禁止刑法溯及既往。日本刑法学者曾根威彦认为，禁止事后法的基础是“能够使国民根据事先的预告，预测到自己的行为是否可能受到处罚”意义上的“自由主义”原理。这个原理和费尔巴哈提倡的“心理强制说”有关。该学说认为，人们将犯罪所得到的快感和因此而受刑得到的痛苦进行比较，后者大于前者的话，就会选择不犯罪，因此，刑法必须事先将犯罪和刑罚在刑法典中加以明确规定，以在心理上强制任何人都不要犯罪[9](P11)。由于禁止事后法的目的是为了保障人权、维护自由，因此，从“有利被告”的原则出发，禁止事后法的观点后来也有所改变，即禁止事后法原则只是禁止不利于被告人的法律溯及既往，而对于被告人有利的法律则具有溯及既往的效力。这就是禁止事后法的例外规则。通说认为，这一例外规则并不违反罪刑法定主义。1871年《德国刑法典》第2条第2款明确规定：“从所犯之时到判决之间，有法律之变更时，适用最轻之法律。”根据1935年6月26日的法律，该款改为“判决时施行的法律如较行为时施行的法律为轻，得适用较轻的法律，案件判决时，如此行为依法律已不处罚，得免予处罚”。尔后，轻法溯及的从旧兼从轻原则得到了各国广泛的认同。因此，现代意义上的所谓禁止事后法，其内涵是：“禁止将行为时合法的行为，根据事后的法律(事后法)判定为犯罪，不允许将行为时应当轻罚的行为，根据事后法加以重罚”。[9](P10)
但是，禁止事后法原则是否及于判例?这在理论上和实践中仍不无疑问。传统观点认为，《美国宪法》第1条第9款第3项规定的“追溯既往的法律不得通过之”，只是针对联邦和州的立法机关的制定法而言的，判例不在此限。因此，在此后长达将近两个世纪的漫长岁月里，禁止事后法原则一直停留在立法层面，而未涉及判例。直到20世纪60年代初，才由采取判例法主义的美国最早提出了“判例无溯及效力”的原则①。1964年，美国最高法院在包伊上诉案的判决中一改过去的观点，宣布判例无溯及效力[10](P35)。他们认为，从“有利被告”的原则出发，判例变更无溯及效力，只限于不利于被告的判例变更。因为不利于被告人的判例变更，如果溯及适用，成为对被告人的意外打击，与根据法律溯及力处罚一样，会有害于法的安定性。因而在美国，于被告人不利的判例变更，对将来的案件适用，对该被告人不适用的“不溯及的变更”(perspective overruling)原则在判例中被确立[11](P39)。该原则提出之后，立即在美国和德国的法学界引发了热烈的讨论。德国随后也肯定了溯及效力禁止适用于判例，将不利于被告人的判例变更看成是“未来效力条款”(Von-nun-an-Klausel)。在日本，也有学者认为判例是“补充法源”，因而认为禁止不利的判例溯及效力是罪刑法定主义所要求的。他们认为，在罪刑法定主义之下，判例事实上具有“间接法源”或“第二次法源”的性质，因此，判例不单限于在具体案件上是一种法的适用，对于将来的司法也具有事实上很强的约束力。同时，人们也会将判例所阐明的内容，看做是法的内容而行动的，因此具有法的规范的性质。由此他们得出结论，认为判例如果具有不利于被告人的溯及效力，那同样是对被告人的意外打击，也有害于法的稳定性。基于这些认识，即使是采取成文法主义的国家，如日本与德国等国也都承认判例的法的效力，并把判例无溯及效力作为一个新的派生原则[12](P19)。由此可见，禁止刑法司法解释溯及既往原则是逐渐产生和发展起来的，是罪刑法定主义禁止事后法原则在刑法司法解释领域的自然延伸，迄今已得到世界各国的普遍认同。
然而，在我国，对于刑法司法解释是否适用禁止溯及既往原则的问题，刑法学界却存在严重的认识分歧，众说纷纭，莫衷一是，至今尚未达成共识。最高人民法院、最高人民检察院在刑法司法解释溯及力的问题上，也一直持“摇摆不定”的立场。这种状况不仅是我国刑法司法解释理论和实践尚不成熟的表现，而且还势必严重影响刑法司法解释的正确适用，从而造成司法实践的混乱，导致定罪量刑殊异的结果。因此，深入研究和探讨刑法司法解释溯及力问题，具有十分重要的理论价值和实践意义。
二、分歧与焦点：我国关于禁止刑法司法解释溯及既往原则之讼争
从我国现有研究成果来看，关于刑法司法解释是否适用禁止溯及既往原则的问题，主要存在肯定说、否定说和折中说三种不同的观点。
肯定说认为，在刑法司法解释溯及力的问题上，应适用禁止溯及既往原则，按照从旧兼从轻的原则处理。如有学者认为，对于行为时前司法解释和刑法规范不认为是犯罪的，不论后司法解释和刑法规范如何规定，均不认为是犯罪；对于行为时前司法解释和刑法规范均认为是犯罪，而后司法解释和刑法规范均不认为是犯罪的，只要该行为未经审判或者判决未确定，即不认为是犯罪；对于行为时司法解释和刑法规范都认为是犯罪而且是在刑法规定的追诉时效之内的，按照当时的司法解释和刑法追究刑事责任，但是后司法解释轻于前司法解释和刑法的，应适用后司法解释[13](P91)。这种根据刑法有关溯及力的规定直接推论刑法司法解释也应遵循从旧兼从轻原则的早期观点，虽有一定的道理，但却过于简单，因而难以令人信服。晚近以来的肯定说则通常认为，刑法司法解释应具有独立的时间效力。刑法司法解释的生效时间不应与刑法同步，而应以其公布时间或明文规定时间生效。对发布实施以前所发生的案件，是否有溯及力?在理论上和实践中应完全依据刑法确立的从旧兼从轻的原则，来确定司法解释溯及既往的效力[14](P493)。有学者更加明确、具体地指出，刑法司法解释也应坚持从旧兼从轻的溯及力原则。其一，刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以前发生的案件是否具有溯及力应首先看该被解释的刑法条文是否具有溯及力，如果用该被解释的刑法条文处理案件对行为人更为有利的，则适用该条文，反之则没有溯及力。在确定适用该被解释的刑法条文后，则应该看刑法司法解释是否作出了对行为人有利的解释，如果有关刑法司法解释的内容是对行为人不利的，则仍然不应适用该刑法司法解释，而只能按照刑法司法解释生效前的对刑法条文的原来理解来处理案件。否则，就有悖于罪刑法定的根本精神。其二，刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以后而自己生效之前所发生的案件是否具有溯及力的问题，仍应以从旧兼从轻原则为准。即原则上刑法司法解释对其生效前的行为没有溯及力，但如果刑法司法解释的规定更有利于行为人的，则有溯及力。其三，刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以后而自己生效以前已有刑法司法解释规定的，原则上应依照旧的刑法司法解释进行处理，如果新的刑法司法解释更有利于行为人的，则应适用新的刑法司法解释。主张“从严格贯彻罪刑法定原则的角度，从维护刑事司法活动稳定性的角度，从有利于被告人的刑事立法精神的角度等多方面考虑，在刑事司法实践中，刑法司法解释的溯及力应根据其自身的特点，严格以从旧兼从轻原则为准”[15](P53)。最高人民检察院1997年10月6日发布的《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》，在刑法司法解释溯及力的问题上，旗帜鲜明地采取了刑法溯及力所奉行的从旧兼从轻的立场。该解释明确规定：“如果当时的法律(包括1979年刑法，中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例，全国人大常委会关于刑事法律的决定、补充规定，民事、经济、行政法律中‘依照’、‘比照’刑法有关条款追究刑事责任的法律条文，下同)、司法解释认为是犯罪，修订刑法不认为是犯罪的，依法不再追究刑事责任。已经立案、侦查的，撤销案件；已批准逮捕的，撤销批准逮捕决定，并建议公安机关撤销案件；审查起诉的，作出不起诉决定；已经起诉的，建议人民法院退回案件，予以撤销；已经抗诉的，撤回抗诉。”“如果当时的法律、司法解释认为是犯罪，修订刑法也认为是犯罪的，按从旧兼从轻的原则依法追究刑事责任：1.罪名、构成要件、情节以及法定刑没有变化的，适用当时的法律追究刑事责任。2.罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定适用当时的法律或者修订刑法追究刑事责任。”
否定说认为，刑法司法解释本身并不涉及溯及力的问题，其效力依附于其所解释的刑法的效力。如有学者认为，刑法司法解释是对法律内容的理解和阐释，并不包含法律规定之外的内容，所以，它的效力与其所解释的刑法效力同步，当然适用于刑法生效后而刑法司法解释颁布前发生的且尚未处理完毕的案件[16](P88)。换言之，即刑法司法解释的溯及力受制于被解释的条文的溯及力，不能脱离其解释的刑法而独立存在[17](P89-90)。有学者认为，刑法司法解释本身不涉及溯及力问题，它一经公布施行，效力等同于其所解释的法律本身，对人民法院正在审理和尚未审理的案件具有法律效力[18](P22)。也有学者认为，刑法司法解释从属于刑法规范的属性决定了刑法司法解释没有独立的时间效力，其所谓的时间效力全面从属于刑法的时间效力；刑法司法解释也没有独立的生效时间和失效时间，二者皆依附于刑法条文的生效与失效时间而定；对刑法司法解释不存在谈论溯及力之有无问题，根据“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》不能得出刑法司法解释具有溯及力的结论[19](P13)。有学者进一步指出，正式解释并不是刑法本身，既然是对刑法的解释(而且排除了类推解释)，那么，对现行正式解释之前的行为，只要是在现行刑法施行之后实施的，就得按正式解释适用刑法。不能因为没有正式解释或者正式解释不当，而否认对行为人适用刑法。或者说，不能因为没有正式解释或者正式解释不当，而对刑法作不当的解释与适用。因此，正式解释不存在从旧兼从轻的问题。否则，会出现以错误地适用刑法为代价来肯定以往的解释错误的不可思议的现象。不仅如此，承认司法解释适用禁止溯及既往的原则，还会违背立法权与司法权相分离的法治原则。具体来说，对于从无正式解释到有正式解释以及正式解释的变更产生的问题，可以分为三类情形予以解释：其一，行为时没有正式解释，审理时具有正式解释的，应当适用正式解释。其二，旧的正式解释规定某种行为不构成犯罪，新的正式解释将该行为解释为犯罪。行为人在新的正式解释颁布之前根据旧的正式解释实施了该行为，但在新的正式解释颁布后才发现该行为的，可以认定为旧的正式解释导致行为人误解刑法，应根据法律认识错误的处理原则进行救济，即由于行为人不具有违法性认识的可能性，而排除其有责性，不以犯罪论处。其三，旧的正式解释将某种行为解释为犯罪，但新的正式解释规定该行为不构成犯罪。行为人在新的正式解释颁布之前实施该行为的，不应以犯罪论处。这并不意味着对正式解释采取了从旧兼从轻的原则，而是因为该行为并未违反刑法[20](P73)。尽管否定说都认为刑法司法解释的效力应及于刑法生效后而刑法司法解释施行前发生的行为，但其基本观点及理由却不尽相同：一种观点认为，刑法司法解释的效力与其所解释的刑法效力同步，当然适用于刑法生效后而刑法司法解释施行前发生的行为；另一种观点则认为，刑法司法解释本身不存在溯及力的问题，但其效力却当然适用于刑法生效后而刑法司法解释施行前发生的行为。
折中说认为，刑法司法解释的溯及力问题较为复杂，应具体问题具体分析，不能搞一刀切。在折中说内部，依其所采取的基本立场的不同，大致可分为以下四种不同的观点：
第一种观点认为，刑事司法解释对其生效以前的案件是否具有溯及既往的效力，应根据刑事司法解释的内容不同，区别对待：对于大多数刑事司法解释，其溯及既往的时间效力，可以按该司法解释生效执行后，有关案件是否正在办理或者尚未办理为准。属于正在办理或者尚未办理的，即使行为发生在刑事司法解释生效之前，亦应适用新的司法解释。对于一些属于扩张性解释内容的，尤其是那些不利于被告人或者犯罪分子的刑事司法解释，其溯及力可以按刑法所规定的从旧兼从轻的原则执行[21](P74)。也就是说，刑法司法解释是否具有溯及力，首先应以其内容是否属于扩张性解释为标准。凡不属于扩张性解释的，均具有溯及力。其次，如果刑法司法解释的内容属于扩张性解释的，则应以该司法解释是否有利于被告为标准。凡有利于被告的具有溯及力；反之，则没有溯及力。
第二种观点认为，刑法司法解释对于其所解释的刑法规范有效期内的任何时间发生的未决刑事案件都应当适用，这是刑法时间效力的基本规则。例外规则是，在同一刑法规范存在着新旧不同的解释时适用有利于被告人的解释[22](P60)。换言之，刑法司法解释的溯及力问题适用从新兼从轻原则较为合适，即刑法司法解释原则上应有溯及力，但如果该刑法司法解释更不利于被告人的，则不适用[23](P71)。
第三种观点认为，在刑事司法解释是否具有溯及力的问题上应区分三种情况：一是刑事司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件应当奉行“从旧兼从轻原则”；二是刑事司法解释对所解释的刑法规定实施以后自身发布实施以前所发生的案件应当奉行“从新兼从轻原则”，即司法解释原则上有溯及力，但如果对被告人不利的，不能适用；三是刑事司法解释对所解释的刑法规定实施以后自身发布实施以前，已有司法解释正在生效实施，新的司法解释在溯及力的问题上应当奉行“从旧兼从轻原则”，即一般适用行为时的司法解释，只有当适用新的司法解释处理较轻时，才适用新的司法解释[24](P46-47)。
第四种观点认为，刑法解释的溯及力问题应当根据行为时有无相关司法解释以及是否有利于被告人标准来共同确定[25](P92)。其一，行为时有无相关的司法解释是确定司法解释有无溯及力的首要标准。在行为时没有相关司法解释的，司法解释具有溯及力；在行为时已有相关司法解释的，新的司法解释原则上不具有溯及力，即原则上应适用行为时的司法解释。因为在存在新旧更替的刑法司法解释的情况下，原则上否认新的司法解释的溯及力是维护刑法保障人权机能的要求。事先向人们预告定罪处刑标准是罪刑法定主义的要求，当前一司法解释对刑法规范作出具体解释时，其所规定的具体的定罪处刑标准已经向社会公布，被社会公众当作行为规范而遵守。如果新的司法解释规定了不同的定罪处刑标准，原则上就不应具有溯及力，否则有违刑法的人权保障机能，有“不教而诛”之嫌。其二，“是否有利于被告人标准”是确定刑法司法解释有无溯及力的重要辅助标准。在行为时没有相关的旧的司法解释时，在具有一致性的刑法司法解释和刑法之间不存在适用有利于被告人原则的余地；但在行为时存在相关的旧的司法解释时，因为涉及新旧两个不同的定罪处刑标准，就有适用有利于被告人原则的空间，即对前述从旧原则进行必要的修正，实行从旧兼从轻原则，即新的司法解释原则上没有溯及力，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释[26](P265-266)。之所以主张采取这种做法，是因为刑法解释虽然具有一定的独立性(不同于刑法条文)，但是更具有依附性。它是依附于刑法的，它是对刑法的解释。刑法解释的功能，仅仅在于使刑法“应有的、可能有的、允许有的”含义明确化、具体化，使之凸显出来，使隐性含义成为显性内容。它没有也不应该增加或修改原有刑法条文的含义。因此，刑法解释施行之后，不仅新发生的案件必须适用该解释，而且，对于该解释实施前发生的，尚未处理或者正在处理的案件，包括在二审期间或者复核期间的案件，也必须依照刑法解释的规定办理。至于存在前后内容不一致的刑法解释的效力问题，则应体现从旧兼从轻原则的精神[27](P173-174)。最高人民法院、最高人民检察院2001年12月16日发布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》也采取了这种立场。该解释明确规定：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”因此，“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”。但是，“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”。②
三、辨析与结论：禁止刑法司法解释溯及既往原则之提倡
上述争论的焦点是刑法司法解释是否具有独立的时间效力?刑法司法解释对其施行以前发生的案件是否具有溯及力?笔者认为，刑法司法解释不仅具有独立的时间效力，而且在任何情况下，刑法司法解释都应坚持刑法溯及力问题所奉行的从旧兼从轻的立场。这既是罪刑法定原则的必然要求，也是刑法司法解释自身的特点所决定的。
主张刑法司法解释具有溯及力的观点③，往往是强调刑法司法解释的依附性特征。认为刑法司法解释溯及力应与刑法同步，即刑法司法解释的溯及力受制于被解释的条文的溯及力，不能脱离其解释的刑法而独立存在。其主要理由是：(1)刑法司法解释本身并不是一种独立的刑法规范，而是对已有的刑法规范内涵及外延的理解与阐释，也即它是依据刑法条文，对刑法规范的内容所作的理解和阐释。(2)刑法司法解释的目的主要是为了统一理解和执行刑事法律，而不是为了创制新的刑法规范。(3)刑法司法解释的对象必须是刑法条文本身，且受到刑法条文、款项的制约[17](P88-89)。然而，我国的刑法司法解释在某种意义上已经不只是对刑法条文字面上作一般性的阐释，事实上，在司法机关办理刑事案件的过程中，刑法司法解释已经成为必须遵循且在某种程度上是首选的重要依据[15](P50)。最高人民法院2007年3月23日发布的《关于司法解释工作的规定》第27条明确规定：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释。”最高人民检察院2006年5月10日发布的《司法解释工作规定》第5条也明确规定：“最高人民检察院制定并发布的司法解释具有法律效力。人民检察院在起诉书、抗诉书等法律文书中，可以引用司法解释的规定。”如果说“刑法司法解释本身并不是一种独立的刑法规范，而是对已有的刑法规范内涵及外延的理解与阐释”，那么，在人民法院、人民检察院的司法文书中为什么还要援引司法解释，甚至同时援引法律和司法解释作为其法律依据呢?这不是画蛇添足之举吗?显然，片面强调刑法司法解释依附性特征的观点无从回答上述问题。事实上，我国所有的刑法司法解释都具有规范性的特征。其中，“解释”“规定”、“意见”类刑法司法解释所采用的都是条文化、规范化表述，而非个别化表述，即具备法律规范的全部特征。正因为如此，有学者认为，这种意义上的刑法司法解释在一定程度上已演变为“准立法”[28](P40)，实际上是一种“司法法”[29](P25)。换言之，从某种意义上来说，我国最高司法机关的司法解释权实际上是一种立法权。因此，司法解释就是一种法律，准确地说是一种准法律或者亚法律，它可以成为定罪量刑的法律根据[30](P732)。即便是最高人民法院、最高人民检察院针对个案涉及的某个具体应用法律问题的请示所作的“批复”类刑法司法解释，也往往是采用规范化的表述。如最高人民法院、最高人民检察院2000年12月5日发布的《关于对军人非战时逃离部队的行为能否定罪处罚问题的批复》规定：“军人违反兵役法规，在非战时逃离部队，情节严重的，应当依照刑法第四百三十五条第一款的规定定罪处罚。”既然司法解释实际上是一种“司法法”，那么，要求在司法文书中援引司法解释，甚至同时援引法律和司法解释作为其法律依据也就不足为怪了。
此外，主张刑法司法解释没有独立的时间效力，也没有独立的生效和失效时间，刑法司法解释不存在谈论溯及力之有无的观点，实际上是对《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的误读。诚然，该解释关于刑法司法解释“效力适用于法律的施行期间”的规定不甚明了，易使人产生误解，但是，该解释不仅在名称上即明确提出了“刑事司法解释时间效力”的概念，而且第1条还明确规定刑法司法解释“自发布或者规定之日起施行”。这充分说明刑法司法解释存在时间效力的问题。其实，承认刑法司法解释具有独立的时间效力，是我国刑法司法解释实践中的一贯做法。早在1997年7月1日最高人民法院发布的《关于司法解释工作的若干规定》第11条就明确规定：“司法解释以在《人民法院报》上公开发布的日期为生效日期，但司法解释另有规定的除外。”最高人民检察院2006年5月10日发布的《司法解释工作规定》第19条也明确规定：“司法解释以最高人民检察院发布公告的日期为生效日期，但另有规定的除外。”最高人民法院2007年3月23日发布的《关于司法解释工作的规定》除了重申“司法解释自公告发布之日起施行，但司法解释另有规定的除外”，第27条还强调“司法解释施行后”，人民法院才可以将其作为裁判依据。就刑法司法解释实践而言，现行刑法司法解释一般也都明确规定“自×年×月×日起施行”。主张刑法司法解释没有独立的时间效力的观点，不但对上述司法解释的规定熟视无睹，而且也与刑法司法解释实践中的一贯做法背道而驰，因而是不可取的。值得一提的是，由于否定说否认刑法司法解释适用禁止溯及既往的原则，因而只好另辟蹊径，从法律认识错误的处理原则等方面去寻找适用或不适用刑法司法解释的理由，这不仅使简单问题复杂化，而且还有故弄玄虚之嫌。
总体来看，那种认为刑法解释的功能，仅仅在于使刑法“应有的、可能有的、允许有的”含义明确化、具体化，使之凸显出来，使隐性含义成为显性内容，它没有也不应该增加或修改原有刑法条文含义的观点，尽管从理论上来说或许是可以成立的，但未免严重脱离了我国刑法司法解释的实际，有过于理想化之嫌。正因为如此，不少持折中说的学者也不得不承认：“我国进行刑事司法的实践中，确实存在修改刑法立法、创制新的刑法规范的越权司法解释，这种司法解释如果允许其有溯及力往往对被告人是不利的”。[26](P264)于是，为了自圆其说，他们又提出了种种具体的解决方案。如有学者认为，如果刑法司法解释的内容属于扩张性解释的，则应以该司法解释是否有利于被告为标准。凡有利被告的具有溯及力；反之，则没有溯及力[21](P74)。也有学者认为，如果刑法司法解释属于越权解释，这类解释确实是应当禁止、撤销的，但无法通过变通司法解释溯及力原则来解决，因为司法解释的主体是最高司法机关，它不可能在自己作出某个司法解释的时候承认其属于越权司法解释，而根据有利于被告人原则否认其溯及力。越权司法解释问题的解决，关键要靠外部的监督机制而不应完全寄希望于解释主体本身[26](P265)。还有学者认为，如果司法解释实质上属于类推适用刑法分则条文而构成对于罪刑法定原则的违背，应当遵循《宪法》和《立法法》的有关规定进行违宪审查，而不是由审理具体案件的法官根据从旧兼从轻的原则，实质性地宣告该权威解释无效[22](P61)。笔者认为，上述第一种观点虽然较为务实，但不具有可操作性。正如第二种观点所言，解释者“不可能在自己作出某个司法解释的时候承认其属于越权司法解释，而根据有利于被告人原则否认其溯及力”。第二种观点和第三种观点虽然均提出要靠外部的监督机制来解决，但问题在于，在我国现实的情况下，要启动外部监督机制谈何容易!那么，如果无法启动外部的监督机制是否仍然要适用该“扩张性”的刑法司法解释呢?第二种观点对此问题的回答是，在行为时没有相关司法解释的，司法解释具有溯及力。因为司法解释并未规定一个与刑法不一致的新的标准(当然越权司法解释不在此列)[26](P265)。这种充满矛盾的回答，实际上等于没有作任何回答。而第三种观点对此问题则干脆避而不答④。笔者认为，这种窘境的产生是其理论观点内在的矛盾性和不合理性所造成的。其实，最简单而明快的解决方案是，在理论上和实践中确立刑法司法解释溯及力从旧兼从轻的原则⑤。至于刑法司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释的，只能按照刑法司法解释实施前司法实践中适用刑法的一般做法来处理案件。但是，如果适用刑法司法解释对被告有利的，则应适用刑法司法解释。“那么判断是有利还是不利应以什么作为标准?由于行为时没有相关司法解释，所以不存在新旧司法解释的比较问题。在这种情况下，我们可以结合司法解释规定的具体内容，对照刑事法律规定的内容以及行为时适用法律的一般做法和观点进行比较，作出刑法司法解释是对行为人有利还是不利的判断，应该也不是一件难事”。[15](P56)笔者认为，这种做法是可行的，也是可取的。
综上所述，禁止刑法司法解释溯及既往原则是罪刑法定原则的必然要求，也是世界各国通行的做法。在我国，尽管对此问题仍存在不同的看法，但是，刑法司法解释具有独立的时间效力却是不争的事实；而刑法司法解释时间效力的独立性主要体现在刑法司法解释的溯及力问题上，也是不争的事实。从总体上看，我国现行刑法司法解释在溯及力的问题上基本采取了从旧兼从轻的原则，这是值得充分肯定的，但仍存在一些具体问题，需要在实践的基础上不断予以完善。
注释：
①在国外，刑法司法解释的结论通常是通过判例体现出来的。从这个意义上说，外国刑法中的判例无溯及效力原则与司法解释无溯及效力原则具有同等的意义。
②但不知何故，最高人民法院此后的刑法司法解释活动并未依据该解释的规定办理，而是仍然以最高人民法院此前的有关通知精神作为刑法司法解释的依据。
③包括虽然不承认刑法司法解释本身存在溯及力的问题，但认为刑法司法解释的效力等同于其所解释的刑法本身，因而应适用于其生效实施以前的案件的观点。笔者之所以将其纳入否定说的范畴，是因为其结论或者实际效果本质上无异于刑法司法解释具有溯及力的观点。
④事实上，第三种观点对此问题也根本无法回答。因为我国《宪法》和《立法法》并没有规定西方所谓的违宪审查制度。需要说明的是，《监督法》规定的司法解释备案审查制度并非违宪审查制度。该作者也许是误将备案审查制度当作违宪审查制度，所以才有“违宪审查”一说。
⑤应当指出的是，在理论上和实践中确立刑法司法解释从旧兼从轻的原则，既不存在“变通司法解释溯及力原则”的问题，也不存在“由审理具体刑事案件的法官根据从旧兼从轻的原则，实质性地宣告该权威解释无效”的问题。因为立法者既未明确规定刑法司法解释溯及力的原则，也未禁止刑法司法解释采取从旧兼从轻的原则。相反，《刑法》明确规定了罪刑法定原则和刑法溯及力从旧兼从轻原则，这些原则在刑法司法解释中理应得到体现和尊重。正是从这种意义上说，刑法司法解释采取从旧兼从轻原则是罪刑法定原则的必然要求，是罪刑法定原则禁止事后法原则在刑法司法解释领域的自然延伸。从总体上看，《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》体现了上述要求，但其第2条的规定则有所抵触，应予修正。