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中图分类号：D997.1 文献标识码：A 文章编号：1000-2731(2007)06-0100-05
随着全球经济一体化进程的加快，国家间在货物贸易领域的交往日趋紧密，基于生产过程中产品瑕疵的不可避免性，国际间的产品责任纠纷有不断增多的趋势。但各国由于所属的法系及其本国政治、经济等立法背景的不同，其产品责任立法也不尽相同。这种差异不可避免地导致了国家间在产品责任方面的法律冲突。为解决这一冲突，各国均构建了自己的产品责任法律适用制度。《产品责任法律适用公约》（通常称之为《海牙公约》）作为目前唯一一部关于产品责任法律适用的专门性国际公约，对平衡各国间的法律冲突也起到了十分重要的作用。我国的产品责任法律适用制度起步较晚，相对还不成熟。本文在对各国产品责任法律适用制度及国际立法进行比较研究的基础上，分析了我国产品责任冲突立法的不足，并提出了自己的完善构想。
一、产品责任冲突立法的新发展
（一）各国产品责任冲突立法之新发展
长久以来，大多数国家都认为产品责任属于一种侵权行为，所以并未就产品责任的法律适用作出专门规定，而是按照传统的国际私法理念，一直适用侵权行为地法。随着现代科学技术的发展和跨国间贸易往来的日益增多，一种产品从生产到销售的环节可能与多个国家相关联，而传统的侵权行为地往往带有很大的偶然性，对于产品责任侵权这种特殊的侵权行为而言，侵权行为地这一传统的连结点显得僵硬，不太灵活。正是基于产品责任纠纷的特殊性，许多国家关于产品责任的法律适用，出现了一些新的法律选择理论，主张抛弃侵权行为地法原则，采用新的、灵活多样的规则来确定准据法，从而出现了许多富有新意的法律适用原则。
1.最密切联系原则 最密切联系原则的最大特点就是其灵活性，它完全避免了传统冲突规范的僵硬、机械，将更多的自由裁量权赋予了法官，使他们在处理复杂的产品责任案件时，可以因案制宜，综合本案实际情况，权衡各方利益，选择适用与本案联系最密切、最适宜的法律。在美国的司法实践中，法院在适用最密切联系原则选择法律时，往往会从保护消费者的角度去选择，得出一个最有利于消费者的判决结果。这也正是现代产品责任法律适用制度发展的一个趋势。美国这场被称之为冲突法革命的理论与实践对许多国家产生了巨大影响。1979年《奥地利联邦国际私法》第48条第1款规定：“非契约损害赔偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律，但如所涉的人有与另外同一国家的法律有更强的联系时，适用该另一国家的法律。”1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第25条亦规定：“非合同性的侵权之债适用侵权行为实施地法律……因侵权行为而产生的法律关系与他国有更密切联系的，则适用该国的法律。”
2.有利于受害人原则 在产品责任侵权案件中，加害人与受害人之间存在着天然的不平等关系。通常来讲，加害人多为人力资源丰富、财力雄厚的大公司、大企业，占据明显优势，而受害人多为普通的消费者，势单力薄，二者地位之悬殊不言而喻，更何况双方还存在着信息的严重不对称。因此，在这种情形下，各国的立法均本着保护受害人的精神，规定了一些有利于受害人的原则、制度。其中为多数国家所采纳的就是允许受害人在所涉及的各法域的法律中选择最有利于自己的法律作为准据法。1988年《瑞士联邦国际私法》第135条第1款规定：“基于产品的缺陷或有缺陷的产品说明而提出的诉讼请求，由受害人选择以下法律支配：(1)侵权行为人营业地，或无营业地时他的习惯居所地国家的法律； (2)获得产品所在地国家的法律，除非侵权行为人证明该产品未经其同意而在该国销售。”这一原则具有较大弹性，将法律的选择权给了受害人，能够更有效地保护受害人的权益，体现法的公平与正义。
3.有限制的意思自治原则 意思自治原则最大的好处在于使得双方当事人均对法律有预见性，而且一旦发生纠纷，双方按照协议处理，十分便利[1]。突破传统的合同法领域，将这一原则引入侵权领域的代表国家是瑞士。在《瑞士联邦国际私法》第132条当中规定：“侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法。”可以看出，这种意思自治仅限于法院地法，但这一突破具有重要意义，有望被越来越多的国家所采用。
除了上述法律适用规则，自20世纪70-80年代以来，有些国家考虑到一般侵权行为和特殊侵权行为的差异性还尝试将二者分开来，并根据其不同的性质和种类，分别规定各自应适用的准据法。如1988年《瑞士联邦国际私法》将特殊侵权行为区分为公路交通事故、产品责任、不当竞争、妨碍竞争以及因不动产产生的有害影响和基于传播媒介对个人人格的损害等6种，分别规定各自的准据法。这无疑是法律选择方法上的一大创新。
（二）产品责任的国际立法：《海牙公约》
为了协调各国关于产品责任的法律冲突，统一产品责任的法律适用，1972年第12届海牙国际私法会议通过了《产品责任法律适用公约》，因其是在海牙通过，一般又将其称之为《海牙公约》。这是目前唯一一部关于产品责任法律适用的专门性国际公约，该公约于1997年10月1日生效。
关于产品责任的法律适用，公约采取的是一套复杂的准据法确定方法，主要运用了侵害地、直接遭受损失人的惯常居所地、直接遭受损失人取得产品的地方及被请求承担责任人的主营业地四个连接因素进行组合，且连接因素具有主次之分，即公约将优先权赋予了直接遭受损失人的惯常居所地和侵害地，将其作为主要的连接因素。任意一个主要连接因素与其余的三个次要连接因素之一组合，均导致该主要连接因素所在地国家法律的适用。公约相应地还规定了法律选择的顺序。这样的规定，既保护了消费者的利益，又兼顾诉讼当事人权利义务的平等，同时也考虑到了不同国家产品责任法的差异[2]。
二、我国产品责任法律适用制度之分析
目前，我国关于产品责任纠纷案件适用的仍是侵权行为的法律适用规则，适用范围也相对偏窄。立法过程中，虽然也吸收了其他国家的一些先进立法经验，但仍存在着一些明显的缺陷。
（一）立法体例不合理，不能适应现实需要
我国现有的冲突立法，未能考虑到产品责任侵权相对于一般民事侵权的特殊性和复杂性，对产品责任侵权的冲突规则没有作出专门的规定。在典型的国际产品责任纠纷中，一件产品在生产、加工、制造、销售的各个环节均可能位于数个不同的国家，且一旦发生纠纷很难确定哪里才是侵权行为地，给适用法律带来很大困难。另外，公路交通侵权、海事侵权、航空侵权、环境污染等特殊侵权纠纷，也与一般民事侵权行为有很大的不同。所以，不理会这些特殊侵权行为的特点，即统之以侵权行为地法，这在法律实践上是很不妥当的，对特殊侵权纠纷的受害一方也是不公平的。
（二）现行冲突规范过于粗疏，给司法实践造成一定困难
实践中，我国关于涉外产品责任纠纷主要适用《民法通则》第146条和最高人民法院《民法通则解释意见》第187条的冲突规范。《民法通则》第146条规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律；我国法律不认为在我国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。《民法通则解释意见》第 187条规定：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。这些规定在实践中存在的问题主要是：
1.对侵权行为的法律适用规定有遗漏 《民法通则》第146条第1款仅规定侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。至于侵权行为的其他方面，如侵权行为责任主体的认定，是否构成侵权行为的认定，判断侵权责任大小等其他方面均缺乏明确规定。
2.侵权行为地法不易确定 侵权行为地包括侵权行为发生地和受损害地，实践中侵权发生地和受损害地往往不一致，何地才是侵权行为地较难权衡与选择。同时，无论选择侵权行为发生地还是受损害地，侵权行为发生地或受损害地本身就难以确定，尤其是当产品从生产到销售涉及多个国家时，到底是哪一环节出了问题，涉及哪个具体国家往往难以判断。
3.适用侵权行为地法往往不能给受害消费者提供充分的救济 我国法院受理的涉外产品责任案件主要有三种情形：①中国产品在国外发生产品责任侵权纠纷；②外国产品在中国发生产品责任侵权纠纷；③外国人在中国境内遭受产品责任侵权纠纷[3]。对于第一种情形，中国制造的缺陷产品在国外发生了产品责任侵权，法院应适用该国法（即侵权结果发生地法），还是中国法（即侵权行为实施地法），这是一个难题。而在我国司法实践中，当侵权行为实施地与侵权结果发生地不一致时，如果其中有一方是中国，则我国法院大多会选择适用我国法律。比较二者之间的不同，我们会发现外国法无论是在侵权行为责任认定方面，还是损害赔偿方面，通常均比我国法律更有利于保护消费者。那么，适用我国法律对外国的消费者来说，可能也是难以接受的，并不能给予其充分的救济。对于第二种情形，外国制造的缺陷产品给我国消费者造成损害，应适用何法？如果我国法院强行适用我国法，即侵权结果发生地法，而不顾适用该外国法（即侵权行为实施地法），很有可能会使我国消费者获得更高赔偿，那么这一判决结果同样是令人难以信服的。近年来，一些国际知名的跨国公司就利用我国法律的这一漏洞，将技术成熟的产品销往欧美等法律严格、惩罚较重的国家，而将一些可能隐含缺陷的产品销往中国这样法律尚不健全、惩罚较轻的发展中国家。长此以往，即便我国的消费者胜诉了，取得的赔偿亦十分有限，甚至同样的产品造成的同样损害，对我国消费者的赔偿也与欧美消费者的赔偿有天壤之别，根本起不到应有的惩罚和威慑作用，造成国外厂商对中国市场的歧视。如东芝笔记本电脑侵权案、三菱帕杰罗汽车案等等[4]。原因无他，只因我国法律不够健全，违法成本更低。对于第三种情形，即外国人在中国境内遭遇产品责任侵权纠纷，如果原、被告双方均是外国人，且在我国法院提起诉讼，则会有二种情况：其一是双方具有共同的属人法，即具有共同国籍或均在一个国家有住所的，则根据《民法通则》第 146条适用他们共同的属人法；其二是双方没有共同的属人法，在我国司法实践中，法院适用的仍是中国法。
4.《民法通则》第146条第2款的规定过于绝对化 《民法通则》第146条第2款规定：我国法律不认为在国外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。假设我国公民因国外发生的某一行为遭受损失，但我国目前因为科技发展水平的限制，对该行为尚不认为是侵权行为，那么适用《民法通则》第146条第2款将可能有以下不利后果：一是我国公民在国内法院起诉时其主张将得不到支持，损失无法得到弥补。二是我国公司在国外法院起诉时，对方当事人可能以《民法通则》第146条第2款进行抗辩，导致其损失无法得到弥补，而同案其他外国受害人却可能顺利得到赔偿。三是如果我国公司在国外进行诉讼并取得了胜诉判决，当请求我国法院承认和执行侵权人在我国国内的财产时，如果我国立法并不认为该行为是侵权行为，是否对该判决予以承认并执行，将面临尴尬境地。所以，该规定的适用结果将使我国受害人处于十分不利的境地，有必要给予重新审慎考虑。
三、我国产品责任法律适用制度的立法完善
我国现有的《产品质量法》采用的是集民事责任、行政责任、刑事责任为一体，强调对产品责任进行行政监督管理的综合性立法模式。但是，产品责任实际上主要属于民事侵权责任范畴，归于私法规范，应适用民法来调整。因此，从立法体例上应将产品责任法从现行集产品质量责任与质量监督管理于一体的《产品质量法》中分离出来进行单独立法，这既是国际上产品责任的通行立法方式，同时也利于充分发挥市场机制的作用，以适应我国市场经济发展的要求[5]。当然，这样大规模地修改现有的实体法不是一件容易的事情，那么从节约立法成本的角度来考虑，我们可以先从冲突法着手，引入新的法律适用规则，改变我国现有僵化的法律适用规则，完善现有的侵权行为法律适用规则。
（一）完善侵权行为地的确认规则
在侵权行为发生地与受损害地不一致时，各国的作法不一。大陆法系国家多以加害行为的实施地作为侵权行为地，加害行为实施地通常是指产品生产地、产品出售地或直接受害人取得产品地。该规则使得加害人可以预料到自己行为的后果，有其合理性，但可能会对他国消费者产生不利影响。如产品的生产者、销售者向他国的消费者提供了明知有瑕疵的产品，但由于本国相关法律存在着缺陷，不能够对其进行有效地惩罚，这一规定则有可能会产生对受害人不利的影响。英美法系国家通常以损害发生地来作为侵权行为地，该原则与适用加害行为地正好相反，它侧重于对受害者利益的保护。但如果损害发生地位于发展中国家，而加害行为地位于发达国家，则如采用这一原则，反而会对消费者不利。笔者认为，如果侵权行为地法一味地强调属地性，忽视了其他关系更密切的事实所指向的法律，就可能导致不合理、不公正的司法判决，故应权衡各联系地，选择出联系最集中地作为侵权行为地。
（二）引入新的法律适用原则
针对我国产品责任法律适用空白点多、法律适用规则僵硬等问题，我们应当引入一些新的富有弹性的法律适用原则，使之能够更好地适应现实的需要。一是引入最密切联系原则。该原则最大的优点是灵活性，它的引入可以大大改变我国现行法律原则不灵活的缺点。但这同时也是该原则的缺点所在，正是这种灵活性赋予了法官较大的自由裁量权，使得这一原则在相当大的程序上取决于法官的法学素养、分析及判断能力。由于审案法官不同，就有可能会导致不一样的判决结果。为了克服法官自由裁量权力过大这一弊端，我们可以对此原则做一些必要的限制。如结合现有法律，在无法确定侵权行为地时，可以以最密切联系原则为标准选择适用侵权行为实施地或是损害结果发生地，也可以将与产品责任纠纷相关的地点进行列举以供选择。二是引入有利于受害人原则。该原则应列举一些与案件有密切联系的地方，最终由受害人来选择适用的法律。通常可以允许受害人选择以下法律：产品生产地、销售地、侵权行为人营业地、习惯居所地、受害人获得产品所在地的国家的法律等等。三是引入有限制的意思自治原则。意思自治原则是各国在涉外合同法领域广泛应用的规则。虽然在产品责任领域只有少数国家采纳了这一原则，并对当事双方选择的法律也作了限定，但由于其适用的可预见性及简便性等优点，该原则与侵权法结合已是大势所趋，我们可以考虑引入并加以谨慎适用。
（三）适当扩大外国法的适用范围
我国法院在审理涉外产品责任案件中，无论是中国产品在国外发生的产品责任侵权纠纷，还是外国产品在中国发生的产品责任侵权纠纷，或者是外国人在中国境内遭遇的产品责任侵权纠纷，司法实践中均倾向适用我国法。至于理由，无外乎是基于司法主权、公共秩序等方面考虑。当然，还有一个重要的原因是我国法官对我国法律最为熟悉，如果是适用外国法，则会牵涉到从识别一直到外国法的查明等一系列的问题，这无疑对法官专业素养是一大考验。所以，适用中国法自然就成为法官的首选。当前，我国相关立法中的赔偿数额较之适用外国法明显偏低，此类做法看起来是保护我国企业，但在客观上并不利于企业改善产品质量，促进产品技术水平的提高，也不利于我国企业拓展国外市场。而且，如果拒绝适用外国法，所导致的结果可能是使我国消费者蒙受不必要的损失，还会导致国外不法企业对我国市场的歧视行为。所以，一味适用法院地法对于保护我国消费者和企业并不有利，只要是不违背我国的公序良俗，而该外国又是最密切联系地，就应适用该外国法，不应盲目地排斥外国法的适用。
四、《海牙公约》与《中国国际私法示范法》、《民法草案》第九编
1993年中国国际私法研究会起草了《中国国际私法示范法》（以下简称《示范法》），几经修改现已比较成熟。《示范法》第120条到第128条专为特殊侵权行为设置了法律适用规则，其中就包括产品责任侵权。从规定的内容来看，《示范法》与《海牙公约》在很多方面是一致的，如采用组合连接因素，明确规定了最密切联系原则，倾向于保护消费者的利益等。与《海牙公约》不同的是，《示范法》承袭的仍是我国侵权行为地法的原则，较之《海牙公约》所规定的损害发生地法来说，法律的可预见性和确定性比较弱，但是从另一方面来看，这样规定更具灵活性，可以扩大准据法的适用范围。同时，《海牙公约》采用按顺序将各连接点组合适用，而《示范法》在侵权行为地法与直接受害人的住所地法或惯常居所地法之间是一种选择适用的法系，这对于消费者权益是十分有利的，特别是外国产品在我国境内对我国消费者造成了损害时，《示范法》的规定可以避免《海牙公约》在此情况下只能强制适用损害赔偿较低的我国法的弊端。此外，《示范法》也有一些值得探讨的地方：一是《示范法》第121条规定的适用范围过窄，仅限于产品责任的损害赔偿；二是缺乏限制性立法的规定，未能借鉴他国立法经验。例如侵权行为发生在国外的，应规定不得对中国公民提出比中国法律规定更高的赔偿请求；三是关于侵权行为地的认定，也没有引入由受害人选择法律的方式，未能将更多的选择权利赋予受害一方。
《民法草案》在拟定过程中，充分吸收了《海牙公约》及《示范法》的立法精神，如分别规范特殊侵权行为，确立最密切联系原则和当事人意思自治原则等。但与《海牙公约》相比，《民法草案》第九编的不同之处在于：(1)《民法草案》主要采用的是侵权结果发生地法，这一规定既易于确定又简便合理。(2)《民法草案》增加了连接点的数目，除《海牙公约》规定的四种外，还增加了受害人的住所地、被请求承担责任人的营业场所所在地两种，这无疑使法律适用更具灵活性[6]。
总的来说，《示范法》和《民法草案》均参照了《海牙公约》的精神，如引入了最密切联系原则、有限自治原则、有利于受害人原则，强调了当事人共同属人法原则，并设置了多种连接点。特别是《民法草案》，更是将侵权行为地直接改作了侵权结果发生地，使得法律更具有确定性和可预见性。在连接点的组合适用方面，《海牙公约》采用的是按顺序的连接点组合适用，而《示范法》和《民法草案》在侵权行为地法、直接受害人的住所地法或惯常居所地法之间是一种选择适用的关系。比较而言，笔者认为针对外国产品造成我国消费者受损害的情形，《示范法》及《民法草案》较《海牙公约》的规定更符合我国的国情，可使得我国消费者依照赔偿数额较高的外国法律取得更多的赔偿，而无须如《海牙公约》规定的那样，在此情形下强制适用我国法律。
收稿日期：2007-09-05
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