QQ之争：未注册驰名商标的可注册性，本文主要内容关键词为：驰名商标论文,未注册论文,之争论文,QQ论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2005年末，深圳腾讯公司(以下简称“腾讯”)和奇瑞汽车有限公司(以下简称“奇瑞”)关于“QQ”这一商标权之争对我国驰名商标保护的法律制度提出了新的研究课题。“QQ”是于腾讯1999年2月开发的一种即时通信软件的名称，在全国的用户已经超过4亿，目前已经成为中国知名度最高、用户最多的即时通信软件之一。目前腾讯注册了包括计算机、通讯乃至服装在内的多个行业的商标，但并不包括汽车产品。“奇瑞QQ”车是奇瑞在2003年7月推出的一款微型车，一经推出便因为“大眼睛”的可爱造型而风靡市场，曾一度在奇瑞系列汽车产品中“一枝独秀”。在2005年9月中国汽车的单品销量统计中，“奇瑞QQ”以11395辆的历史最好成绩跃居第五。[1] 2003年3月21日奇瑞曾向国家工商总局商标局申请了国际分类第12类商标，申请号为3494779，使用商品为大客车、(长途)公共汽车、卡车、电动车辆、小汽车等商品项目，奇瑞QQ的公告期为2004年8月7日到11月6日，腾讯正是在这一期限内提出了异议。[2]
两QQ商标权之争给我们提出这样的问题：第一，如果腾讯QQ是非驰名商标，奇瑞公司所申请的QQ商标能否获得注册批准？第二，如果腾讯QQ商标是驰名商标，奇瑞公司所申请的QQ商标能否获得注册批准？下面就分别予以讨论。
一、未注册驰名商标申请注册时与注册非驰名商标的法律冲突及其解决
我国《商标法》对于商标权的取得采用的是自愿注册原则和申请在先原则，即通过向国家商标局在先的申请，可以获得商标专用权。对于未注册商标，在其使用过程中，如果所有人投入了大量宣传，并因其使用商品质量或所代表商家服务质量良好，在社会上赢得声誉，会逐渐被广大消费者所认同，该未注册商标也足以成为驰名商标，例如本文开头提起的QQ汽车就是典型的例子。[3] 此时如果该未注册驰名商标与他人已经注册的非驰名商标相同或者相似，当其申请商标注册时，就会出现两种情况：第一，已经注册的是非驰名商标，而且其仅仅在某一类或某几类商品上申请了注册，未注册的驰名商标是在与其不相同或者不相相似的商品上申请注册；第二，未注册驰名商标人申请注册的商品或者服务类别与已经注册的非驰名商标注册的商品或者服务类别相同或者相似。
当出现第一种情况时，根据我国《商标法》的规定，非注册驰名商标的申请，可以获得批准。因为根据商标法第52条第(一)款的规定，一般商标权人只能在与其相同或者相似的产品上有权禁止他人使用与其相同或者相似的商标，超出这个范围之外的，商标注册人就不享有该权利。
当出现第二种情况时，笔者认为，根据我国《商标法》的基本原则，即申请在先原则，该后申请者不能获得登记批准。其理由就是，尽管后来申请注册的驰名商标人通过自己的事实行为使得自己未注册的商标成为驰名商标，但是当事人的事实行为所产生的权利不能高于另一方当事人依据法律所获得的权利。但是未注册的驰名商标的申请可以在与已经注册的非驰名商标不相同和不相似的商品类别上获得批准。
二、未注册驰名商标申请注册时与已经注册的驰名商标之间的法律冲突及其解决
我国《商标法》对驰名商标采用的是“个案认定”、“申请认定”原则。
当某个未注册商标被认定为驰名商标，该未注册驰名商标向国家商标局申请注册时，如果已经存在与其相同或者相似的驰名商标，也会产生两种情况：一是驰名商标未进行全类登记；二是驰名商标已经进行了全类登记。
如果未注册驰名商标在申请注册时遇到了已经存在的且与其相同或者相似的已注册驰名商标，如果注册驰名商标已经申请了全类注册，或者后申请的商标是在与在先注册的商标相同或者相似的产品上申请注册，后申请者则不能获得注册登记批准，其理由同样是我国《商标法》的申请在先原则。
但是，如果注册驰名商标没有进行全类登记，而且后申请注册的未注册驰名商标是在与在先注册登记的商标不相同或者不相似的商品上申请注册，后申请的注册商标是否可以获得注册登记批准？这一问题比较复杂，作者认为，应该可以获得批准。下文笔者专就该问题进行详细论述。
(一)申请在先原则应当包含在具体商品类别上的申请在先的含义
我国《商标法》实行的是申请在先的原则不仅仅是申请时间的在先，而且也应当是在具体商品类别上的在先。商标权人只能在其申请注册的商品上或者相似的产品上禁止他人使用与其相同或者相似的商标，而在其未注册的商品或者服务类别上不能禁止他人使用。既然未注册驰名商标申请的是与已经注册的驰名商标不相同或者相似的商品或者服务的类别上，就意味着在该类商品或者服务上，未注册驰名商标的申请人是在先申请，根据申请在先的基本原则，未注册驰名商标人的申请可以获得批准。
(二)我国《商标法》第13条第2款规定的驰名注册商标可以跨商品类别保护也是有条件的
1、在后申请者必须具有主观恶意
虽然，我国《商标法》第52条第一、二款规定侵权责任原则是无过错责任原则，但是第13条两款规定的却是由于主观上的故意使两商标之间存在着相同或者相似的才不予注册并禁止使用。
除少数国家外[4]，世界上大多国家的《商标法》以及涉及到商标的国际条约或者公约一般都将商标界定为一种可视性标志。这种可视性标志基本上都可以称作为一种版权法上的作品。即通过一定的文字、图形、字母、数字、三维标志或者颜色及其组合表现出来的一种可视性标志。因此，这里的“复制、临摹、翻译”按照作者的理解，均应是版权法中的用语。不管是“复制”、“临摹”还是“翻译”，三者都具有一个共同的特点，即，后作品是从原作品得来的，而且后作品的制作者或者创作者都是明知有前作品的存在，而故意使后作品与原作品相同或者相似。因此，我国《商标法》第13条两款规定的对于后申请不予注册并禁止使用的首要条件就是后申请人在主观上具有恶意，即故意使自己申请的商标与已经注册(或未注册)的驰名商标相同或者相似。反过来看，根据我国《商标法》第13条的规定，如果后申请人在主观上没有故意，不是复制、临摹或者翻译已经注册的驰名商标，而是自己独立创作出来的，那么，即使两者之间存在着相同或者相似，则其申请也应当被接受，并应当予以注册。
2、在后申请的商标容易导致与已经注册的驰名商标相混淆或者会误导公众
我国《商标法》第13条规定的不予后申请者注册的条件除了上述的申请人主观恶意外，还应当同时具备后申请者的商标容易导致与已经注册的驰名商标相混淆或者会误导公众的这一条件。
所谓与驰名商标的混淆，是指在相关公众中造成了错误认识，从而使相关公众将两个商标误认为是同一商标，或者两个商标人之间存在着某种联系。《驰名商标认定和保护规定》第二条规定的所谓驰名商标是指：“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”既然我国的驰名商标是“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”，那么在不相同或者相似的商品上给予后申请的驰名商标予以注册，即两者商品完全无关，根本不存在竞争的情况下，对于相关公众而言并不会导致混淆或者会误导公众。在这里，驰名商标保护的出发点其实是从不正当竞争的角度出发的，如果两者之间根本不是相同或者相似的商品或者服务领域，就不会存在不正当竞争的问题，也就当然不会造成损害了。
3、在后申请的商标还必须致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害
我国《商标法》第13条规定的不予后申请者注册并禁止使用的条件，还包括后申请者在不同或者不相似的商品上申请注册与已经注册的驰名商标相同或者相似的商标，必须“致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。
根据有关商标法理论，商标上的损害有两种情况。一种损害是由于消费者对两个商标混淆而错将甲生产的商品当作乙商品来买，从而造成乙商品生产者的利益受损；另一种损害是由于在其他商品类别上使用与注册驰名商标相同或者相似的商标，从而淡化了驰名商标。
第一种损害是混淆带来的损害。笔者认为，由于不是在相同或者相似的商品类别上注册，两种商品之间不存在竞争关系，消费者不会因此而混淆两个商标所标识的商品或者服务，相关公众当然也不会因为未注册驰名商标的注册而减少购买已经注册的驰名商标的商品。因此给予未注册的驰名商标申请者予以注册，不会导致注册驰名商标人经济上的损害。
第二种损害是淡化带来的损害。作者认为给予未注册驰名商标注册也不会导致已经注册的驰名商标的“淡化”。
反淡化理论是美国在司法审判中为保护驰名商标而特别发展出的一种理论。1996年1月16日对《兰哈姆法案》进行了修改，即美国法典1125条(C)款中对反淡化法予以明确规定。其核心内容是：所谓“淡化”是“削弱驰名商标识别和区分商品或者服务的能力，无论双方当事人之间是否存在竞争，或有发生混淆、错误、或欺骗的可能”。[5] 淡化不依赖于侵权的判断标准，即混淆、欺骗或者错误。相反，它是在对驰名商标的擅自使用使公众不能明显感到该商标在指示独特的、单独、或特定的东西时适用。淡化也造成损害，这种损害与混淆造成的损害完全不同，淡化造成的损害是由于擅自使用驰名商标，使得商标的极强的标志性效力被削弱，破坏商标的广告价值。也可以把淡化造成的损失描述为由于相似或者相同商标符号大量增加而造成消费者注意力的损失。[6]
结合我国《商标法》中的驰名商标的界定，驰名商标是相关公众对某一商标的评价，这里的相关公众指“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”也就是说相关公众是某一特定商品领域内的相关人员。既然在某一特定商品领域内相关公众已经对驰名商标作出了非常高的评价，那么即便两者相同或者相似，在各自的特定的商品领域内，各自相关的公众不会因为存在其他相同或者相似的商标而减少对自己已经非常高知名度的商品减少注意力，当然也就不会造成“淡化”的损害了。
综上，从《商标法》13条两款规定的内容看，上述三个条件必须同时具备才能导致后申请的商标不能获得注册并被禁止使用，缺少其中任何一个构成要件，均不能驳回后申请者的申请，也不能禁止其使用。
(三)给予后申请者注册符合商标法律制度的“消费者保护”理论和“制造商刺激”理论
综观世界各国的《商标法》及相关国际公约和条约的立法理论，不外乎两个理论，即“消费者保护”理论和“制造商刺激”理论。[7] 这两种理论其实是一个事物的两个方面，“消费者保护理论”是站在消费者的角度看待这个问题，而“制造商刺激理论”是站在制造商的角度看待这个问题。各国《商标法》赋予商标权人的商标专用权目的是为了使不同生产者之间相区别，使普通消费者对不同商品之间的区别能够进行识别，选择信誉好、质量高的商品进行交易，以此刺激制造商制造出质高价廉的商品，刺激制造商和服务提供商提供更好的商品及其服务。我国《商标法》的立法理论和立法精神也同样如此。任何一个驰名商标，其之所以能够成为驰名商标，不管其是否注册，在其从一个默默无闻的不知名商标到驰名商标的过程中，商标使用人自身对商标所标识的商品均是投入了大量的人力、物力和财力。可以说是商标使用人通过巨大投入形成了驰名商标。因此，给予未注册驰名商标在与已经注册的驰名商标未注册的商品类别上及不相似商品类别上注册，恰恰符合了“制造商刺激理论”。同时，从时间角度看，它也能使消费者足以识别不同的商品。因此，这一做法既能保护消费者，也能刺激制造商，完全符合我国《商标法》立法理论和立法精神。
(四)给予后申请者注册符合经济学原理
从经济学角度看，不给予未注册驰名商标申请注册批准，就会造成社会财富的极大浪费，甚至还会在客观上造成已经注册的驰名商标不劳而获的不公平的结果。因为，未注册的驰名商标以前所做的一切投入所产生的效果因为本身商标不予注册甚至被禁止使用而将这种投入产生的效果转移到没有付出这部分投入的已经注册的驰名商标人那里去了。
综上所述，笔者认为，如果未注册的驰名商标是在与已经注册的驰名商标不相同或者不相似的商品类别上申请注册商标，只要其能够充分证明未注册的商标不是恶意复制、临摹、翻译已经在我国注册的驰名商标，就应当予以注册。
注释：
[1]http://tech.163.com 2005-11-25 10：19：18
来源：深圳商报(深圳)
[2]http://finance.zgjrw.com/news/20051130/finance/057755424610.html
[3]我国《商标法》第十三条明确规定了对未在我国注册的驰名商标的保护。国务院制定的《商标法实施条例》第五条、国家工商总局制定的《驰名商标的认定和保护》第四条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条等都认可了未注册商标可以被认定为驰名商标。
[4]如美国商标法律制度承认气味商标和音响商标。
[5]转引自 罗伯特P墨杰斯 彼特S迈乃尔 马克A莱姆利 托马斯M乔德著 齐筠 张清 彭霞 尹雪梅译的《新技术时代的知识产权法》第545页
[6]转引自 罗伯特P墨杰斯 彼特S迈乃尔 马克A莱姆利 托马斯M乔德著 齐筠 张清 彭霞 尹雪梅译的《新技术时代的知识产权法》第545- -555页
[7]转引自 罗伯特P墨杰斯 彼特S迈乃尔 马克A莱姆利 托马斯M乔德著 齐筠 张清 彭霞 尹雪梅译的《新技术时代的知识产权法》第438-443页