“南北矛盾视角”应当“摒弃”吗?——聚焦“中-加2012 BIT”，本文主要内容关键词为：视角论文,矛盾论文,BIT论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF964 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.02.16
致谢：在本文写作过程中，中国商务部条法司温先涛处长、厦门大学国际经济法研究所韩秀丽副教授、陈欣助理教授、王海浪助理教授、博士生李庆灵等分别提供部分资料或修改建议。谨此致谢!
近年以来，随着中国的和平崛起，其国民生产总值逐渐超过发达国家“七强”之中的日本、德国、英国、法国、加拿大和意大利，跃居世界第二位，仅次于美国。于是，国际上出现了吹捧中国的言论，说中国已跻身于“发达国家”或“发达强国”之列，甚至出现“Chimerica”①和“G2”②等时髦词汇，鼓吹“中美联手共治世界”。③这些言论，有的是出于朦胧的善意，有的则出于叵测的居心；它们“发源”于某个强权国家，流行于发达世界，但即便是在中国境内，这些言论也并非全无影响、全无附和之声。尤其是在经济全球化的今天，跨国资本的流动使得中国在大量吸引外资的同时也不断向外投资。2011年，中国吸引外国直接投资再创历史新高，达到1240亿美元，对外直接投资虽有所下降，但也达到650亿美元。④不仅如此，在对外缔结“双边投资保护协定”(BITs)方面，中国参与缔结并正式生效的BITs已多达100个以上。⑤在此背景下，国内开始出现一种虽不十分流行但也不十分罕见的说法，认为“中国对外缔结BITs的谈判过程是一个利益交换的过程，也是寻求普世价值的过程”；缔结 BITs，实质上就是一种构建国际经济规则的活动；衡诸当今的国际形势和中国的国情，“在构建国际经济规则的过程中，应当摒弃南北矛盾视角”。
这些看法和说法，初闻乍听，觉得言之有理，似乎颇有新意；但结合现实，细细思考，却令人心生不少疑窦：中国目前是发达国家吗?中国目前已不再归属于发展中国家的范畴了吗?现在讨论南北矛盾问题真的已经“过时”了吗?在BITs的缔约谈判中，应该“摒弃南北矛盾视角”吗?“普世价值”在 BITs的缔结过程中又该作何解释?推而广之，“构建国际经济规则”，也应该“摒弃南北矛盾视角”吗?……一系列的问题无不令人疑惑不解。
下文拟结合现实，针对中国国家身份的科学定性、南北矛盾的源与流、BITs的本源属性，特别是聚焦于新近缔结的“中-加2012 BIT”两大核心条款，缕述管见，力证“中-加2012 BIT”乃是当代南北矛盾与南北妥协的典例之一。
一、中国国家身份的科学定性：迄今仍是发展中国家——仍属于南方国家范畴
联合国、国际货币基金组织以及世界银行在区分发达国家和发展中国家方面均有自己明确的标准，但最重要的依据还是人均国内生产总值(GDP per capita)或人均国民收入值(GNI per capita)。根据国际货币基金组织公布的2011年人均GDP值，中国以5414美元排名第89位，被列为发展中国家。⑥按照世界银行对不同经济体人均国民总收入的分组标准⑦，进入21世纪之前，中国一直是世界上的“人均低收入”(low income-GNI per capita)国家，进入21世纪之后，中国开始跨出低收入国家的门槛，进到“人均下中等收入”(lower middle income-GNI per capita)国家的行列，而且直到2010年，仍属“下中等收入”国家的行列。⑧此外，在联合国开发计划署发布的《2011年人类发展报告》中，专门就“人类发展指数”(human development index)作了统计⑨，中国的“人类发展指数”为0.687，在世界187个国家中位列第101位。⑩
对上述公认的权威统计数字，中国政府领导人曾反复作过通俗易懂、令人信服的权威解读。早在2003年，温家宝总理就在国际论坛上郑重指出中国仍然只是发展中国家的事实：“人多，不发达，这是中国的两大国情。中国有13亿人口，不管多么小的问题，只要乘以13亿，那就成为很大很大的问题；不管多么可观的财力、物力，只要除以13亿，那就成为很低很低的人均水平。这是中国领导人任何时候都必须牢牢记住的。”[1]
2010年9月24日，温家宝总理又在联合国大会上对当代中国的基本国情作了更为具体的分析。他进一步强调：“中国国内生产总值位居世界第三，但人均水平较低，只相当于发达国家的十分之一左右。中国经济已保持30多年的快速增长，但进一步发展受到能源、资源和环境的制约。中国若干重要产品产量位居世界前列，但总体上仍处于全球产业链的低端。中国已经成为国际贸易大国，但出口产品技术含量和附加值低，核心技术仍然大量依赖进口。中国沿海地区和一些大中城市呈现出现代化的繁荣，但中西部和广大农村的不少地方仍然相当落后，还有1.5亿人口生活在联合国设定的贫困线之下。中国民生有了很大改善，但社会保障体系不健全，就业压力很大。中国社会政治生活日趋活跃，公民基本权利得到较好的维护，但民主法制还不够健全，社会不公和贪污腐败等问题依然存在。中国现代化走到今天，先进落后并存，新旧矛盾交织，面临诸多前所未有的挑战。中国仍然处于社会主义初级阶段，仍然属于发展中国家。这就是我们的基本国情，这就是一个真实的中国。”[2]
此外，值得注意的是，总部设在日内瓦的“南方中心”(South Centre)现任执行长官(Executive Director)Martin Khor博士在2011年11月21日发表了一篇题为“Is China Still a Developing Country?”(《中国仍然是发展中国家吗?》)的评论，强调中国至今仍然还是发展中国家的一员。他指出，尽管中国已经成为经济强国，但当时其人均GDP只居于全球第91位，HDI指数只居于全球第101位，而且正面临着大多数发展中国家共同面临的各种社会经济问题。因此，综合看来，中国只能算是一个中等水平的发展中国家。就其人均GDP、GNI和HDI的排位次序而言，中国不但落后于所有的发达国家，而且有几十个发展中国家均居于中国之前，中国还“瞠乎其后”，望尘莫及。如果现在中国被迫承担起“发达国家”的义务，被迫放弃其作为发展中国家的定位及其各种权益(status and benefits)，则人均 GDP、GNI和HDI的排位次序均居于中国之前的几十个发展中国家，都势必很快被“连锁效应”连累，也被迫循例放弃其作为发展中国家的定位及其各种权益。当前，中国正在为捍卫自身作为发展中国家的应有权益而“战斗”，这一“战斗”显然与其他发展中国家息息相关；如果中国在这场“保卫战”中失败了，其他发展中国家应有的权益也会随之丧失殆尽。(11)
温家宝总理和Martin Khor博士的上述论断客观地反映了中国的现实情况，因而是对中国当前发展水平十分科学的定位和定性。这也是当前中国人和外国正直人士考察当代南北矛盾和确认中国归属范畴的基本立足点和基本视角。反之，如果不顾事实，硬把当前中国归入“发达国家”或“发达强国”之列，或戴上他人奉送的廉价“高帽”，便懵懵然自我陶醉，那就势必导致概念混淆和定性错误。究其原因，如果不是出于居心叵测，就是出于“头脑发热”、缺乏冷静思考。
二、南北矛盾的源与流
在国际政治学和国际经济法学中，“南北矛盾”已是早有主流共识的概念。一般而言，它是指历史上长期形成的殖民主义、资本主义、帝国主义国家与广大殖民地、半殖民地附属国之间的政治、经济矛盾。(12)前者恃其利炮坚船和强大国力向落后地区实行长达数百年的侵略、压迫、剥削和榨取，造成后者数十亿人民的积贫积弱，从而在经济实力上与前者形成巨大的鸿沟，在世界财富的国际分配方面蒙受极其不公平和非正义的待遇。
为了改变这种不公平、非正义的现象，殖民地、半殖民地的弱小民族进行了长期的奋斗和抗争，直到第二次世界大战结束后才相继挣脱殖民枷锁，陆续成立了具有初步独立自主地位和享有独立政治主权的发展中国家。然而，这些国家至今仍未摆脱世界财富国际分配极端不公的困境，并未取得经济上的平权地位和应有权益。
为了进一步取得完整的独立自主地位，发展中同家除了应该坚持政治自主外，还应当进一步强化自己的经济主权和经济实力，即努力发展自身的民族经济，改变长期积贫积弱的处境，力争在国际上享有完全的平权地位和应有权益。
但是，由于长期的积贫积弱，要发展自身的民族经济，谈何容易?它们既缺少必要资金，又无先进技术，也缺少先进的经营管理经验，所有这些都必须求助于原殖民主义、资本帝国主义国家，即现在的发达国家。正是在这样的历史条件下，才开始出现当代的BIT。存在于当代发展中国家与发达国家之间的“南北矛盾”，乃是近代数百年来殖民主义、资本帝国主义侵略史的必然产物，后者是前者产生的本源。由此可见，20世纪50年代以来开始存在于当代发展中国家与发达国家之间的大量“双边投资协定——BITs”，乃是百余年来南北矛盾的产物，前者是后者的历史延长和必然衍生。
(一)当代BITs的本源属性：南北矛盾的产物
发展中国家为了吸引外资，往往需要与发达国家缔结“双边投资保护条约”(Bilateral Investment Protection Treaty，简称BIT)，除了规定在本国境内依法管辖外资企业时，给予外国投资者以各种经济优惠和全面保护外，还规定东道国应在特定条件下让渡一部分司法主权，外资企业在东道国的合法权益受到侵害并发生争端时，外商有权不经东道国政府同意，单方决定把有关投资争端提交ICSID等国际仲裁机构，从而免遭在东道国被任意侵害的风险。
时至今日，随着世界经济的发展和资本国际流动的活跃，世界各国缔结的各种BITs出现了多样性，特别是出现了发展中国家与发展中国家之间缔结的BITs，即出现了不少调整“南南矛盾”的BITs。尽管如此，当今数以千计用以调整“南北矛盾”的 BITs，依然在资本跨国流动中发挥着主导的、决定性的作用，这也是不争的事实。
就中国而言，尽管近年来在“引进来”的同时也在积极地“走出去”，但迄今为止以及在可预见的相当长时期内，中国仍然只是一个发展中国家；相较于发达强国长期在华的巨量投资，中国向外投资的比重仍处于明显的弱势地位，就吸收外资(潜在债务)与对外投资(潜在债权)的对比而言，中国是严重“入超”的国家，一旦出现重大经济危机，其潜在风险是十分巨大的。(13)简言之，中国仍然属于南方国家范畴，这也是不争的事实。
由此可见，在探讨当代BITs的理论和实践问题时，有关“南北矛盾视角已经过时”，应该“摒弃南北矛盾视角”之类的看法，显然太过“超前”，不合时宜。
(二)南北类BITs的缔结：南北利益交换和互相妥协的过程，却未必是寻求“普世价值”的过程
“普世”一词源于希腊文“oikoumene”，意为“整个有人居住的世界”。中文里的“普世价值”在英文中对应“oecumenical value”和/或“universal value”。“universal value”是一个哲学或心理学概念，是指人类对自身价值最基本的评判标准；是人类创造的、千百年来经过沉淀扬弃而升华的、全世界普遍适用的、最好的价值；是放之四海而皆准的价值观或最佳价值理念。西方学者通常把“普世价值”解释或归纳为“博爱、平等、公正、正义、民主、自由、法制、人权”等。
“普世价值”所宣扬的理念固然为广大民众欣然接受，然而具体到投资领域的双边投资条约谈判，要求BITs缔约双方以追求“公平、正义、自由、平等”为目标，显然有些过于理想化。衡之于历史事实与当代现实，与其说BITs缔约双方以追求“公平、正义、自由、平等”的“普世价值”为目标，倒不如说BITs的缔结不过是一个彼此博弈、利益妥协的过程；究竟在哪个“利益交汇点”(convergence)上达成一致，主要取决于谈判双方各自的经济实力和综合国力，而并不取决于谈判双方各自的“温良恭俭让”，也不取决于谈判双方各自持有何种“普世价值”观或具有何等水平的“普世价值”。
简言之，在BITs的缔约谈判中，外交辞令上追求公平正义、开放自由等所谓的“普世价值”，归根结底，往往等同于实质意义上的“斤斤计较”和实力较量。对待双边投资条约谈判，在折冲樽俎之际，尤其应清醒认识和反复衡量其中每一具体条款对己方的利弊得失，在涉及自身重大利益和根本利益的条款时，坚决不可轻易退让乃至全盘放弃；与此同时，对其他一般性条款，则可在对等的基础上适当地合理让步。
下文试以新近缔结的“中国-加拿大BIT”中的两项重要条款为例，具体印证缔约谈判乃是双方利益交换和互相妥协的过程，而非寻求“普世价值”的过程。
三、“中-加2012 BIT”的缔结乃是南北利益交换和互相妥协的典例：聚焦“征收补偿”条款
2012年9月9日，中国商务部部长陈德铭与加拿大国贸部长埃德·法斯特在俄罗斯符拉迪沃斯托克签署了《中华人民共和国政府和加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定》(以下简称“中-加2012 BIT”)。中国商务部条约法律司负责人随即就其主要内容和意义进行了解读。该负责人表示，“中-加2012 BIT”涵盖了常规投资保护协定的主要内容和要素，共35条和6个附加条款，是中国迄今为止缔结的内容最为广泛的一个双边投资协定，并在重大问题上反映了国际投资协定的新发展和新趋势。该负责人同时指出，“中国和加拿大双边投资保护协定的谈判自1994年就启动了，历经18年共22轮正式谈判和数轮非正式磋商，最终双方就一系列核心条款达成共识，这一结果来之不易。”(14)
不难想见，在漫长的18年间，中、加双方谈判代表各为其本国争取最大的利益，在最终达成共识之前，由“针锋相对”、“斤斤计较”和“讨价还价”，到最后互相让步妥协，其进展是何等的艰难和缓慢。
限于篇幅，本文无法对“中-加2012 BIT”加以全面的评析，兹试以“中-加2012 BIT”中有关“征收补偿”和“争端解决”这两大“敏感”条款为例，通过相关历史文献(15)的比较分析，窥见双方妥协性“共识”“来之不易”之一斑。
就“征收补偿”而言，东道国因公共利益需要而采取合法手段把境内外国投资者的财产收归国有，应当给予补偿，这在当代国际社会中已逐渐形成共识；但长期以来，在“补偿标准”和“补偿额的估算”问题上，资本输出国(发达国家)与资本输入国(发展中国家)这两大营垒却持有不同的见解，分歧很大[3]。
(一)关于“补偿标准”问题的南北分歧
在“补偿标准”问题上，发达国家主张采用“赫尔规则”(Hull Formula)。(16)以加拿大为例，“加拿大2004 BIT范本”第13条第1款(17)明确规定将“充分、及时、有效”(adequate，prompt and effective)的补偿作为征收的补偿标准。现今许多双边投资协定及双边投资协定范本均采用“赫尔规则”。(18)其主要意思如下：充分(adequate)补偿是指赔偿金应相当于被征收财产的全部价值，并包括可预期的未来潜在利润以及直至支付赔偿金时的利息；及时(prompt)补偿是指迅速地或毫无迟延地给予补偿(without undue delay)；有效(effective)补偿则需要达到能够被全额兑现(fully realizable)和自由转移(freely transferable)的标准。
与发达国家所主张的征收补偿标准不同，发展中国家在联合国大会等国际舞台上(19)，共同支持以“适当”(appropriate)补偿作为补偿标准，这种补偿原则上只是“部分”补偿[3]367。中国在1986年与瑞士联邦政府签订的BIT第7条中有关征收补偿的规定，就排斥“充分”补偿的字眼，转而规定补偿应是“适当”的。(20)
但在国际实践中，也有部分发展中国家出于对引进外资的迫切期待和需求，在与发达国家签订 BITs时不得不同意给予发达国家的投资者以高水准的保护，接受“充分”补偿的标准。从表面上看，它们似乎是遵守了美国所鼓吹的“普世价值观”，实质上却是积贫积弱的发展中国家被迫接受美国设定的“统一标准”。(21)
(二)关于“补偿额估算”问题的南北分歧
无论是采用“充分”的补偿标准，还是采用“适当”的补偿标准，都会涉及对补偿额如何估算的问题。倘若按照发达国家的主张，适用“充分”的补偿标准，对发展中国家来讲将是一笔巨额赔款，甚至是天文数字，势必会给实力弱小的发展中国家带来沉重的经济负担。反之，如果适用“适当”的补偿标准，发达国家投资者获得的补偿额将会大大减少，“适当”的补偿实际上就变成了不充分的“部分”补偿。可见，有关征收补偿额的估算问题同补偿标准一样，具有重要的意义，两者互相呼应、密切相关[3]368-369。
对补偿额估算问题的争议主要围绕“going concern value”(22)展开。发达国家主张，在外资企业被东道国征收时，应按照该企业的“兴旺企业持续经营总值”(有人将其简称为“兴旺发达值”)计算赔偿数额，既应包括该企业自身的现有资本价值，也应包括该企业未来的、可预期的、潜在的利润。仍以“加拿大2004 BIT范本”为例，其第13条第2款强调：估算标准应包括“兴旺企业持续经营总值”，包含有形财产的申报税收价值之资产价值，以及确定公平市场价值之其他适当标准。(23)显然，这里的“going concern value”应被理解为现有资产和未来预期利润的综合体。
例如：A外资跨国公司在某东道国境内投资1亿美元，获准经营30年，因其从事垄断经营，平均每年赢利3 000万美元。为发展民族经济，东道国在该公司经营的第15年决定加以征收，若按“兴旺企业持续经营总值”(“现金流量折现”)核计征用赔款，则该东道国除应支付A公司现有资产1亿美元之外，还要支付未来15年A公司可能赢得的全部预期“潜在利润”4.5亿美元(15年×年均利润3000万美元=4.5亿美元)。其结果是：第一，A跨国公司只在东道国投资1亿美元，15年间即赢利4.5亿美元，被征用后除获赔原投资1亿美元，又获赔未来15年的“潜在利润”4.5亿美元。换言之，投资1亿美元，15年间总共获利9亿美元，高达原投资的9倍!第二，如此漫天要价，显然大大超过东道国的支付能力，实质上无异于剥夺了发展中东道国行使主权、必要时征用外资以发展民族经济的合法权利。
正因为这样的“征收补偿额估算”规定带有强烈的经济霸权主义色彩，故数十年来国际上非议、抨击之声不绝于耳。(24)但美国凭借其强大实力，多年来依然我行我素；加拿大则亦步亦趋，多年未改。
与之相反的是，发展中国家主张在对被征收的外资企业给予补偿时，仅应补偿企业有形资产的损失，不应将未来预期利润计算在内，而这种主张绝非无理。第一，外资企业在东道国已经营有年，利用东道国丰富的资源、廉价的土地和劳动力，一般都获得了比较丰厚的盈利。尔后东道国政府为实现公共利益的需要，对外资企业实行征收，并给予其资本金的补偿价值，外商投资者则放弃其对未来预期利润的追偿，从某种程度上讲，两者之间已经达成了一种利益上的均衡。第二，即使征收并未发生，该外资企业也不能保证在未来经营期间必然不会遭遇任何商业风险或经济危机，并因此亏本乃至破产。第三，如果被征收的外资企业获得“现有资本+预期利润”的赔偿，他们手持所获全部赔款作为本金再进行投资，日后仍可再度获得利润。就同一笔资金获得双重利润，对外商投资者而言乃是暴利，更是不当得利。(25)
在中国与他国签订的BITs中，就征收补偿额的问题多以“市场价值”或“公平市场价值”为标准进行估算。例如，在2006年中国与俄罗斯联邦政府签订的BIT中，双方就一致认为应按照征收或征收为公众所知的前一刻被征收投资的市场价值进行估算(26)；在2004年中国与芬兰共和国政府签订的 BIT中，也将“公平市场价值”作为征收补偿额估算的标准。(27)由此可见，中国的立场和广大发展中国家一致，支持以客观和公平的方法估算被征收外资企业的补偿额。
(三)南北两类国家针对“征收补偿”和“补偿额估算”问题达成妥协的新成果——以“中-加2012 BIT”第10条为例
“中-加2012 BIT”第10条对“征收补偿”问题作了详尽的规定。该条首先列举了实施征收行为的前提条件：基于公共目的、根据国内正当法律程序、不以歧视的方式、给予补偿。关于征收补偿的标准，该条规定：“补偿的支付应可以有效实现、自由转移，且不得迟延。”这里明确排除了“加拿大2004 BIT范本”中所列举的“充分”(adequate)补偿标准，延续了发展中国家一贯的主张，即不认可发达国家主张的“充分”补偿，仅在有效和及时的基础上给予被征收企业以补偿。关于征收补偿额的估算，该条明确排除了按照“兴旺企业持续经营总值”计算赔款的方法，转而适用“公平市场价值”标准，对被征收企业的有形资产进行客观公正的估算，但不赔偿企业未来预期利润损失，并按照通常的商业利率支付投资者一定的利息。(28)
纵观“中-加2012 BIT”第10条的规定，内容具体充分，尤其是在“补偿标准”和“补偿额估算”的关键问题上，中国并未做出不应有的让步，从而坚持了作为发展中国家应有的立场。如此看来，“中-加2012 BIT”的缔结，显然不可被认定为双方已实现了“普世价值”。(29)
四、“中-加2012 BIT”的缔结乃是南北利益交换和南北互相妥协的典例：聚焦“争端解决”条款
长期以来，围绕着投资者和东道国间的投资争端解决，资本输出国和资本输入国之间存在很大分歧。资本输出国(发达国家)从保护本国投资者的角度出发，主张运用国际保护的手段将投资者与东道国之间的投资争端提交给ICSID等仲裁机构处理，而资本输入国(发展中国家)力求将《ICSID公约》等授予的四种重大权利(30)完整保留，强调当地救济方法，力主投资争端应由东道国法院管辖和解决。发达国家现有BIT范本中有关争端解决的条款(如美、加型BITs)充分体现了发达国家的权益，却背离了有关国际公约对弱者实行自我保护的授权，对于吸收外资的发展中国家来说，更是一种经济主权和司法主权的变相剥夺。
因此，在与发达国家缔结BITs的谈判中，发展国家面临的核心问题之一是：对于本国境内本属于自己的有关外商投资争端的管辖权，在“留权在手”的幅度与“对外放权”的尺度方面，在“留”与“放”的利弊矛盾中，如何趋利避害，拿捏分寸，取得科学的平衡。在BITs中设定的所有“例外条款”，实质上就是在维护东道国相关法律的权威及其优先适用地位。换言之，通过BITs中的“例外条款”，使东道国某些相关法律的位阶高于或优先于BITs中相应的程序性或实体性规定，从而排除BITs中一般性条款的适用。
“中-加2012 BIT”的谈判历时18年，终于正式缔结，充分体现了上述南北矛盾、南北分歧、南北利益交换、南北协调合作的进程与效果。以下聚焦于与“争端解决”有关的条款规定，择其五个要点，即关于“最惠国待遇”的例外、“金融审慎”的例外、“税收措施”的例外、“用尽当地救济”的例外，“国家重大安全利益”的例外，逐一加以剖析，借以明确当今中国在上述“留权在手”的幅度与“对外放权”的尺度方面，持有何种原则与立场，如何拿捏恰当分寸。
(一)关于“最惠国待遇”例外的南北分歧与妥协
国际投资条约中确立的“最惠国待遇”标准是指缔约一方给予另一方投资者的待遇不得低于其已经给予或将要给予任何第三方投资者的待遇，该项标准赋予了所有外国投资者以平等的待遇和在东道国公平竞争的机会[3]345。如果缔约双方在其签订的双边投资条约中未就“最惠国待遇”条款附加任何限制，则基于“最惠国待遇”条款的“传递性”特征，该条约就会对所有非缔约方适用，从而使双边性的BITs演变为多边的国际条约。然而，“最惠国待遇”不单单具有“传递性”，还具有“单向性”，实践中对施惠国来说，会应缔约另一方的要求将其已经给予第三方的待遇无条件地写进条约中，使得受惠国“惠而不费”地享受同等待遇。在晚近的国际投资条约中，围绕“最惠国待遇”条款存在较多的争议，主要的焦点在于“最惠国待遇”条款是否惠及和适用于争端解决机制。(31)大多数BITs对于“最惠国待遇”条款是否适用于“争端解决”规定均无明确表态，这就为有关当事方及仲裁庭在涉及具体案件的解释问题上留有自由裁断(discretion)余地。
众所周知，投资国际仲裁的当事人主体是外国投资者和东道国。“加拿大2004 BIT范本”第4条有关“最惠国待遇”的表述(32)实际上已经涵盖了投资争端解决问题，即“最惠国待遇”可以适用于“争端解决”机制。一旦外国投资者认定自身利益受到东道国的非法损害，即可单方面地将投资争端提交给国际仲裁庭，而无需经过其东道国政府的同意。换言之，由发达国家主导的多数BITs已经授权投资者来决定是否援用其中的“最惠国待遇”条款，从而享受第三方条约中更为有利的争端解决待遇。
相比较而言，“中-加2012 BIT”第5条关于“最惠国待遇”的规定就较为谨慎：除与“加拿大2004 BIT范本”第4条相同的前两款规定外，“中-加2012 BIT”增加了第3款，强调“最惠国待遇”条款“不能适用于投资条约和其他贸易协定中的争端解决机制”(33)，如此看来，该表述已明确地将“最惠国待遇”排除在争端解决机制之外。
之所以会有这样的规定，是“事出有因、有据可循”的：中国经济的发展离不开世界市场，但同时还必须受国内政府的宏观调控，“与时俱进”的理念决定了政策也要视全球经济局势的发展变化而发生变动，因而不可避免地会使得某一行业或产业的政策出现重大调整，从而可能严重地损害该行业或产业中外国投资者的利益，导致其纷纷向ICSID申请仲裁。倘若中国全盘接受ICSID仲裁管辖权，很难想象，当众多的外国投资者将矛头直指中国，声称中国政府断然采取征收措施或其他重大措施剥夺了他们的财产所有权，并要求中国按照“兴旺企业持续经营总值”来计算赔偿数额时，中国该如何处理呢?再者，一旦在任何一个中-外BIT中同意将与投资有关的争端提交给ICSID解决，且在“最惠国待遇”条款中未明确规定MFN不得适用于争端解决机制，那就意味着所有的中-外BITs一致同意接受ICSID仲裁管辖权，这无疑是对中国司法主权的公然挑战，更是对中国作为发展中国家理应享有的四大权利的公然剥夺。
值得注意的是，“中-加2012 BIT”中的“最惠国待遇”条款断然拒绝采用发达国家一贯的主张，这显然是中方谈判代表吸取了某些发展中国家(如阿根廷[4])曾经经历的惨痛教训，在谈判中坚持“居安思危”的忧患意识，从而在原有条文的基础上增加了上述排除“最惠国待遇”的例外规定，这确是一项“得来不易”的突破性成果，应予充分肯定，同时也为中国后续与他国缔结BITs的谈判表明了中方应有的原则与立场，树立了示范性的先例。(34)
(二)关于“金融审慎”例外的南北分歧与妥协
国际金融危机爆发所引起的连锁反应得到了世界各国的关注，部分国家和地区因此而遭受的负面影响更不容小觑。因此，各国为防范金融危机而采取的“金融审慎措施”就被列入BIT谈判范本中，作为ICSID或其他“投资者v.东道国仲裁庭”(investor-state tribunal)管辖权例外条款之一。其核心内容是：即使东道国采取的“金融审慎措施”与 BITs中的规定不符，但只要不以不合理的方式使用，不是有意将其作为逃避义务的手段，则不必为此承担法律责任。(35)
在实践中，多数BITs关注的是“金融审慎措施”的争端解决方面，尤其是在认定东道国所采取的“金融审慎措施”的合法性问题方面，不同BITs范本的规定不尽相同。将“加拿大2004 BIT范本”与已经签署的“中-加2012 BIT”中有关“金融审慎措施”例外的条款进行比较，进而分析两者的不同之处，可以作为中国今后与其他国家签订BITs的重要先例，加以参考和借鉴。
“加拿大2004 BIT范本”有关“金融审慎措施”的规定(36)指出：当投资者单方向国际仲裁庭提出诉请而被诉方东道国以“金融审慎措施”和合理的阻止或限制转移措施为由进行抗辩时，应先由(1)缔约双方的金融服务主管部门进行磋商，在达成协议的基础上，或通过(2)另设“仲裁小组”(an arbitral panel)的方式，准备一份书面报告。ICSID在收到该份报告以前，不得就前述条款能否以及在何种程度上对投资者的诉请构成有效抗辩加以审理，上述报告书对ICSID具有约束力。反之，如果ICSID在收到投资者诉请的70天内，既未收到两国另行设立“仲裁小组”的请求也未收到来自两国金融服务主管部门达成共识的书面报告，ICSID即可直接对前述问题进行审理和作出裁定。
简言之，ICSID对于投资者单方提出的指控东道国金融措施“不合法”侵权之诉请，除受上述(1)、(2)限制外，在较大程度上具有直接的和独立的管辖权、审理权和裁决权。
反观已经签署的“中-加2012 BIT”，涉及“金融审慎措施”例外规定的主要有三个条款(37)，这些条款对“金融审慎措施”合法性的认定问题，采取了特殊的、更为严格的处理措施：
(1)当投资者单方将争端提交国际仲裁而被诉方(东道国)以“金融审慎措施”作为抗辩理由时，首先要将问题提交给争端各缔约国的金融服务主管部门进行磋商，并就抗辩理由的有效性联合作出共同决定。该决定应形成书面的报告，并对ICSID具有约束力。
(2)如果争端各缔约国的金融服务主管部门未能在规定的期限(60天)内联合作出共同决定，则任一缔约方可在此后30天内，将争端提交给“缔约国间的仲裁庭”(State-State arbitral tribunal)解决，此时，就不得再以两国自行磋商的方式进行解决。“缔约国间的仲裁庭”所作出的裁定同样对ICSID具有约束力。
简言之，ICSID对于投资者单方提出的指控东道国金融措施“不合法”侵权之诉请，除非已经具备上述(1)或(2)的必备条件之一，否则，对于此种单方诉请，ICSID根本没有直接的和独立的管辖权、审理权和裁决权。
通过对比，不难发现，在“金融审慎措施”的争端解决方面，“中-加2012 BIT”的规定较之“加拿大2004 BIT范本”在更大程度上尊重和维护了东道国的立法、执法和司法主权，更好地反映了弱势发展中国家“尽可能留权在手”的真实意愿，避免贸然对外过度“放权”，由ICSID自行对有关条款作出任意解释，从而影响弱势发展中国家缔约国的金融安全。这样的规定也是发展中国家(中国)针对发达国家(加拿大)在谈判博弈中取得的又一“得来不易”的成果。
(三)关于“税收措施”例外的南北分歧与妥协
现行BITs针对税收事项一般均设有专门的条款，主要包括两方面的内容：一则规定税收条款的适用范围，二则规定税收争议仲裁的程序性问题。但税收条款的核心问题是探讨税收措施的争端解决，涉及税收争议的仲裁程序，尤其在是否强化缔约双方税务主管部门的作用方面，要有明确的表态。无论是“加拿大2004 BIT范本”还是“中-加2012 BIT”，均强调缔约国税务主管部门在对税收措施是否构成“间接征收”(38)的问题上具有发言权和认定权。
“加拿大2004 BIT范本”允许投资者单方对具有“间接征收”性质的税收措施向ICSID等国际仲裁机构提起申诉，但这种申诉应受筛选机制的监督。尽管BIT中有关征收的规定适用于税收措施，但投资者只有在满足下述前提的情况下才可以将争端提交国际仲裁：(1)已经将税收措施是否构成“间接征收”的问题提交给缔约双方的税务机关；(2)在收到诉请的6个月后，缔约双方的税务机关仍然未能就该争议税收措施是否构成征收达成一致的决定。此外，缔约双方在争议税收措施是否构成“间接征收”的问题上所作出的共同决定，对仲裁庭或仲裁小组均具有拘束力。(39)这种规定实际上赋予了缔约国税务主管部门在税收实体问题上享有共同的决定权，从而排除了ICSID在税收争端解决方面的直接管辖权。
关于“税收措施”的例外，“中-加2012 BIT”同样作出了专门规定：一是规定当BIT中的条款与其他任何税收协定中的条款存在不一致的情况时，在不一致的范围内适用税收协定中的规定；二是对于税收措施的实体约束，仅限于BIT中的征收条款规定；三是突出缔约方税务主管部门的作用，在投资者就税收争议提出诉请时，应先由双方税务主管部门就争议税收措施是否构成征收联合作出决定，如一致认为不构成征收，则投资者不能提请国际仲裁；四是仅在双方税务主管部门不能就前述问题达成一致意见时，投资者才可以向国际仲裁庭提交申诉。(40)
值得一提的是，此前中国的BITs中对税收和征收的关系尤其是税收和“间接征收”的关系并未作出明确的规定。一方面，BITs虽然没有将税收措施排除在征收范围之外，但也没能列举出“征收性税收措施”的具体标准；另一方面，BITs在授权投资者可就税收争议提交国际仲裁解决的同时，又规定该种争议应优先适用税收协定中的实体规定[5]。
尽管如此，在“税收措施”例外问题上，发达国家和发展中国家的立场可谓基本一致，“中-加2012 BIT”延续了双方一贯的坚持，其表述更加明确和细化，没有出现类似前述其他问题的重大分歧。双方均认可两国税务主管部门的发言权和共同决定权，在很大程度上可取代ICSID在税收争议问题上的直接管辖权，进而可以依据各自的国情，更好地制定其本国的税收政策和法律，防止部分外国投资者单方向国际仲裁庭提出滥诉。
(四)关于“用尽当地救济”例外的南北分歧与妥协
发展中国家在对外签订的BITs中基本上均设立了“用尽当地救济”条款，规定投资者在争端发生后，应首先将争端提交给东道国国内的法院解决或向东道国国内的行政机关申请行政复议，只有在国内法院或行政机关未能在合理期限内作出裁决，或投资者对裁决的结果不满时，才能单方将争端提交给ICSID解决。
在晚近中国对外签订(包括重新签订)的BITs中，不乏出现“用尽当地救济”的先例。例如，1998年中国与巴巴多斯政府签订的BIT第9条的规定(41)；2003年中国与德意志联邦共和国签订的BIT第9条以及该协定议定书第6条的规定。(42)
在中方谈判代表的坚持下，新近缔结的“中-加2012 BIT”第21条就规定了外国投资者单方诉请国际仲裁的前提条件，强调投资者需“用尽当地救济”后方能将争端提交给国际仲裁庭。具体说来：(1)外国投资者把争端提交国际仲裁前，应首先通过东道国的行政复议程序解决，在提出复议申请4个月后，如果该投资者认为争端仍然存在，或者不存在可用的此种救济，则可将争端提交国际仲裁。(2)该投资者如果已经就争端在东道国当地法院提起诉讼，则仅在该国法院作出判决前该投资者撤诉的情况下，才可诉请国际仲裁。
然而，对于外国投资者尤其是发达强国的投资者而言，更倾向于通过国际仲裁解决投资争端。他们认为，国际仲裁采用的是国际标准和程序，裁决结果对双方比较“客观、公正”；反之，通过东道国的国内法院解决争端，容易受东道国政府的影响并产生“当地偏袒”。“加拿大2004 BIT范本”就是一个很好的例证，该范本第28条规定：东道国在BIT中表示的同意视为无条件地同意投资者可以把有关争端直接提交国际救济，而无需受“用尽当地救济”的约束，这就完全剥夺了东道国要求优先适用当地救济的权利，即废除了东道国在一定时期内优先实行本国管辖的权利[6]。
在“用尽当地救济”的问题上，中方代表在谈判和缔结“中-加2012 BIT”的过程中，坚持了中国的原则和立场，并未贸然接受发达国家原有的关于争端解决的条款规定。可以说，《ICSID公约》赋予发展中国家的这一“安全阀”，在“中-加2012 BIT”中基本得到了保留，再次印证了该谈判成果确实“来之不易”。
(五)关于“国家重大安全利益”例外的南北分歧与妥协
众所周知，加拿大基于资本输出国的立场，一向仿效美国，在与发展中国家签订的BITs中，往往规定外国投资者在争端发生后有权不受东道国约束，径直寻求包括ICSID在内的国际仲裁救济。然而，自本世纪初以来，在《北美自由贸易协定》(NAFTA)体制的实际运行中，加拿大政府也逐渐尝到了本国作为“被告”被外国投资者诉诸国际仲裁庭的“苦头”[7]，认为应该对本国境内的外国投资者动辄向国际仲裁庭提出申诉的权利加以限制，以此维护东道国政府行使宏观经济调控的权力。加拿大对其2004年BIT范本作了重大修改，增加了大量的例外，突出强调东道国为了国民健康、国家安全、金融稳定、货币信贷稳定、资源保护、环境保护等公共利益而采取的有关措施，外商不得视为“间接征收”并据以提交国际仲裁索赔。(43)
反观中国，直至2003年12月重新签订“中-德BIT”(2005年11月生效)，之前对外缔结的大量 BITs中，条款都十分简单，特别是在大幅度“对外放权”(允许在华外商有权单方把境内投资争端直接提交国际仲裁管辖)的同时，对于保留“国家重大安全利益”的例外，即慎重“留权在手”事宜，多未予以应有的重视。有鉴于此，中国学者们早在2006-2007年间就语重心长地呼吁：“中国如不增强忧患意识，居安思危，未雨绸缪，预先有所防范，则有朝一日，不排除可能会变成第二个阿根廷。”(44)因此，中国在日后的BITs缔约谈判中(如与美国的BIT谈判)，不妨以对方范本中添加的各种“安全例外”条款，作为可以“攻玉”的“他山之石”，结合中国的国情，予以“师法”和“移植”，使其为我所用[6]1134。
在新近缔结的“中-加2012 BIT”相关条款(45)中，就比较完善地实现了南北两类国家互相尊重对方国家的法律(46)，互相尊重对方国家的立法和执法主权，从而达到彼此平等、互利共赢。这种条款规定，可谓“在重大问题上反映了国际投资协定的新发展和新趋势”(47)，显然也是“来之不易”，值得肯定和赞许。
五、多哈回合谈判是构建国际经济规则不能“摒弃南北矛盾视角”的最大明证
本文开头提到，晚近出现一种说法，认为“中国对外缔结BITs的谈判是寻求普世价值的过程”；“南北矛盾视角”已经“过时”；由此推论，“在构建国际经济规则的过程中，应当摒弃南北矛盾视角”。此说似是“以小见大”，实则“以小偏概大全”，大大背离全球大局的现实。众所周知，迄今延宕11年之久的“多哈回合”谈判，就是构建全球性国际经济规则的南北大谈判；换言之，“多哈回合”谈判本身就是“构建国际经济规则”绝对不能“摒弃南北矛盾视角”的最大明证。
多哈回合谈判自2001年启动以来，就本着 WTO所倡导的“以发展问题为主线”的宗旨，寻求对经济全球化加以有效治理的多边贸易体制。在此之前，作为多哈回合谈判的前身——乌拉圭回合谈判的核心成果，被评价为发达国家和发展中国家之间的一个“南北大交易”，即发达国家开放农产品、纺织品等对发展中国家具有重要出口利益的领域，实行“市场准入”，发展中国家同意将服务贸易、知识产权等新议题纳入到多边贸易体制中。然而，随着乌拉圭回合的结束并伴随相关协议的实施，发展中国家普遍感受到他们并没有在这场“南北大交易”中得到预期的利益，尤其是在“市场准入”方面表现得最为明显。与此同时，他们却要为新议题的出现而承担更为沉重的义务。与发达国家在交易中的“收获多多”相比，发展中国家不仅没有在市场准入方面获得贸易顺差，还要为新议题作出巨大的让步，付出巨大的经济代价。显然，这场“南北大交易”中的显失公平，加剧了而不是缓解了多边贸易体制下发达国家和发展中之间的南北分歧[8]。
当前，多哈新一轮多边贸易体制下的谈判已从传统的货物贸易领域逐渐向服务贸易、劳工、竞争和发展等领域开放，其所涉及的范围已经深入到成员国的国内规则、政治经济制度等较为敏感的“内政”领域，并不断向发达国家和发展中国家利益直接冲突的重要事项逼近[9]。因此，不难想象，面对两大群体的正面交锋，实力强大的发达国家与数量众多的发展中国家很难在多边贸易谈判中迅速地、顺利地达成一致。南北之间的矛盾、角力和较量，势必还要延续相当长一段时间，其进展势必步履维艰、曲折向前。
毋庸置疑，迄今历时11年的多哈回合谈判表明南北矛盾遇到了新难题，进入了新阶段。在某些发达强国的极力阻挠下，如何在推进贸易自由化和保留发展中国家的经济自主权和优先发展权之间寻求平衡点和交汇点，乃是当下需要优先考虑和解决的问题，也是在构建国际经济规则过程中不应该“摒弃南北矛盾视角”的最大明证。
六、结束语
综上所述，笔者对构建国际经济规则是否应当“摒弃南北矛盾视角”的问题加以认真探讨，试图厘清几条基本主线：
第一，在历史上，大量BITs的缔结即为南北矛盾的产物。在南北两类国家之间，无论是已经缔结的BITs还是正处在谈判阶段的BITs，均体现了南北两类国家之间利益的交换和妥协过程，这显然是“构建国际经济规则，不应当摒弃南北矛盾视角”的一大实证。
第二，新近缔结的“中-加2012 BIT”，历经18年的漫长努力和耐心等待，这一过程表明，南北两类国家在投资实践的某些核心问题上已经由分歧走向共识，其过程的艰难和缓慢无疑证明了“构建国际经济规则，不应当摒弃南北矛盾视角”。
第三，作为促进“构建国际经济规则”合理变革的“多哈回合谈判”，如今已走过11个年头，虽步履维艰，却依然在曲折中前进，并终将在南北双方均可接受的“交汇点”化解南北僵局，平衡南北两类国家的利益。(48)这也作为多年来全球多边谈判的最新事例，再次提供了有力的佐证，证明了“构建国际经济规则，不可能、也不应当摒弃南北矛盾视角”。
第四，中国作为长期活跃在世界经济舞台上的发展中国家，在处理和其他国家尤其是强大发达国家之间的投资利益关系时，应摆正心态，保持“居安思危”的忧患意识。一方面，应当对他国先进的理念和实践加以学习和借鉴，并立足于中国吸收外资和向外投资的有关国情，进行全面、深入的调查研究，认真吸取当代各国BITs缔约实践中的经验教训，谨慎小心地“摸着石头过河”。另一方面，在面对投资争端解决时，切不可贸然过度交出本国的司法管辖权和本国法律的优先适用权。恰恰相反，应善于运用四大“安全阀”，尽可能“留权在手”，在“引进来”和“走出去”之间，在保护外资合法权益和维护中国司法主权、经济主权之间，保持正确的、恰如其分的综合平衡。
注释：
①“Chimerica”又译“中美共同体”、“中美国”，是“China”和“America”合拼的英语新词。2007年3月4日，哈佛大学商学院教授尼尔·弗格森(Niall Ferguson)在英国《星期日电讯报》发表题为《不是两个国家，而是一个：中美国(Chimerica)》的文章，以强调中美经济关系的紧密性，称中美已走入共生时代。(参见： Niall Ferguson.Not Two Countries， But One： Chimerica[EB/OL].(2007-03-04)[2012-12-20].http：//blog.sina.com.cn/s/blog-5d09a1e10100bdoz.html.)
②“G2”概念是指由中、美两国组成一个Group来代替旧有的 G8，即八国集团，以携手合作解决世界经济问题。2008年8月，华盛顿彼特森国际经济研究所所长弗雷德·伯格斯登(Fred Bergsten)在美《外交事务》杂志发表《平等的伙伴关系：华盛顿应如何应对中国的经济挑战?》一文，主张中美组成“两国集团”、“共享全球经济领导权”，并使中国在某种程度上取代欧洲。时值第四次中美战略经济对话(U.S.-China Strategic Economic Dialogue)在美国马里兰州安纳波利斯召开，伯格斯登的观点引起了学界和政界广泛关注。(参见：C.Fred Bergsten.A Partnership of Equals： How Washington should Respond to China’s Economic Challenge?[EB/OL].[2012-12-25].http：//www.foreignaffairs.com/articles/64448/c-fred-bergsten/a-partnership-of-equals.)
③参见：金灿荣.中美联手共治世界惊人内幕：中国恐将陷入混乱[EB/OL].[2012-12-26].http：//www.junshinews.com/article/201203/8045_3.html.金教授认为，“Chimerica”和“G2”两个词都是经济学家基于经济发展的事实提出来的，主要是分析中美两国的经济地位以及对世界经济发展的责任。但是，美国少数学者和个别战略家将前述两个词上升到政治层面，特别是提出一种中美共治的制度性领导结构，这在政治上是非常危险的，在实践中也是行不通的。
④参见：《2012年世界投资报告》。资料来源：http：//www.unctad-docs.org/UNCTAD-WIR2012-Overview-cn.pdf，2012年10月15日访问。
⑤详见中国商务部网站：http：//tfs.mofcom.gov.cn/article/ Nocategory/201111/20111107819474.html,2012年10月15日访问。
⑥参见：“World Economic Outlook Database”，“GDP”一词是“Gross Domestic Product”的缩略语。资料来源：http：//www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2012/02/weodata/weoselgr.aspx.
⑦参见：“How We Classify Countries”，其中，“GNI”一词是“Gross National Income”的缩略语。资料来源：http：//data.worldbank.org/about/country-classifications,2012年10月15日访问。
⑧资料来源： http：//data.wordbank.org.cn/indicator/NY.GNP.PCAP.CD
⑨“人类发展指数”(human development index)以人均收入来衡量生活质量、学校教育、平均寿命以及其他指标等。
⑩参见：《2011年人类发展报告》，第126页。资料来源：http：//www.undp.org/content/undp/en/home/librarypage/hdr/huma
ndevelopmentreport2011/.
(11)“南方中心”是众多发展中国家缔约组建的政府间国际组织，中国是其成员国之一，该“中心”被称为发展中国家的共同“智库”(think tank)。Martin Khor的上述观点不失为洞察当代“南北矛盾”问题实质的真知灼见。资料来源：http：//www.twnside.org.sg/ title2/gtrends/gtrends364.htm.
(12)“南北问题”或“南北矛盾”一词是英国劳埃德银行行长 Oliver Franks于1959年11月的一次演讲中首次提出来的，该演讲以《新的国际均衡——对西方世界的挑战》(The New International Balance：Challenge to the Western World)为题，发表于1960年1月16日的《星期六评论》(Saturday Review)，探讨西方世界中地理位置处在相对北方的主要发达国家(前殖民主义宗主国)与地理位置处在相对南方的诸多发展中国家(前殖民地和附属国)之间的矛盾与协调问题。此后，“南北矛盾”一词逐渐流行起来。联合国大会于1974年4月召开第6届特别会议和同年12月召开第29届会议，先后专门讨论了南北矛盾问题，讨论了反对殖民主义剥削和掠夺、改造国际经济结构的基本原则和具体安排，相继通过了《建立国际经济新秩序宣言》、《各国经济权利和义务宪章》，“南北矛盾”遂成为全球公认的、影响当代世界全局发展的主要矛盾。
(13)截至2011年底，中国对外直接投资累计净额(存量)达4247.8亿美元，位居全球第13位。(参见：商务部、国家统计局、国家外汇管理局联合发布的《2011年度中国对外直接投资统计公报》。数据来源：http：//www.gov.cn/gzdt/2012-08/30/content-2213920.htm.)另一方面，截至2011年底，中国境内外商直接投资实际使用外资金额累计达12318.43亿美元。(数据来源：商务部出版的《中国外资统计2012》第6页。)两者相较，中国吸收外资的“潜在债务风险”大约比中国对外投资的“潜在债权风险”高达3倍之多。详见陈安此前的有关分析：《中外双边投资协定中的四大“安全阀”不宜贸然拆除：美、加型BITs谈判范本关键性“争端解决”条款剖析》(以下简称《一论“安全阀”》)，载于《国际经济法学刊》第13卷第1期，北京大学出版社2006年版；《区分两类国家，实行差别互惠：再论ICSID体制赋予中国的四大“安全阀”不宜贸然全面拆除》(以下简称《再论“安全阀”》)，载于《国际经济法学刊》第14卷第3期，北京大学出版社2007年版。两文的英译本先后发表于The Journal of World Investment ＆ Trade(Geneva)，Vol.7， NO.6,2006； Vol.8， No.6,2007；两文的中文本和英译本均已收辑于《陈安论国际经济法学》(五卷本，以下简称《陈安五卷本》，复旦大学出版社2008年版，第1079-1146页、第1853-1938页。)
(14)参见：《商务部就中加(拿大)双边投资保护协定进行解读》。资料来源：http：//news.china.com.cn/politics/2012-09/10/content_26477359.htm.
(15)包括但不限于“加拿大2004 BIT范本”，新近签署的“中-加2012 BIT”等。所以选定“加拿大2004 BIT范本”与新近签署的“中-加2012 BIT”作为“对照比较物”，是因为“一滴水珠可以反映一个太阳”!“加拿大2004 BIT范本”具有此前全球主要发达国家在各种BIT范本中基本条款的共同性和典型性。(参见：《一论“安全阀”》，收辑于《陈安五卷本》。)
(16)在1938年给墨西哥政府的照会中，美国国务卿Cordell Hull提出针对东道国征收措施的“充分、及时、有效”补偿标准，因此被称为“赫尔规则”。(参见：Mexico-United States： Expropriation by Mexico of Agrarian Properties Owned by American Citizens， The American Journal of International Law，Vol_32，No.4，Supplement：Official Documents(Oct.，1938)，pp.181-207，Published by ASIL，http：//home.heinonline.org/.)
(17)“加拿大2004 BIT范本”第13条第1款原文为：Article13 Expropriation 1.Neither Party shall nationalize or expropriate a covered investment either directly,or indirectly through measures having an effect equivalent to nationalization to nationalization or expropriation(hereinafter referred to as “expropriation”)，except for a public purpose，in accordance with due process of law.in a non-discriminatory manner and on prompt,adequate and effective compensation.……3.Compensation shall be paid without delay and shall be fully realizable and freely transferable.Compensation shall be payable in a freely convertible currency and shall include interest at a commercially reasonable rate for that currency from the date of expropriation until date of payment.
(18)美国-立陶宛BIT(2001)、美国-乌拉圭BIT(2006)、英国-安哥拉BIT(2000)、美国2004 BIT范本第6条(c)、美国2012 BIT范本第6条(c)、英国2005 BIT范本第5条第1项等。(参见：朴栽亨.双边投资协定征收条款之研究——以台湾、韩国比较研究为中心[D].台北：台湾政治大学，2010：44-45.)
(19)参见：《各国经济权利和义务宪章》第2条第2款第3项等；陈安.国际经济法学新论[M].3版.北京：高等教育出版社，2012：94-95.
(20)1986年《中华人民共和国政府和瑞士联邦政府关于相互促进和保护投资协定》第7条规定：“缔约一方对缔约另一方投资者在其领土内的投资，只有为其公共利益，并且所采取的措施不是歧视性的，是符合其法律规定并给予补偿时，才能采取征收、国有化、剥夺措施或其他类似措施。补偿应是适当的，即相当于采取征收、国有化、剥夺措施或其他类似措施前一刻的或者即将采取的措施开始发生作用前一刻的投资价值。补偿应以自由兑换货币支付，不无故迟延，并应在缔约双方之间自由转移。”迄今为止，在中国参加缔结的BITs中，均以大同小异的文字表述了类似的意思。详见中国商务部网站： http：//tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/Nocategory/201111/20111107819474.html.
(21)参见：朴栽亨.双边投资协定征收条款之研究——以台湾、韩国比较研究为中心[D].台北：台湾政治大学，2010：46；陈安.国际经济法学新论[M].3版.北京：高等教育出版社，2012：367-368.
(22)关于“going concern value”一词，目前有较多学术论文称之为“持续经营价值”。(参见：徐崇利.外资征收中的补偿额估算[G]//陈安.国经经济法学刊.北京：北京大学出版社，2006，13(1)：79.)另据查索有关中文、英文工具书，“going concern value”一词似可综合改译为“兴旺企业持续经营总值”，更能表达原意。第一，美国Blacks Law Dictionary(9th ed.)词条诠解：“going-concern value”指商务企业资产的价值，或作为营业活跃企业本身的现有资产及其未来赢利能力的价值，其对应词是“企业或其资产的清算价值”。“兴旺企业持续经营价值”包含商号招牌、信誉，等等，又称“兴旺价值”。其英文原文为：The value of a commercial enterprise’s assets or of the enterprise itself as an active business with future earning power,as opposed to the liquidation value of the business or of its assets.-Going-concern value includes， for example， goodwill.-Also termed going value.(参见：Bryan A.Garner.Blacks Law Dictionary[M].9th ed.New York：West Publishing Co.，2009：1691.)第二，going concern：指营业活跃和繁荣的企业、机构等。(an active and prosperous business institution，etc.)(参见：牛津高阶英汉双解词典[K].4版增补本.北京：商务印书馆，2002：639.)第三，“营业发达的商行”。(参见：新英汉词典[K].增订本.上海：上海译文出版社，1991：538.)第四，兴旺企业指被证明为盈利的企业，其招牌、信誉等可获得一种无形价值。(参见：英汉法律词典[K].北京：法律出版社，1985：365.)第五，“继续经营”。(参见：英汉财政金融词汇[K].北京：中国财政经济出版社，1984：286.)
(23)“加拿大2004 BIT范本”第13条第2款原文为：Article 13 Expropriation 2.Such compensation shall be equivalent to the fair market value of the expropriated investment immediately before the expropriation took place(date of expropriation)，and shall not reflect any change in value occurring because the intended expropriation had become known earlier.Valuation criteria shall include going concern value，asset value including declared tax value of tangible property，and other criteria，as appropriate，to determine fair market value.
(24)参见：曾华群.外资征收及其补偿标准：历史的分野和现实的挑战[G]//陈安.国际经济法学刊.北京：北京大学出版社，2006，13(1)：38-69；M.Sornarajah.The International Law on Foreign Investment[M].2nd ed.Cambridge：Cambridge University Press,2004：435-488.
(25)参见：徐崇利.外资征收中的补偿额估算[G]//陈安.国际经济法学刊.北京：北京大学出版社，2006，13(1)：70-108；陈安.国际经济法学新论[M].3版.北京：高等教育出版社，2012：369.
(26)参见：《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于促进和相互保护投资协定》第4条。载于中国商务部网站：http：//tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/Nocategory/201111/201111078
19474.html.
(27)参见：《中华人民共和国政府和芬兰共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第4条第2款。载于中国商务部网站： http：//tfs.mofcorn.gov.cn/aarticle/Nocategory/201111/2011
1107819474.html.
(28)“中-加2012 BIT”第10条第1款的英文原文为：ARTICLE 10 Expropriation 1.Covered investments or returns of investors of either Contracting Party shall not be expropriated,nationalized or subjected to measures having an effect equivalent to expropriation or nationalization in the territory of the other Contracting Party(hereinafter referred to as“expropriation”)，except for a public purpose，under domestic due procedures of law，in a non-discriminatory manner and against compensation.Such compensation shall amount to the fair market value of the investment expropriated immediately before the expropriation，or before the impending expropriation became public knowledge，whichever is earlier，shall include interest at a normal commercial rate until the date of payment，and shall be effectively realizable，freely transferable， and made without delay.对照“加拿大2004 BIT范本”第13条第1、2两款原文，显见“中-加2012 BIT”第10条第1款的相关具体规定已经排除了饱受发展中国家诟病的“adequate”补偿标准和“going concern value”补偿额估算方法。
(29)据来自加拿大的最新信息，“中-加2012 BIT”签订后，一位加拿大知名学者Gus Van Harten迅即致函(公开信)加拿大现任总理哈珀，郑重提出14点异议，要求开展公开辩论。(参见：Gus Van Harten.China Investment Treaty： Expert Sounds Alarms in Letter to Harper[EB/OL].[2012-12-20]. http：//
thetyee.ca/Opinion/2012/10/16/China-Investment-Treaty/.)加拿大多家媒体纷纷批评加拿大政府不该“轻率地”与中国签订此项BIT。议会反对党“新民主党”领袖托马斯·穆克莱尔公开指责加拿大政府和执政党试图匆忙通过一份协定，让加拿大人“在未来31年内都无法改变这份事先既没有充分研究、也没有充分咨询和辩论的协定”。他甚至还强硬地表示，一旦“新民主党”执政，“只要认为对加拿大有利，就将毫不犹豫地退出此项BIT”。加拿大现任总理哈珀则针锋相对地反驳说，反对党的说法是错误的，退出此项BIT等于放弃中国这个对加拿大至关重要的市场，放弃令加拿大投资者在中国的投资获得保护的权利：“我们都知道中国是多么重要的市场，我们都知道在这样重要的市场，加拿大人需要获得投资保护，这份协定正是这样做的”；“这就是为何几乎所有加拿大投资者都一边倒地支持这项协定”。(参见：陶短房，李源.加总理力挺中加投资保护协定称必须准时生效[2012-11-11].http：//world.people.com.cn/n/2012/1102/c1002-19476482.html.)依据国内外有关信息，迄2013年3月初为止，“中-加2012 BIT”签署历时已经半年，尽管中国方面已经完成促使本协定生效的内部法律程序，并已通过外交渠道通知加方，但加方至今尚未完成促使本协定生效的内部法律程序。由此可见，即使是在加拿大一国国内，也众说纷纭，争议激烈，并不认为“中-加2012 BIT”已经实现了公认的“普世价值”，遑论其他为数众多、立场各异的南北各国?!更遑论什么“普世”?!
(30)即“逐案审批同意”权、“当地救济优先”权、“东道国法律适用”权以及“国家重大安全例外”权，又被称为发展中国家用以避免重大风险的四大“安全阀”。(参见：陈安.陈安论国际经济法学(五卷本)[M].上海：复旦大学出版社，2008：1088.)
(31)较为突出的例子为2000年Maffezini案与2005年Plama案。在两个案件中，不同仲裁庭的意见截然相反：在Maffezini案中，其仲裁庭认为，除非另有明确的排除规定，最惠国待遇条款的适用范围一般可以涵盖程序性事项；在Plama案中，其仲裁庭则认为，除非另有明确的适用规定，最惠国待遇条款一般不能适用于争端管辖权的程序性待遇。(参见：Maffezini v.Spain.ICSID Case No.ARB/97/7-January 25，2 000；Plama Consortium Ltd.v.Bulgaria.ICSID Case.ARB/03/24-February 8,2005；陈安.陈安论国际经济法学(五卷本)[M].上海：复旦大学出版社，2008：1143-1145.1933-1935；梁丹妮.国际投资条约最惠国待遇条款适用问题研究——以“伊佳兰公司诉中国案”为中心的分析[J].法商研究，2012，(2)：99-100.)
(32)参见：“加拿大2004 BIT范本”第4条。Article 4：1.Each Party shall accord to investors of the other Party treatment no less favorable than that it accords， in like circumstances，to investors of a non-Party with respect to the establishment，acquisition，expansion，management，conduct,operation and sale or other disposition of investments in its territory.2.Each Party shall accord to covered investments treatment no less favorable than that it accords，in like circumstances，to investments of investors of a non-Party with respect to the establishment，acquisition，expansion，management，conduct，operation and sale or other disposition of investments in its territory.
(33)参见：“中-加2012 BIT”第5条。ARTICLE 5：Most-Favored-Nation Treatment：1.…；2.…；3.For greater certainty， the“treatment”【MFN】referred to in paragraphs 1 and 2 of this article does not encompass the dispute resolution mechanisms，such as those in Part C，in other international investment treaties and other trade agreements.对照前注，“加拿大2004 BIT范本”第4条原文只设两款规定，留下在国际仲裁实践中由仲裁员对MFN待遇任意扩大解释的空间与弊端，相形之下，显见“中-加2012 BIT”第5条第3款的上述规定已明确排除了此种弊端。
(34)早在2007年，陈安教授即在中英双语长篇专论《区分两类国家，实行差别互惠：再论ICSID体制赋予中国的四大“安全阀”不宜贸然全面拆除》(Distinguishing Two Types of Countries and Properly Granting Differential Reciprocity Treatment：Re-comments on the Four Safeguards in Sino-Foreign BITs Not to Be Hastily and Completely Dismantled)之中，强调并呼吁在今后中-外BITs谈判中应当力争排除“最惠国待遇”(MFN)条款适用于争端解决程序。
(35)参见：“加拿大2004 BIT范本”第10(2)条、第14(6)条、第17条；余劲松.国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究[J].中国法学，2011，(2)：133-134,136.
(36)参见：“加拿大2004 BIT范本”第17条。
(37)参见：“中-加2012 BIT”第12条第4款、第20条第2款和第33条第3款。
(38)“中-加2012 BIT”第10条的“附录”规定：“间接征收源于缔约方采取的一项或一系列措施，该等措施与直接征收具备同等效力，但没有在形式上体现为转移所有权或直接没收。”
(39)参见：“加拿大2004 BIT范本”第16条第3、4、5、6款。
(40)参见：“中-加2012 BIT”第14条；《商务部就中加(拿大)双边投资保护协定进行解读》。
(41)详见中国商务部网站：http：//tfs.mofcom.gov.cn/article/ Nocategory/201111/20111107819474.html.
(42)同上。
(43)参见：“加拿大2004 BIT范本”第10条关于“一般例外”(General Exceptions)的规定。
(44)参见：《陈安五卷本》第1129页、第1092页、第1128-1134页。有关阿根廷在这方面的具体经历和教训，可参见魏艳茹：《论我国晚近全盘接受ICSID仲裁管辖权之不当》，第三部分；单文华：《卡尔沃主义的“死亡”和“再生”——晚近拉美国际投资立法的态度转变及其对我国的启示》；蔡从燕：《不慎放权，如潮官司——阿根廷轻率对待投资争端管辖权的惨痛教训》。这三篇论文均载于《国际经济法学刊》第13卷第1期。
(45)详见“中-加2012 BIT”第33条“一般例外”的规定。许多东道国的立法、执法措施，均被列为国际仲裁庭管辖的例外，即不归国际仲裁庭管辖。其范围甚广，诸如：与文化产业相关的措施；保护人类、动物或植物生命或健康所必要的措施；与保护易耗尽的自然资源相关的措施；基于审慎原因而采取维持金融机构和金融体系安全、稳定的措施；为实施货币和相关信贷政策或汇率政策而普遍适用的非歧视性措施；为保障国家税收收入而普遍适用的非歧视性措施；为保护国家根本安全利益所必要的任何军事措施：为履行维护国际和平与安全义务而采取的行动；保护内阁机密、金融机构机密的法律；受《竞争法》、《反垄断法》、《价格法》和《反不正当竞争法》保护而不得披露的信息，等等。
(46)前文提到，BITs中设定的所有“例外条款”，实质上就是旨在维护东道国特定相关法律的权威性及其优先适用地位，换言之，通过BITs中的“例外条款”，使东道国某些相关法律的位阶高于、优先于BITs中相应的程序规定或实体规定，从而排除BITs相应一般程序性或实体性条款的法律效力。从这个意义上说，“例外条款”不但是保障东道国国家重大安全利益的一大“安全阀”，而且是保障东道国主权(含经济主权、立法主权、执法主权和司法主权)和独立自主的一大“安全阀”。
(47)参见：《商务部就中加(拿大)双边投资保护协定进行解读》。资料来源：http：//news.china.com.cn/politics/2012-09/10/ content 26477359.htm.
(48)目前，国际社会对于多哈回合谈判前景之预测，意见不一：发达强权国家官方学者别有用心地散播“多哈已死”论、“多哈瘫痪”论、“多哈临终”论；中国代表则在国际论坛上力排“众议”，旗帜鲜明地提出，虽然目前多哈回合遭遇困境，似乎进入“冬眠”期，但在 WTO第八届部长级会议上，各成员均展现出经过一段时间磨合后继续加以推进的信心，期待多哈回合的“春天”不会太遥远。(参见：佚名.陈德铭：一些国家正值政治选举期，多哈回合进入“冬眠”[EB/OL].(2011-12-19)[2012-12-10].http：//mnc.people.com.cn/BIGS/16641600.html；佚名.陈德铭：中国为多哈发展回合做出了实实在在的贡献[EB/OL].(2011-12-19)[2012-12-10].http：//business.sohu.com/20111219/n329493688.shtml；陈安.国际经济法学新论[M].3版.北京：高等教育出版社.2012：148-162.)
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