行政私法合同初论，本文主要内容关键词为：私法论文,合同论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF525 文献标识码：A 文章编号：1003-8477(2007)09-0148-04
一、由一起合同纠纷所提出的问题
2005年银川市房产管理局西城房管所因房屋租赁纠纷对公民金某提起民事诉讼。金某与银川市房产管理局西城房管所签订了廉租房租赁合同，约定银川市房产管理局西城房管所位于解放西街154号楼某单元3楼的直管公房由金某承租。合同签订后，金某自2003年12月至2004年12月一直未交房屋租金，房管所遂诉至法院要求判令被告支付拖欠的房屋租金731.51元及滞纳金482.30元，并要求解除原、被告之间的房屋租赁关系。被告则称，自己欠原告房租属实，但原先本人的私房被拆后住进了房管局直管公房，自己和妻子都因下岗生活困难，无钱支付。银川市兴庆区人民法院认为：出租具有政策保障性质的廉租房，收取租金并不是租赁合同的主要目的，对城市困难居民居住权与生存权的保障是其主要目的，承租人的居住保障权和生存权高于债权，在承租人没有其他住房的情况下，即使承租人在履行合同中存在违约行为，租赁关系也不宜解除，但被告应支付所拖欠的房屋租金。宣判后，银川市房产管理局西城房管所不服，遂向银川市中级人民法院提起上诉。二审法院维持原判。[1]
本案及其处理结果虽是个案，尚不具有全面的约束性和指导性，但所涉及的问题对于研究政府房管部门与广大城市困难居民承租廉租房之间的关系却具有普遍意义，这种租赁合同的性质到底如何以及它的应用前景，是值得我们进一步要探讨明确的：
其一，如果将该租赁合同定为普通民事合同，金某长达1年的时间未交付租金，迟延履行主要债务，已经构成根本违约。根据我国《合同法》第227条的规定：“承租人无正当理由未支付或者延迟支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”《银川市房屋租赁管理办法》第24条也规定：“承租人有下列情形之一的，出租人可以解除房屋租赁合同，收回出租的房屋，并有权要求承租人赔偿由此造成的损失……（四）连续拖欠房屋租金超过6个月以上的……”因此，金某的行为已经符合法律规定的民事合同的解除条件，银川市房产管理局西城房管所可以依法解除合同，人民法院也应该判决支持银川市房产管理局西城房管所提出的关于解除租赁合同的诉讼请求，但一、二审人民法院都没有完全认定其是民事合同，而是考虑到其中廉租房具有政策保障这种公法性质，因而未适用民事法律规定的民事合同解除条款，直接解除双方的租赁关系。
其二，如果将该租赁合同定为行政合同，则银川市房产管理局西城房管所作为合同中的行政主体一方，应该依法享有行政合同中的行政优益权，可基于公共利益的理由，行使行政权力单方面决定解除合同，无需要向人民法院提出解除合同的民事诉讼请求。但在本案中，行政主体并未单方合同解除权，而是通过向人民法院提起民事诉讼的方式要求解除合同。显然，本案中的租赁合同也难以确定为是典型的行政合同。
笔者认为，本案所涉及的租赁合同既不是典型的民事合同，也不是传统的行政合同，在德国、日本以及我国台湾地区，这类情况被认为是行政主体的行政私法行为，它实质上应当属于行政私法合同（尽管目前我国的司法部门还只是将它作为民事合同看待）的性质。
行政私法合同是与传统行政合同、民事合同等有区别的一种新的合同类型，事实上已广泛地适用于给付行政的领域，行政私法合同的相关理论在德国已经较为成熟，日本、印度和我国台湾地区理论与实务界对此也有相当的关注。[2](p219)但是，这一行政法现象却未引起我国大陆行政法学界的重视，相关的理论与实践的研究都极为薄弱，有学者甚至将它与传统行政合同混为一谈，[3](p145)这不利于行政法学界正确认识该理论，也不利于正确指导相关的司法实践。基于此，本文试就行政私法合同的有关问题提出粗浅的看法。
二、行政私法合同与民事合同、行政合同简要比较
所谓行政私法合同，是指行政主体为实现生存照顾的公共行政目标，而与行政相对人签订的具有公私法权利义务混合性质的协议。行政私法合同是行政主体实现生存照顾的公共行政目标的重要手段。在这种合同中，行政主体负有对行政相对人生存照顾的公法责任，但不享有在传统行政合同中所具有的行政优益权，只是具有私法意义上获得对价偿付的权利。行政相对人则首先享受公法上的生存保障权，同时也必须履行私法上对价偿付的义务。这就是说，行政私法合同中的权利义务兼具公（即行政）私（即民事）法混合的性质。这种混合表现为：
第一，行政私法合同中第一层次的权利义务是行政法上权利义务，即行政主体代表国家履行保障公民一方生存权的职责，公民一方则享受公法上的生存受保障权。
第二，行政私法合同中第二层次的权利义务是民法上权利义务，即行政主体具有民法上获得对价偿付的权利，公民一方则履行民法上对价偿付的义务。
第三，行政私法合同以满足第一层次的行政法权利义务为根本目的，当第一层次的行政法权利义务与第二层次的民法权利义务发生冲突时，首先满足第一层次的权利义务。
由此可见，这种行政私法合同极具特色，与民事合同和传统的行政合同等相比，它具有如下主要特点：
1.合同的目的和主要内容均为保证实现国家对公民的生存照顾。国家对公民的“生存照顾”理论源于德国。1938年，德国行政法学者福斯多夫发表了《作为服务主体的行政》一文，首次提出了生存照顾的概念。他指出，随着时代的发展，人们不再依赖于传统的基本人权（自由权和财产权），而是依赖于新的人权——经济上的分享权。时代已由个人照顾自己的“自力负责”，转变为由社会力量来解决的“团体负责”，进而提出了一个独特的生存照顾(Daseinsvorsorge)概念。个人生存所必需而“须取”用己身之外的东西，任何提供这些“取用物者”即为“生存照顾”。“生存照顾乃现代行政之任务”，[4](p48-56)是福利国家给付行政的核心任务。为实现给付行政的目标，行政主体除了使用具有单方性的传统行政方式外，还使用了具有双方合意性的合同方式，于是行政私法合同就应运而生了。在行政私法合同中，行政主体与行政相对人以签订合同的形式约束自己切实履行为行政相对人提供生存照顾的责任。由于这种合同是行政主体责任型的，因此就不能再具有诸如单方决定解除合同等的行政优益权，否则就会违背行政职责。这一点与传统行政合同有明显区别。传统的行政合同是单纯的公法合同，双方都只具有公法上的权利义务，其中行政主体一方还享有合同中的行政优益权，可以指挥合同的履行，单方面决定变更、解除合同，对行政相对人的违约行为直接进行行政制裁。[5](p195-198)基于行政私法合同目的和内容上实现对公民的生存照顾的特征，它与普通民事合同也是有差别的。民事合同中的权利义务是单纯私法性质的，合同的履行遵守有约必守原则，在一方不履行合同构成根本违约时就可以依法解除，不以保障其中一方的生存权为必要条件，更不是一种国家对公民的生存照顾责任。
2.合同双方当事人在公法上处于一方履行职责另一方享受权利的地位，在私法上则处于双方权利义务平等的地位。行政私法合同中的双方当事人有双重法律地位：在公法意义上，行政主体只是履行保障公民生存权的法定职责而不享有行政权力，公民一方则只享有受生存保障的权利而不存在公法上的义务，双方之间是行政给付、行政救助式的法律关系。从某种意义上讲，行政主体与行政相对人之间是一种倒置的地位不平等，这与秩序行政中的行政命令、行政处罚、行政许可等强制性行政管理方式是有重大差异的。同时，它与传统的行政合同也存在明显区别。传统的行政合同是行政主体行使公共行政管理权力的一种方式，行政主体基于公共利益在合同中享有行政优益权，因此，属于一种偏重于权力性的合同，行政相对人则具有服从行政优益权的公法义务。行政私法合同与传统行政合同的另一个重要区别是，它还有私法意义上的平等性。行政私法合同双方当事人地位兼具有民事权利义务上的平等，这表现在合同的签订、履行与争议解决各个阶段。首先，行政私法合同的签订必须取得行政相对人的合意，行政相对人对行政主体的责任的接受与否取决于行政相对人主观上是否愿意；但在传统的行政合同中，行政主体的行政优益权是不以行政相对人的同意为条件的，即行政优益权的设定具有强制性。其次，在合同的履行方面，行政主体在行政私法合同中不享有对行政相对人的指挥权、单方面决定变更与解除合同权，合同的履行、变更与解除必须与行政相对人协商并征得行政相对人同意，而传统的行政合同与之相反，即使合同未对行政优益权加以约定，行政主体在传统的行政合同中也享有对行政相对人的指挥权、基于公共利益的单方面决定变更与解除合同权，合同的履行、变更与解除无须与行政相对人协商，也不必征得行政相对人的同意。最后，在合同的争议解决方面，在传统的行政合同中，如果行政相对人违反合同，行政主体对行政相对人有一定的制裁权和强制执行权，而行政相对人只能就行政合同争议申请行政复议或提起行政诉讼；但在行政私法合同中，行政主体与行政相对人根据民法的意思自治原则，有权选择争议解决方式，要么通过协商解决纠纷，要么通过仲裁或者诉讼解决争议，而且只能是民事仲裁或民事诉讼的途径。
3.合同以生存保障为前提，但遵循偿付公平原则进行对价支付。行政私法合同的根本目的是国家切实履行对公民的生存照顾责任，但为了有效利用公共资源，保护国家资产的保值增值，适当补偿国有资产的损耗并有利于国家对经济宏观调控，国家在提供公民生存权保障物质条件（如公有经济适用住房等）的同时，也需要公民一方按照民法的有关交易原则，履行对价偿付的民事义务，如行政相对人负有的向行政主体支付一定数额的租金、购房款等。这就是说，行政主体为行政相对人提供生存照顾是前提，但也不是完全无偿的，行政相对人在生存权得以保障的前提下，要做出一定的民事意义的偿付。但如果行政相对人确因特殊原因不能按时履行向行政主体支付租金、购房款等民事义务的情况下，也不能剥夺他的生存条件，否则就违背行政私法合同的根本目的，否定了行政私法的生存保障前提。另外，行政私法合同的运作不是市场化的纯粹等价交换，通常情况下，国家为了实现对公民的生存照顾，对于处于生活贫困状态的公民会予以一定的政策保障，这些政策保障体现了一定的优惠照顾，因而无须行政相对人进行等价支付，只要求行政相对人按偿付公平原则进行对价支付，即根据行政相对人的实际偿付能力尽力偿付，而不像民事合同中要求的完全等价有偿。
三、域外行政私法合同的相关理论
在传统法学理论中，公法与私法是截然对立的。随着社会的发展，公法与私法的相互融合已经成为了一种趋势，出现了所谓“私法公法化”和“公法私法化”现象。随着近代“福利国家”理念的兴起，德国行政法学提出了“服务行政”与“生存照顾”的观念，国家以私法为手段实行公共行政之措施日益增多，在为人民提供生存照顾的同时，行政机关也开始利用私法手段，逃避公法拘束，而导致“遁入私法”之现象产生。但是，传统行政法学囿于国家的私法活动不是行政活动而应受私法自治之限制的传统理解，始终无法在行政机关的私法活动上予以适当控制。针对这一难题，行政私法理论开始在行政法学中萌生。
行政私法(Verwaltungsprivatrecht)理论源自德国，最初由H.J.Wolff教授于1956年提出。H.J.Wolff教授认为，“公行政为追求公法上之任务规定所赋予之公行政目的（给付目的或引导目的）而成立私法上法律关系，其于形式上或内容上，并非以往之‘国库活动’(Fiskalische T?tigkeit)，故适用特别之行政私法理论。此一领域之特色，为行政主体于其所从事之法律行为并非完全享受私法自治，而受有若干公法上之限制或拘束。”[6](p.230)简言之，行政私法是指以私法方式直接达成公共行政任务，而行政私法合同则是行政私法的表现形式和载体。
行政私法理论的主要内容包括：(1)行政私法活动之目的是为直接达成公共行政之任务，为人民提供生存照顾，例如行政主体通过成立企业或直接与人民订立私法合同，履行为公民提供水、电、瓦斯等公用事业服务的公法职责，但公民仍需要按私法规则等价有偿地使用；(2)行政主体在法定职权内，为了直接达到完成国家行政任务的目的，不一定非使用具有强制力的公法手段不可，而可采取私法行为之方式，[7](p.20)即“选择自由”(Wahrfreiheit)；[2](p.220-230)(3)并非行政主体所为之私法活动皆为行政私法，这里需要注意的是，行政私法只是行政机关私法活动方式（也称为“私经济行政”或“国库行政”或“私法方式的行政”，这些概念与高权行政相对应）的一个组成部分，具体而言，是与行政营利行为（行政上的经营行为）、行政辅助行为（行政上的后备行为）等并列的“私经济行政”法律形式；[8](p20-22)(4)行政主体所从事之此种法律行为（行政私法行为）既要遵守私法，但又并非完全享受私法自治，而受某些公法上基本权利保护等原则或规定之限制或拘束，“提出这个概念的主要目的是行政活动采取时的公民权利保护和法律适用问题。”[2](p.219)
行政私法理论提出以来，德国行政法学界对这一领域进行了大量研究。与之相关联的是“二阶段理论”(Zweistufentheorie)。[9](p.584)德国学者Ipsen教授1951年在分析有关政府拒绝提供债务保证之案例中提出了“二阶段理论”。此理论大致上将一部分行政给付分为两个阶段：第一个阶段为公法上的准许或不准许给付，第二个阶段为实施这一准许而另行缔结借贷合同债务保证合同等私法行为。这个理论继而被运用到行政私法活动中，成为行政私法理论的重要组成部分。根据这一理论，行政私法活动分为两个阶段，首先是公法性的决定，然后是以私法的方式执行该决定。[10](p.423)因前一阶段之活动——行政活动所发生之争议为行政争议，按行政救济途径解决；因后一阶段之活动所发生之争议是民事纠纷，依民事救济方式处理。具体而言，在行政私法合同签订之前，是否签订合同或者与谁签订合同的问题由行政主体作出行政决定，此为第一阶段，因此发生的争议遵循行政救济途径解决；行政私法合同的签订、履行、变更和解除是第二阶段，适用私法规则，因此发生的争议遵循民事救济途径解决。
四、行政私法合同的地位及其在我国的未来适用
在我国提出“以人为本”、构建社会主义和谐社会的新的历史时期，行政私法合同理念与制度的确立具有重要的现实意义。行政私法合同作为一种新的行政方式，在现代行政方式体系中具有重要的地位。行政法发展的历史和现实表明，为实现公共行政目的，行政主体可以采取多种行政活动方式。德国行政法学者毛雷尔教授根据行政的法律效果意思具备与否，将行政的活动方式分为法律行为和事实行为，并根据行政的法律属性将法律行为分为公法行为和私法行为。[10](p179-180)在私法行为中，又有行政上的私法后备行为、行政上的经营行为和以私法方式执行行政任务即行政私法行为这三种类型。[10](p35-39)行政私法合同就是行政私法行为的一种表现形式。与其他行政活动方式相比较，行政私法合同有其他行政活动方式不能代替的独特作用和功能。根据行政手段对公民一方的法律效果，行政具有给付行政和侵害行政两大领域，凡行政主体侵入行政相对人的权利领域并限制其自由和财产，给行政相对人施加义务或者增加其负担的，称之为“侵害行政”；凡行政主体为行政相对人提供给付或者其他利益的，称之为“给付行政”。[10](p9)对这两大领域，行政活动的方式均有不同。行政命令、行政处罚、行政强制等高权行政方式主要适用于“侵害行政”领域；传统的行政合同则既可适用于“侵害行政”领域，又可适用于“给付行政”领域；行政私法合同由于其对行政相对人的生存照顾的目的和内容，行政主体一方只有行政责任而不享有行政权力，因而特别适合于在给付行政领域中运用。
行政私法合同充分贯彻了人权保障、以人为本的人文精神，以公法义务条款约束行政主体切实履行对行政相对人生存照顾的国家责任，有利于给付行政目的之实现；以私法义务条款约束行政相对人作出对价偿付，这种特别的权利义务关系构造既有利于行政相对人基本权利的保障，又使行政相对人合理地承担一定的民事义务。
行政主体与行政相对人在合同的变更、解除上的平等地位，决定了行政主体不能单方面决定变更、解除合同，而回避其对行政相对人的生存照顾责任遂得以逃避之可能性；行政私法合同的争议解决方式条款则可以使争议的解决采取更为平和的民事解决方式，从而弱化行政主体和行政相对人之间的对抗性，使之能够更好地和谐相处。
行政私法合同中的对价支付以对行政相对人的生存保障为前提，当行政主体的民法权利与行政相对人的公法权利发生冲突时，首先满足行政相对人的公法权利，这种权利冲突解决模式强调了行政相对人的生存受保障权利的优先性，体现了生存权优于普通债权合理位阶。
在我国目前构建社会主义和谐社会的进程中，行政私法合同可以广泛适用于社会福利保障、公用事业服务等给付行政领域。前者如无房户的住房租赁补贴、经济困难者的适用经济房购房补贴、劳动就业贷款、危重病人医疗救援、农村医疗补贴、困难助学贷款等；后者如水、电、气、热供应的公用事业服务保障、城市污水处理和生活垃圾处理服务保障、城市公共客运交通服务保障等等。
行政私法合同的理论与制度在我国建设社会主义和谐社会的时代背景下，有益于促进政府职能的转变，使行政方式得到深刻的变革和创新，它还有赖于我们进一步深入地研究并加以完善。
标签：行政合同论文; 行政相对人论文; 行政主体论文; 合同管理论文; 法定解除合同论文; 公民权利论文; 法律论文; 行政给付论文; 合同目的论文; 法制论文;