中国民法继受中的体系性瑕疵与协调，本文主要内容关键词为：民法论文,瑕疵论文,中国论文,体系论文,继受中论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近30年来，中国一直在通过法律移植或继受的方式从事大规模的民事立法运动。虽然作为此种运动最终成果的民法典尚未出台，但《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国物权法》等中期性成果已蔚然大观。理性、体系性是民事立法特别是民法典的生命，而法律借鉴特别是混合继受导致的素材多元性强化了民法典体系建构的复杂性。笔者拟对我国民法继受与民事立法中的体系问题进行较为深入、系统的梳理，并总结经验，反思不足，以期能为我国民事立法更高程度的科学化贡献绵薄之力。
一、法律继受与中国民法的发展
（一）法律继受与法律发展
法律继受也称为法律移植，一般是指一条法规或一种法律制度自一国或地区向另一国或地区，或自一法系向另一法系的迁移。虽然对诸如法律应否被移植、能应否被移植之类的应然层面的问题，古今中外均存在着不同的看法，① 但法制后进国家吸收借鉴法制先进国家的法律条文、理论与实践经验，乃至法制发展处于相同阶段的国家之间相互吸收借鉴对方的法律一直是人类法律发展史上一种极为普遍的现象。在当前，随着全球化与国际经济一体化的发展，区域性或世界性法律统一运动正在如火如荼地开展，而这种法律的统一运动正是法律移植的高级形态与阶段。正是在这个意义上，罗斯科·庞德说：“一种法律制度的历史在很大程度上乃是向他国法律制度借用材料以及将法律之外的材料加以同化的历史”。②
需要特别指出的是，虽然在世界范围内对法律移植的问题一直存在着不同的声音，但相对而言，私法领域的法律移植却较少受到质疑，私法领域移植法律乃至移植成功的现象更是层出不穷。个中的缘由值得深思。其中，民法自身的特质——形式理性——显然是一个极为重要甚至是根本性的因素。“整体而言，民法的内容确实较符合自治规范的特征，在‘形式理性’上，远高于其他法律领域。”③ 由于民法是“技术法”，具有体制中立性，它借抽象的法律条文来表现，对实际生活中的类似事实进行了类型化整理，抹去了隐于其后的若干差异，其普适性较为突出，从而具备更强的可移植性。诚如苏永钦先生所言，各国和地区“以其文化、历史和体制差异之大，对照于民法内容差异之小，更是令人叹为观止……正是民法这样高度精粹、技术性的语言，才有可能抽离于各种社会的生活条件和世界观，放之四海而皆准”。④
事实上，法律继受历来是法律发展的重要途径。“在许多地方，许多时候法律移植都是最富有成果的法律变革的手段。”⑤ 季卫东先生指出，法制的改革与发展有两种基本方式：一种是法律系统的自我进化机制，通过分化、变异和筛选以及自生秩序中的定型化结晶而实现，这种场合是以法制对于社会环境的反思为特征的；另一种是从其他法律系统借用素材的外部继受机制，这是一种把进化的时间淘汰转换成借用的空间选择，用以加快发展进程的有效方式。⑥ 借法律系统的自我进化机制来实现法律进步，固然不必面临法律移植常常碰到的“水土不服”难题，但如果任由本国法自然进化，其发展过程恐怕要迟缓得多。对于任何一个法制后进而又立志于迎头赶上的国家或地区而言，参酌国外的立法经验进行法律移植不仅是最便捷的追赶途径，也是在短期内实现法制进步的有效措施。总之，法律移植对一国的法律进步具有重大意义，就中国而言更是如此。
（二）近代以降的中国民法继受与发展就中国而言，自清朝末年法制变革伊始，民事立法领域就一直存在着普遍的法律继受现象。在一定意义上可以说，近代以降中国民法的发展史其实就是一部民法继受史。新中国成立前后的法律继受无须详论。单就改革开放以来，新中国进行的全面的法制恢复或重建，随后进行的三次民法典编纂，以及1986年颁布的《民法通则》就参考了1962年《苏联民事立法纲要》、1964年《苏俄民法典》和1978年修订的《匈牙利民法典》的体例与内容。1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》则首开中国民事立法继受英美法和国际公约的先河。自1992年确定实行社会主义市场经济体制以来，中国的民事立法又进入了一个新时期，而民事立法中法律继受现象随之也出现了一个新高潮。1995年颁布的《中华人民共和国担保法》借鉴了德国民法、日本民法、我国台湾地区所谓“民法”的有关规定。1999年颁布的《合同法》更是切实贯彻了“广泛参考借鉴市场经济发达国家和地区立法的成功经验和判例学说，并与国际公约和国际惯例协调一致”的指导思想，广泛地借鉴甚至直接采纳了来自德国民法、日本民法、英美法、《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）、《国际商事合同通则》（PICC）、《欧洲合同法原则》（PECL）中的概念或制度。综观近百年中国民法发展史，我们可以看出一个民族为追求法制进步和国家自强的挣扎与奋进。而对外国民法的继受一直是中国法制建设的重要步骤，它不仅为中国创立了一个全新的民事法律制度体系，而且使“中国法制因继受……而科学化”。⑦
毫无疑问，中国民法典的编纂依然离不开对世界范围内先进法律制度或法制成果的立法继受。“对于外国立法例或判例学说具有价值者，则在立法或法律解释上，斟酌援用，以促进本国法律之进步”。⑧ 但是，与前三次民法典编纂活动相比，中国目前的民法典编纂无论是在自身条件还是在外部环境方面都与既往立法存在着明显差异。“目前中国法制继受所面临的外部环境与以往有很大的不同……中国已经投入世界性市场活动之中，国际私法统一化运动也已经取得了相当成果，不同社会之间的沟通手段多样化了。这种局势可以为中国的法制改革提供一些新的有利条件，但也使法律继受的选择性和混合性更强，决定过程更加复杂化。”⑨ 换言之，一方面，经过新中国成立以来特别是改革开放以来数十年的法制建设，我国民法体系虽未臻完善但已有所建立，为编纂民法典所进行的民法继受必须以此为基础，不能无视这些由我国立法者、理论界与实务界积数十年心智与精力换来的法制成就；另一方面，从继受的对象来看，可供我国选用的法律素材，除了以前是选择法国法族还是选择德国法族的考虑外，目前还面临着是否采用英美法系乃至国际公约的选择，而在英美法系，又有选择美国法与英国法之分。素材的多元化使得目前的法律继受不再是一元继受而是多元继受。这既为民法典的成功编纂带来了契机，使制定出一部比中国民法史上出现的任何一部法典都优秀的民法典更为可期，同时也使得民法典的编纂面临着更大的考验，毕竟如何选择、剪接这些素材需要作出更加审慎的思考与研究。
二、理性、体系性之于民法典的重要性
民事立法尤其是民法典以（形式）理性、体系性为生命，民法的法典化就是民法的理性化或体系化。“成文化、法典化的意义其实在于法律的系统化——即所谓理性化。”⑩
在当代分析哲学看来，理性包含以下要素：（1）经由特定规则推演而来；（2）非前后矛盾；（3）可理解的；（4）可批判的。据此，一般认为法律理性包括以下要素：（1）法律规定是根据特定规则推演而来的，如根据主权者的意志或公共道德；（2）法律规定不自相矛盾；（3）法律规定可以为一般人所理解，即合乎常理；（4）任何法律规范都是可以予以检验、批判的。(11) 在这些要素中，作为逻辑性要求的“非前后矛盾”显然具有特别的意义，是理性最直观的判断标准。“一个话语和思想体系的理性化程度与它的逻辑连贯性是一致的；越是缺乏连贯性，也就越是缺乏理性；连贯性的彻底丧失，也就是理性的彻底丧失。”(12) 泰勒甚至认为，“逻辑不一贯”是“不理性”概念的核心。(13) 所谓的体系，根据艾斯勒（Eisler）的界定，就是“把既存之各色各样的知识或概念，依据一个统一的原则安放在一个经由肢分并且在逻辑上互相关联在一起的理论框架中”。(14) 由此可以看出，体系性包括以下不可或缺的要素：（1）组成元素的逻辑关联性。而逻辑关联性表现为符合一定的逻辑规则，首当其冲的就是遵守不矛盾律。（2）组成要素在抽象程度上的层级性。基于此种层级性，诸组成要素可形成一种树状结构，这是体系的标准架构。(15) 寻求或者建立“一个协调的、按抽象程度逐级划分的概念系统”构成了法典化的基本前提。(16) （3）组成要素借逻辑关联与层次区分形成一个内部诸要素相互关联且具有层级性的统一整体。康德认为：“体系是一个依原则将知识构成的整体，从而一个法学体系可称为一个根据统一的观点将法律概念构成的整体。”(17) 相信事物之间存在某种内在的关联，并竭力寻求最合理的联结因素将知识组成整体，从而从整体上把握知识，这正是体系化思维所追求的目标。以上所有这些要素当然也构成判断民事立法体系性的标准。
由此可见，虽然作为民法典重要特征的“理性”与“体系性”内涵有异，但它们在强调“法律应当内在一贯而不彼此矛盾”上却具有高度的一致性。其实，作为法典的首要内在要求，规则的内在一致性并不是针对法律的高标准，只是人类社会的法律制度所应普遍具备的一项基本标准，是一项底线要求。卡多佐指出，法律体系的匀称性、其各部分的相互关系以及逻辑上的协调性，都是深深蕴含在我们法律及法哲学之中的价值。(18) 富勒从良法的构成要素出发，认为良法包括一般性、公开和公布、可预见性、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性等；(19) 否则，法律就不具有要求人民有遵守道德义务的理性基础。德沃金认为，法律正当性的主要来源是法律的整体性，而整体性要求法律“尽可能把社会的公共标准制定和理解看作是以正确的叙述去表达一个正义和公平的首尾一致的体系”。(20) 虽然，这里的“整体性”概念并不完全等同于法律的一致性，但它却是以法律的一致性为基本条件的，而法律的一致性又首先表现为逻辑的一致性。由于逻辑一致性之于法律的不可或缺，因此它可以成为评价法律的一项重要指标。对此，美国学者卢埃林指出，“内部的协调、规则之间的逻辑一致性、部分和全体的一致性”等逻辑上的要求与法律规范服务社会的实效一样，都是批评、改造和变革法律的标准。(21)
虽然规则的内在一致性并非民法典体系性的全部，但如果一部民法典连不冲突这样的要求都无法满足，那么这部民法典连一般法律应具备的品格都不具备，就更谈不上是法典了。内在一致性的要求既针对立法，也针对司法。“不但发生于同一时空者，其相同的案件必须相同对待，而且发生于后者，倘无法律特征上之差异，或倘无法律思想或法律政策之改变，先后发生之相同案件，亦应为同一处理，此为法律体系之一贯性要求。所以当要提出与过去不同的考虑处理相同的案件，或要以新的看法处理新生事物，必须注意使新见解可以圆满地纳入既存之法律体系，不可以有逻辑上或价值判断上的矛盾。”(22) 内在一致性之所以可欲，道理其实相当浅显：“矛盾的法律会使守法者陷入一种两难境地”，(23)“冲突的规则，使得人民无法措其手足”。(24)
三、中国现行民法继受中的体系性瑕疵
在法律继受中注重新规则与既存法律秩序的融合，关注民法的体系性问题，是民法典编纂成功的重要保证。一如前述，中国当前第四次民法典编纂与既往的民事立法活动在自身条件与外部环境方面存在着很大差异——并非平地建高楼而是要尊重目前已建立泰半的民法体系，不是一元继受而是混合继受。这使得民事立法如何保持民法的体系性更为棘手和复杂，也使得实现民法典体系性的需求更加迫切。因此，民事立法者必须更加慎重地考虑民法典的体系问题。诚如苏永钦教授所言：“民法制度相互借鉴或混合继受，可说在所难免。但如果不能意识到中间的环环相扣，移植进来就变成体系的异质因素，容易发生排斥。”(25) 更有甚者，“若个别法规之基本概念，皆因循其所继受国家之法律理论，而不设法使之与整个体系相配合，融为一体，则法律秩序之崩溃，可计日而待也”。(26)
虽然我国民法在继受时对法律的体系问题有所关注，但仍有诸多不尽如人意之处。举其要者如下。
（一）法律行为的概念体系
“Rechtsgesch
ft”（法律行为）概念为德国潘德克吞学派所首创，在德国法族的民事立法与理论中居于极为重要的地位。《民法通则》也继受了这一制度，只是放弃了以往将“法律行为”界定为中性表意行为的做法，明确将法律行为规定为“合法行为”，同时为了说明其他属于表意行为但并不完全合法因而在效力上无效或可撤销的行为，又创造了“民事行为”这一上位概念，其体系由“法律行为”与无效民事行为、可撤销民事行为等构成。因此，依照《民法通则》，我国民法上的“法律行为”概念其实只是传统大陆法系国家或地区法上“法律行为”的下位概念，相当于后者合法的法律行为类型，两者并不是同一个概念。如果我国立法者有意用“民事行为”这一概念来替代大陆法系诸国和地区民法上的“法律行为”，而以“法律行为”来特指民事行为中合法的民事行为类型，并不像德国法族国家或地区用它来指称合法的或非法的各种类型的表意行为，则除了在法律对外交流方面存在一定麻烦外，这种立法上的概念选取似乎并没有什么不妥，也不至于被认为是对私法自治的限制。不过，问题的关键是，我国在立法、理论与实务上并没有保有此种概念使用上的连续性。例如，《民法通则》第4章第1节都使用了“民事法律行为”概念，而为了标题涵盖的周延性，其实应采用“民事行为”表述；从概念使用的一致性来看，为与该法第58—61条所使用的民事行为概念一致，第54—57条也应使用民事行为概念。再如，我国许多学者将合同定性为民事法律行为，而实际上，如果我国有意用民事行为概念取代德国法族中的法律行为概念，则合同显然应被定性为民事行为而不是民事法律行为。因此，或许我国立法者有抛弃传统法律行为概念而构建一套以民事行为为核心不同的概念体系的壮志，不过这一工作做得相当不彻底，以致发生了概念之间的混乱。因此，为了避免概念体系的混乱，我国未来民事立法要么继续使用民事行为概念，但同时必须改变目前这一概念使用的混乱状态而将该概念的使用一以贯之；要么放弃使用民事行为概念的尝试，直接采用德国法族中的法律行为概念及体系。
（二）无权处分与权利瑕疵担保责任
《合同法》继受德国等大陆法系国家或地区的有关规定而在第51条确立了无权处分制度。对于《合同法》第51条的适用，法学界一直存在是否承认物权行为制度的争议，即到底是在采纳物权行为理论的物权意思主义下适用该条，(27) 还是在不采纳物权行为理论的债权形式主义下适用该条。(28) 法学界的通说是，不承认物权行为制度。因此，《合同法》第51条所涉及的“处分”是指“法律上处分”，包括财产的出让、赠与、在财产上设定抵押等行为，而不是与负担行为相对应的“处分行为”。无处分权人未经权利人同意即将他人之物出卖于相对人的，处分人与相对人之间的买卖合同效力未定。若采纳这种观点，认为出卖他人之物、私卖共有物等买卖合同自身效力未定，暂不论它与善意取得等制度的协调问题，至少它与《合同法》所确认的权利瑕疵担保责任制度就存在冲突。
在出卖他人之物与私卖共有物中，买卖合同成立时便存在着权利瑕疵，并且权利瑕疵往往于合同履行时尚未除去，符合权利瑕疵担保责任的要件，因此，出卖他人之物、私卖共有物为权利瑕疵担保责任制度的典型案件类型。实际上，权利瑕疵担保责任制度即是关于买受人自出卖人处取得的标的物为第三人追夺时出卖人如何承担责任的制度。而权利瑕疵担保责任作为一种在性质上与债务不履行责任相通的法定责任，其成立也应与债务不履行责任一样，以买卖合同的有效成立为前提。因此，权利瑕疵担保责任制度的逻辑前提是出卖他人之物、私卖共有物等买卖合同有效成立，即权利瑕疵担保制度与出卖他人之物等存在权利瑕疵的法律行为的有效具有一致性；反之，如果上述这些存在权利瑕疵的买卖合同无效，则无权利瑕疵担保责任制度之适用。在《合同法》确立了权利瑕疵担保责任制度的情况下，必须将出卖他人之物的买卖合同解释为有效，才能确保无权处分制度与权利瑕疵担保责任两制度不冲突。只有这样，权利瑕疵担保责任制度与《合同法》第51条所规定的无权处分制度才能和谐共存。虽然在立法业已做出规定的情况下，我们可以从解释论上尽量化解这两种制度之间的冲突，但这不能成为立法者不考虑立法体系性因素的借口。
（三）不安抗辩权与预期违约
《合同法》第68—69条采纳了大陆法系中的不安抗辩权这一传统制度并有所发展，但令这一立法成就黯然失色的是《合同法》在第94条、第108条又确立了来自英美法系的预期违约制度，而预期违约中的默示毁约与不安抗辩权在适用要件、法律效力、制度意旨等方面存在着相当大的重叠与交叉。例如，默示毁约制度未限定寻求违约救济的主体一定是在先或在后的那一方当事人，因此在先履行一方可在对方丧失或可能丧失履行债务能力时解除合同；虽然默示毁约制度中寻求救济的主体最终可寻求的救济措施不包括不安抗辩权制度中权利人可主张的“中止权”，但它显然是非默示毁约方在主张违约救济的进程中必须先践行的一个阶段。因此，如果我国在这两种制度中择一而为规定，则没有何不妥。遗憾的是，立法同时继受了这两个制度，又没有考虑它们之间的配合协调问题，即使未造成体系冲突，至少也引起了体系不协调，给如何适用这两种制度带来了相当大的难度。
（四）直接代理与隐名代理、不公开本人身份的代理
《民法通则》规定了代理这一来源于传统大陆法系民法的制度。由于它要求代理人必须以被代理人的名义为代理，亦即贯彻公开性原则，因此它被称为显名代理或直接代理。从直接代理的内涵来看，它显然不包括某人以自己名义但为授权人利益而与他人为法律行为的情形，即英美法系中的隐名代理或不公开本人身份的代理，因此，以《民法通则》的规定为基础建立的代理制度体系是不能容纳隐名代理等存在的。换言之，如果将隐名代理等纳入我国既存的代理制度，法律体系必然会发生冲突。而问题是，《合同法》借鉴了英美法系的代理制度，并在第402—403条规定了隐名代理与不公开本人身份的代理，这种突破《民法通则》所确立的代理制度的做法不仅备受争议，而且滋生困扰。当然，大陆法系国家和地区并非不存在某人以自己名义但为授权人利益而与他人为法律行为的现象，但大陆法系诸国或地区主要是通过设计出行纪这一不同于代理的制度构造来规制这一现象的，行纪并未构成对直接代理的冲击，而《合同法》确立的隐名代理等制度在很多方面逾越了行纪的界限，发生与直接代理相同的效果，这就产生了体系冲突。当然，我们可以在法律解释上将隐名代理等制度的适用范围限制在国际货物买卖的情形，而将直接代理适用于国内货物交易的情形，从而消弭它们之间的冲突，(29) 不过，这毕竟只是司法上的一种事后矫正措施而已，只能作为权宜之计，而非治本之策。
四、中国未来民法继受中应着力解决的体系性问题
法律继受可分为立法继受、司法继受与理论继受。然而，不管是何种层面的民法继受，都必须关注民事立法的体系性问题。限于篇幅，此处阐述的主要涉及民法典体系的立法继受问题。从总体上来说，在微观层面上借法律继受来完成民法典的编纂，需要“运用体系化的思考方式对将要继受的或者已经继受的法律原则和法律制度进行整理与协调，以保持法律原则与法律原则之间、法律制度与法律制度之间、法律原则与法律制度之间、域外经验与本土资源之间的和谐关系”，(30) 保证不同法制背景、不同预设前提之下法律制度兼容并蓄。这样做既不会破坏法律制度之间原有的内在关联和功能协调，又能建立一种新的内在关联，实现新的功能协调。详言之，我国目前的民法继受需要注意以下体系性问题。
（一）保持民法规则之间协调无间——概念、制度层面的体系性
“逻辑上的无矛盾性或一致性是逻辑系统的基本要求。”(31) 立法者在继受其他国家或地区立法从事民法制度设计时，应当保持新吸纳的制度与民法体系内既存的诸制度之间的协调与配合。由于在大陆法系的民法典架构下，民法制度总是分散在不同的编、章、节中的，因此要实现规则之间的协调无间，其实就是要保持各编、章、节之间及其内部制度的协调。在中国未来的民法继受中，民法典应在此方面着力。以下笔者仅以法定担保物权体系的建构为例加以说明。
担保物权可根据其设定是基于当事人的意思还是基于法律的直接规定而呈现为意定担保物权与法定担保物权两种不同的类型。在我国，民法典尚付阙如，完善的法定担保物权体系尚未建立，除了留置权这一法定担保物权形态以及《合同法》第286条这一立法对其性质的规定未臻明确的承揽人优先受偿权以外，现行立法并无关于其他法定担保物权的规定，也欠缺关于不动产出租人对承租人物品的优先受偿权、旅店主人对旅客所携带物品的优先受偿权等规定，我国未来的民法典自然不能无视这些权利形态的存在。因此，如何在参酌大陆法系国家或地区民法的基础上构建我国的法定担保物权体系，值得思考。
大陆法系各国或地区的法定担保物权体系不尽相同。在法国，其法定担保物权包括优先权与法定抵押权，其中优先权为法定担保物权的主要形态。法国民法继受了罗马法关于优先权的规定，将优先权分为一般优先权、动产优先权与不动产优先权三种类型，这三种优先权又分别包括多种亚类型。此外，《法国民法典》还在第2121条规定了妻对夫的财产，未成年人及禁治产人对监护人的财产，国家、区乡、公共机关对税收人员及会计人员的财产所享有的法定抵押权。在德国，由于民法典的制定者担心优先权有害于交易安全，因此《德国民法典》未采在债务人总财产上设立一般优先权以及在特定不动产上设立不动产优先权的做法，而是仅以法定质权的形式承认了在特定动产上的优先权，如其第590条、第674条、第559条、第585、第704条等。此外，《德国民法典》在第648条第1项以承揽人得请求定作人设定的方式规定了承揽人的法定抵押权。在瑞士，《瑞士民法典》与《德国民法典》一样，也未设优先权制度，只有《瑞士债务法》设立了一般留置权与特殊留置权，如《瑞士债务法》第272条、第451条、第491条等。此外，《瑞士民法典》物权编中规定了法定不动产抵押权。在理论上法定不动产抵押权以是否须登记为标准一般被分为直接的法定不动产抵押权与间接的法定不动产抵押权。在日本，虽然《日本民法典》主要继受了《德国民法典》，但在担保物权包括法定担保物权上却主要沿袭了《法国民法典》的规定，设立了优先权制度并规定了留置权这一法定担保物权。
由此可见，在构建我国的法定担保物权体系时，大致有三种模式可供借鉴：一是“留置权＋优先权”模式；二是“留置权＋法定抵押权＋法定质权”模式；三是“留置权＋法定抵押权＋特殊留置权”模式。不论我国未来民法典采取何种模式，似乎均无不妥，但若民法典一旦选定某一种模式，就不能再混合兼采他种模式。例如，民法典拟设置优先权，则不能再确立法定抵押权、法定质权等类型；或者民法典拟设置法定抵押权、法定质权，则不能再确立优先权。否则，混合兼采多种模式的做法就会造成制度体系间的冲突。
（二）实现民法价值前后一贯——价值、理念层面的体系性
虽然同为法条的表现形式，但规则与原则却具有相当大的差异。例如，一部法律中的各项规则之间绝对不能发生冲突，若发生冲突，势必发生一条规则置另一条规则于死地的现象。而在同一部法律中，原则之间存在冲突则不仅是可能的，甚至还是普遍的，此际，要根据各种原则在力量与重要性程度上的差异来决定优先适用哪一原则。例如，私法自治原则就可能与公序良俗原则或者诚实信用原则发生冲突，但它们完全可以作为不同的基本原则共存于同一部法律之中。
不过，这并不意味着这些表现为民法基本原则的价值就无需满足体系性方面的要求。从体系性的角度看，民法体系不仅包括外在体系，还包括内在体系，而内在体系是支配整个民法的基本原则以及这些基本原则之间的实质联系，(32) 其实就都表现为价值、理念层面的体系性要求。例如，私法自治原则或价值，作为贯穿整个民法领域的根本性原则或价值，不仅典型地体现为合同自由、遗嘱自由等民法具体领域的基本原则，而且还隐藏在无权代理制度、无权处分制度、限制行为能力人所为的法律行为制度等背后，是它们赖以立基的价值判断；(33) 此外，合同自由、所有权自由、遗嘱自由等在各自的适用领域内还具体呈现为缔约自由、内容自由、形式自由等价值，由此所形成的树状结构完全符合体系性的要求。因此，在编纂民法典时，立法者不仅要先确立民事立法的基本价值观念，而且要在后续立法过程中将各价值贯彻下去，使得围绕着各核心价值形成和谐一致的价值体系。换言之，虽然各个核心价值之间可能存在冲突，但在私法自治、诚实信用、公序良俗等价值内部，则应维系其价值的一贯性。
在当前价值多元的开放社会中，除了应遵循一些业已达成共识的价值观念外，立法者完全可以根据自己的内在价值判断作出不同的价值选择。“民事规范牵涉到的价值决定，如交易安全与意思自由间（无权代理）或与财产权间（善意取得）的权衡，意思自由与利益衡平间的权衡（无因管理），创新与守成间的权衡（动产加工），未成年人保护与交易安全间的权衡（未成年人制度），亲情与公共利益间的权衡（死亡宣告）等等，是可以也应该因社会而异的。”(34) 例如，在是更侧重保护私法自治还是更侧重保护交易安全的两极上，《德国民法典》就与我国台湾地区所谓“民法”存在着不小的差异：（1）《德国民法典》第116条规定了真意保留；我国台湾地区所谓“民法”第86条虽然参考了该条的规定，使无交易意思者所为意思表示仍然发生效力，但未一并移植《德国民法典》第118条的规定即表示者若主观上误以相对人知其无真意时，其行为仍然无效，因而对交易安全的重视显然高于德国。（2）对限制行为能力人在交易中使用诈术的行为，许多国家的民法如《法国民法典》第1307条、《日本民法典》第20条都规定，限制行为能力人使用诈术使相对人相信其有行为能力或者已得法定代理人允许，则他们之间的法律行为有效。“在此情形，交易安全优先于未成年人的保护。”(35) 但是，《德国民法典》并没有规定这一制度，而是比较纯粹地坚守未成年人保护优先于交易安全的价值判断标准。也就是说，即使未成年人使用诈术，其法律行为也不会有效。由此可见，《德国民法典》第116条保护未成年人利益较多，而对交易安全的保护相对较少。我国台湾地区所谓“民法”则采纳了这一制度，“一方面是考虑到限制行为能力人既然已经能使用诈术，说明其智识不薄，而且玩弄手段，无保护的必要，另一方面也是为了避免相对人因误信而遭受不利益”。(36) 这也可说明其比德国更侧重保护交易安全。（3）如何划定未成年人得自行参与法律生活的空间是各国和地区立法者面临的难题。涉及未成年人保护与交易安全保护之间权衡的问题，各国和地区立法者价值判断往往不同。例如，对限制行为能力人无须征得法定代理人同意而可以独立实施的行为，《德国民法典》仅在第107条规定了“纯获法律上利益的行为”一种类型，(37) 而我国台湾地区则在继受该规定的基础上，又允许限制行为能力人无须征得法定代理人同意就可为“日常生活必须的行为”。这就表明我国台湾地区所谓“民法”规定的限制行为能力人可得独立实施的法律行为的范围较大，法律行为有效的几率更大，其地位较接近于完全行为能力人，从而对交易安全的保障也较大。（4）《德国民法典》第119条规定了基于错误的法律行为制度，我国台湾地区所谓“民法”第88条也继受了该制度。唯不同的是，该条第1款后段规定中“但以其错误或不知事情，非由表意人自己之过失者为限”的规定是《德国民法典》所没有的内容。据此，只有当表意人非基于过失而发生错误认识或者不知情，他才能主张撤销意思表示。虽然我国台湾地区的理论界与实务界对该条所涉“过失”还存在着重大过失、具体轻过失与抽象轻过失的争议，但即使是将该条所涉过失解释为重大过失，较诸完全不以过失来限制表意人撤销权的德国立法，表意人基于该条行使撤销权的机会也仍要小得多。
对祖国大陆而言，由于未成年人使用诈术行为等相关制度尚未建立或尚未完全建立，因此也面临着继受其他国家或地区的立法建立这些制度的问题。笔者认为，无论立法者更侧重保护私法自治还是更侧重保护交易安全从而作出相应的制度设计，都无正误之分，而仅有合理性是否充分之分，不应受到过分指责。但是，基于体系性所要求的一致性与整体性标准，立法者一旦选定私法自治抑或交易安全的价值目标，就应将这一价值取向一以贯之，不能时而继受德国某一侧重保护私法自治的制度，时而又继受我国台湾地区侧重保护交易安全的制度——如不规定限制行为能力人可独立实施日常生活必须的行为，但又规定未成年人的诈术行为有效，或者相反——以致在价值判断上出现混乱。
（三）将规则或原则置放在民法典的适当位置
在世界范围内，民法结构的不同往往使得同一或同类民法制度在不同的国家或地区被编排在民法内部结构中的不同位置。例如，在英美法系，学者们认为同一生活现象的各个方面应该在一处处理，因此，其“买卖法”不仅要解决买方是否与何时得以要求交付自己已同意买入的货物，而且还要解决如果标的物已交付，买方是否与何时取得这些货物的所有权。而大陆法系的德国法族采取物权与债权二分，并以之为基础，分别设置独立的物权编与债权编。这样，《德国民法典》在债权编中规定第一个问题，而在物权编中规定第二个问题。德国法学界认为，物的所有权不仅基于买卖合同而发生，而且还在赠与和互易时获得，对所有权移转予以统一规定有助于法律材料在形式上的条理化和合理化。与此相反，英美法系将买卖法与侵权法作为绝对独立的法律领域，而《德国民法典》则基于无论是在买卖中还是在侵权中特定人均可向其他特定人有所请求的考虑，将买卖法的内容与侵权法的内容纳入债权编之中。(38) 因此，将某项或某类民法制度放在何处，取决于立法者对民法体系的总体安排与设计。由于祖国大陆业已采纳了物权与债权的二分，因此，可以预见，在未来民法典的债权编或物权编，势必均不会出现类似英美法系中“买卖法”那么齐整的内容。
以上所述的两大法系民法的结构性差异，已经显现出民法的总体结构对民法制度位置的影响。而在注重体系的大陆法系民法典体制下，对制度的摆放位置更是皆有定论。首先，民法制度的位置取决于该制度所使用概念的抽象程度。由于民法概念在抽象程度上具有层级性，因此，抽象度不同的概念的位置就各不相同。例如，由于采纳负担行为与处分行为的二分，相应的就存在债权合同与物权合同的二分，《德国民法典》在总则编“法律行为”章中规定了“合同”，这显然是符合体系的做法，因为它可以统摄物权编与债权编的合同。当然，同样继受了负担行为与处分行为二分的我国台湾地区所谓的“民法”，并未如《德国民法典》那样在总则编“法律行为”章中设置关于合同的一般规定，而仅仅在债权编“通则”章“债之发生”节规定合同。其次，由于制度的位置往往决定了其功能领域，因此某项制度被期冀发挥何种功能将决定其在民法典这个树状结构中的位置。例如，《法国民法典》第1134条规定，“契约应当以善意履行”，据此，诚实信用原则只能被认为是一项适用于合同关系的原则。如果期冀某项制适用于整个民事领域，对整个民法发挥指引性作用，那么就应该将该制度规定在民法典的“总纲”部分，而对建立了“总则一分则”体系的民法典而言，则显然应该将它们规定于民法典的总则。例如，《瑞士民法典》第2条规定：“任何人都必须诚实信用地行使其权利，并履行其义务。”这就表明，诚实信用原则为适用于整个民事领域的基本原则。
只有诸制度各就各位，民法典的整体体系才能有序建立。若鸠占鹊巢，缺乏章法，势必影响民法的体系性。例如，2002年德国修订债法时，将1976年制定的《一般交易条款规制法》纳入《德国民法典》，即其第305—310条。《一般交易条款规制法》规范的重点虽然在于契约自由的范围，但它对《德国民法典》总则编、债权编和物权编也具有重要意义。因此，《一般交易条款规制法》必须纳入《德国民法典》总则编关于法律行为的规定中，特别是该编第145条以下。而由于立法者的疏忽，《一般交易条款规制法》被置入债权编中，从而导致了一种错误的印象，即《一般交易条款规制法》的规定只与债权法相关。M·沃尔夫（Manfred Wolf）遂建议司法判决修正这个错误，将其适用于物权法以及总则、代理、时效等法律规定中。(39) 就我国而言，《合同法》在第21章“委托合同”第402—403条中规定了隐名代理与不公开本人身份代理制度，这是与委托不同的制度，在纳入“委托合同”章后就会产生结构不严谨之弊，只有在“行纪”章中设置“对外贸易行纪”节才较为合理。
因此，我国民法典在继受其他国家或地区立法时，必须充分考量民法典应如何安排被继受的制度问题，使它们各得其所，符合体系性的要求，以充分发挥预期的功能。例如，《合同法》第45—46条规定了附条件或附期限的合同、第48—49条规定了狭义无权代理、表见代理等制度，未来民法典显然应将这些制度放人民法典总则编“法律行为”章中加以规定。
（四）除概念性继受外，还应注重功能性继受
民法的形式理性特征使得很多民法概念具有普世性，由此决定了概念性移植成为法律移植的主导方式。不过，少数民法概念也有其特定的使用语境，相同的概念在不同国家或地区的法制中完全可能具有不同的含义。诚如卡尔·曼海姆所言：“我们应当首先看到这一事实：同一个术语或同一个概念，在大多数情况下，由不同情境中的人来使用时，所表示的往往是完全不同的东西。”(40) 因此，立法者或者裁判者在法律继受之时，不能生搬硬套地将某一或某些域外制度强行纳入内国法体系。例如，《合同法》第93—97条规定了合同解除制度，这些条文所涉“解除”就与德国法上的“解除”不是相同的概念。在德国法上，“解除”是相对于“终止”而言的，是使非继续性合同的效力自始或向将来消灭的行为；而我国法上的“解除”则既包括德国法所涉及的“解除”，也包括德国法所涉及的“终止”，是使继续性合同或非继续性合同的效力提前消灭的行为。与之相应，我国民法上的“终止”亦不同于德国法上的“终止”。前者所涉及的“终止”乃是指“消灭”，而后者所指的“终止”则是使继续性合同的效力自始或向将来消灭的行为。因此，无论是相关的立法继受还是学说继受与实务继受，我国立法均不能直接照搬德国有关解除或终止的法律或理论，否则就会与我国相关现行规定发生冲突。
从另一个角度来说，虽然不同国家或地区的立法使用了不同的概念术语，但其规范领域、制度功能等却可能是一样的。此际，也可能发生法律继受，唯不再是概念性继受，而是功能性继受。茨威格特与克茨在阐述比较法上的功能性原则时指出：“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是相同的。因此，任何比较法研究作为出发点的问题必须不受本国法律制度体系上各种概念所拘束。”(41) 功能性继受正是在这种观念的指引下，穿透不同国家或地区法律制度的不同概念，抓住它们之间功能或社会目的相同这一共同本质而进行的法律继受，亦即通过继受概念不同但所拟实现的功能一致的域外法律制度来完善或建立本国法律制度。以隐私（privacy）概念为例，不论是大陆法系还是英美法系均存在着隐私的概念与制度。不过，虽然大陆法系内部诸国或地区对于隐私的界定也存在差异，但此种差异相较于其与美国法上“隐私”的差异，可谓是小巫见大巫。在大陆法系国家和地区中，隐私概念的核心内涵是“私生活或工商业所不欲人知之事实有不被他人得知的权利”，它着眼于人民个人资料秘密的保守，具有“秘密权”的色彩。(42) 而无论是从首倡隐私权的沃伦与布兰迪斯对隐私的界定来看，还是从威廉姆·L·普罗瑟（William L.Prosser）所提出并广泛影响美国隐私权立法与司法的关于隐私的侵权行为类型来看，美国法上的“隐私”却具有更宽泛的含义。例如，沃伦与布兰迪斯所使用的隐私概念并不强调信息保密。概言之，“美国法上通过隐私或隐私权所欲保障的领域（法益），在德国或台湾地区都是放在人格权的领域下加以保障”。(43) 因此，美国法上的“隐私”具有类似或等同于大陆法系国家或地区法律上“人格权”或“人格法益”的地位。这就说明在进行人格权方面的立法继受时，如果要参酌美国的立法或司法经验，基于美国法上的隐私权与大陆法系国家的人格权功能一致的事实，就可移植美国法有关隐私的立法或理论成果。
五、结语
法律继受是法制后进国家实现法律进步的捷径，而“通过法律继受实现法律进步，创造良好法律进步的活动，必须具备三项要件，即（1）所提出的规则适用于一定的案件类型。（2）法律要件与法律效果的结合，系基于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则。（3）所创造的规则必须能与既存的法律秩序融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性”。(44) 以此标准来检视《民法通则》、《合同法》等我国现行重要民事立法可以发现，这些法律在立法的科学性上一方面表现出长足的进步，另一方面在制度衔接、理念协调、体系融合等方面也存在不少缺憾。既然我国最终还是要选择通过法律继受建立奉体系性为圭臬的民法典，那法律界就必须提高法律继受的水平，注重法律继受中的民法典体系性要求。
注释：
① 在法律可否移植的问题上，就存在着法律移植的自治主义（autonomous transplants）、法律移植的文化主义（culturalism）、法律移植的社会连带理论（binding arrangement to society）等观点。See Alan Watson,Legal Transplants:An Approach to Comparative Law,University of Georgia Press,1993; Pierre Legrand,The Impossibility of Legal Transplants,4 Maastricht Journal of European and Comparative Law,1997; Gunther Teubner,The Two Faces of Janus:Rethinking Legal Pluralism,13 Cardozo Law Review,1992.
② 转引自冯引如：《关于近代民法移植问题的一点思考》，《西南政法大学学报》2005年第2期。
③④(34) 苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第11页，第13页，第48页。
⑤ Alen Watson,Aspects of Reception of Law,44 American Journal of Comparative law,1996,p.335.
⑥⑨ 参见季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2002年版，第110页，第99页。
⑦ 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5册，中国政法大学出版社1998年版，第9页。
⑧(26) 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册，中国政法大学出版社1998年版，第16页，第18页。
⑩(11) 参见陈妙芬：《形式理性与利益法学》，《台大法学论丛》2001年第2期。
(12) 郑成良：《司法之内的正义》，法律出版社2002年版，第68页。
(13) 参见王巍；《相对主义：从典范、语言和理性的观点看》，清华大学出版社2003年版，第109页。
(14)(15)(17)(22)(33) 参见黄茂荣；《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第426页，第483页，第427页，第510—511页，第485页。
(16) 参见［德］施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第19页。
(18) 参见［美］本杰明·N·卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第130页。
(19) 参见［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第40—111页。
(20) 参见［美］德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，台湾时英出版社2002年版，第225页。
(21) 转引自傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第210页。
(23) ［德］卡尔·白舍客：《基督宗教伦理学》第1卷，静也、常宏译，上海三联书店2003年版，第215页。
(24) 曹刚：《法律的伦理批判》，江西人民出版社2001年版，第163页。
(25) 苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第26页。
(27) 参见李开国：《对〈合同法征求意见稿〉若干问题看法和修改意见》，《现代法学》1998年第6期；张谷：《略论合同行为的效力——兼评〈合同法〉第三章》，《中外法学》2000年第2期。
(28) 参见王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1997年版，第301页；乔平：《善意取得与无权处分的法律竞合及适用》，《河北法学》2000年第3期；梁慧星：《如何理解合同法第五十一条》，《人民法院报》2000年1月8日。
(29) 参见王利明：《论间接代理》，载米健主编：《中德法学学术论文集》第1辑，法律出版社2003年版，第179页。
(30) 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第6页。
(31) 王洪：《司法判决与法律推理》，时事出版社2002年版，第88页。
(32) 参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，“沃尔夫序言”；［葡］Carlos Alberto da Mota Pinto，《民法总论》，澳门政府法律翻译办公室译，澳门大学法学院1999年版，第24页。
(35)(37) 参见陈自强：《民法讲义Ⅰ契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第182页，第175页。
(36) 参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第333页。
(38)(41) 参见［德］K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第269页，第55页。
(39) ［德］Manfred Wolf：《民法的法典化》，丁晓春译，《现代法学》2002年第3期。
(40) 转引自［英］史蒂文·卢克斯：《个人主义》，阎克文译，江苏人民出版社2001年版，第1页。
(42)(43) 参见颜厥安：《鼠肝与虫臂的管制》，北京大学出版社2006年版，第120页，第121页。
(44) 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版社1998年版，第86页。
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