先公司合同问题研究，本文主要内容关键词为：合同论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
本文研究的先公司合同，即发起人在公司设立阶段为公司利益签订的合同。由于缔约时公司尚未成立，合同原则上不能直接约束成立后的公司，这不仅有损效率，也未必能够保障交易安全。然而设计规则确立合同对公司的约束力并非易事，除了要在当事人之间合理分配风险，维持交易效率与安全之间的平衡，还需兼顾法律规则的体系性，在比较法上，规则设计的争议自19世纪延续至今尚无定论，各国的规则也远未统一。我国《公司法》第94条第1款规定股份有限公司不能成立时，发起人对设立行为产生的债务和费用负连带责任，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》将“发起人”的内涵扩展至有限责任公司设立时股东，统一了先公司合同的规则，并以缔约名义和合同利益归属为标准，具体规定了合同责任的分配，但是《解释三》缺乏部分关键术语的界定以及责任分配的标准；在规制方式上过于依赖缔约名义的作用，可能违背当事人意思，诱发机会主义行为。这些问题源于《公司法》继受了大陆法系的立法模式，《解释三》则试图融合两大法系的规则，但是不同法系的制度根植于不同的经济背景与规则体系，蕴含了不同的价值判断与政策考虑，仅基于法条的静态比较而进行折中式的混合，可能导致理论上的难以融通，进而减损规则的可适用性。基于法律体系性和制度互补性的考虑，比较法所提供的信息需要结合我国的实际情况，通过教义学的分析整合进我国的法律体系中，本文遵循这一思路，通过检讨比较法上规则的根源与实效，研究符合我国实际情况的规则设计。 基于公司人格独立，先公司合同不得直接对其产生约束力。然而这一规则的缺陷在于发起人可能成为公司的(控股)股东或董事会成员，这种经济联系保证了发起人与公司意志的一致性，僵化强调公司的人格独立可能损害实质公正；如果成立后的公司认为履约对己不利而拒绝合同，第三人向发起人求偿未必能获得足够的救济；规则使发起人承担了过重的履约风险，会遏制其创业的积极性，导致投资机会的浪费以及社会整体福利的降低。因此，在尽量与现有法律体系协调的基础上，通过考察当事人的缔约目的与商业安排，探寻排除建立在公司人格独立、合同相对性以及无权代理等法理基础上的个人责任，区分对待先公司合同的政策理由，构成了各国制度设计的核心问题。从风险分担和交易安全的角度来看，以发起人个人责任作为默认规则有其合理性，为大多数国家和地区采纳。但各国的具体制度设计在个人责任的性质方面仍然存在较大的分歧：合同责任规则对第三人有利，而保证责任规则对发起人有利；而在公司接受合同之后，发起人责任是否免除也存在不同做法，给予第三人双重保障的做法的最大收益是避免发起人通过设立皮包公司损害第三人利益，但与合同责任和担保责任的意旨不相符，对于发起人并不公平，也不符合当事人意思。由于先公司合同涉及的具体情形以及利益冲突较为复杂，推断当事人意思并不存在唯一的答案，责任模式的选择反映了各国在利益衡量上的不同取向。直接突破个人责任追究公司责任的制度主要是为了避免发起人个人责任规则在特定情形下造成不公，考虑到可能加重公司的负担，损及股东以及其他债权人的利益，这些规则的制度设计都非常谨慎。 根据我国《公司法》第94条确定的制度框架，以及实践中公司设立时间较长，合同履行面临的不确定性与风险较大的实际情况，借鉴大陆法系做法，承认设立中公司的主体地位，并区分设立必要合同以及非必要合同分别规制的做法是适当的。尽管第94条文义上适用于股份有限公司，但结合比较法的经验，可以类推的方式适用于有限责任公司。“费用”宜理解为设立公司所必要的行为引致的“设立费用”。由法官审查合同的必要性，核心标准在于区分合同是为了公司组织体形成还是成立之后的经营活动，在案件中可以考虑以下因素：首先，可以结合公司的实际营业范围进行判断；其次，应当考虑合同标的的价值与公司性质、资本、规模的关联，并结合社会一般观念判断；最后，还可以结合发起人在公司的地位，如果其担任公司控制股东或董事(长)，则应当基于交易安全的考虑推定合同的必要性。 对非必要合同，我国司法实践的主流做法是以缔约名义作为当事人是否了解公司未成立的标准，类推无权代理规则解决，判定合同只有经追认才能由公司承担，但对于责任基础、界限等问题，法律适用并不统一。司法实践面临的主要问题是在当事人意思的认定上较为僵化，在利益衡量方面过于强调交易安全，有必要结合比较法的经验予以修正。规制首先要尊重当事人意思自治。传统上，缔约名义具有对于当事人意思的推定以及法律适用具有重要作用，因为其最直接体现了当事人在缔约时是否了解公司设立状况，但这一标准已经在当代立法和司法中淡化，法官更倾向于从整体的案件事实来推定当事人的意思，尤其是涉及发起人缔约时身份以及第三人信赖基础的交易外观。相比之下，我国司法过于强调缔约名义的作用，有必要予以修正。在推定当事人意思的时候还应当注重商法的效率取向以及商事交易的特性，尤其是在考虑当事人风险承担、预期等方面，与一般的民事交易有区别。 当事人知道公司未成立的情形中，当事人对合同履行的风险均有了解，可依据自己的偏好选择不同的风险分担方式，但合同条款可能并不清晰。同时，第三人信赖基础可能随着交易外观不同而有所区别，因此在个案中推断当事人意思难度较大，此时便需要法律设置默认规则，规定在公司接受合同的情况下，发起人是否还需要继续承担责任；在公司未成立或拒绝接受合同的情况下，发起人如何承担责任等问题。大陆法系将发起人视为以设立公司为目的的合伙，推定各发起人之间有相互代理权，其内部的权限分工或议决程序不能对抗善意第三人，在以设立中公司的名义缔约的情况下，所有发起人对合同承担连带责任，公司只能通过合同更新取得合同项下权利义务，部分地区为保护交易安全还附加了一些限制条件。英美法系没有将所有发起人视为合伙的一般规则，通例是只要求缔约的发起人承担个人责任，考虑到发起人之间的分工以及专业发起人的存在，为避免仅要求缔约的发起人承担责任可能导致不公平的结果，有学者建议应当在发起人的认定上采取更广泛和弹性的解释标准。考虑到发起人能以更低成本承担履约风险，在没有相反约定情况下由其在公司接受合同之前承担个人责任较为合理。私法上的责任设置以个人责任为原则，连带责任为例外，其他发起人是否要对合同承担连带责任，本质上仍应探寻当事人意思。由于我国公司设立时间较长，将发起人组合作为合伙，承认其在设立公司的事务中有相互代表权，并通过授权规则来降低交易风险是较为适当的，《公司法》第94条实际上也表达了这一意涵，尽管发起人合伙以设立公司为目的，然而为了及时把握商机，不宜禁止这一阶段的缔约行为，因此，以设立中公司名义缔约使交易呈现出组织的外观，在第三人没有相反意思表示的情况下，可以推定其以发起人合伙作为交易对象，发起人要承担连带责任。在英美法系，保证责任比起合同责任更符合当事人意图和先公司合同的商业本质，因为当事人期待的是由公司履行合同，如发起人承诺尽力促成公司成立并接受合同而第三人没有相反的意思表示，则可推定第三人已经考虑到相应风险，此时将发起人责任限定于信赖利益更为妥当。假如发起人并非以“合伙人”而是以未来公司的代理人身份缔约，此时将合同作为无权代理的效力待定，如果公司拒绝追认，则应当由缔约人承担个人责任。部分地区要求发起人在公司接受合同之后继续承担责任，这种“双重保障”本质上是为保护第三人利益而设的法定特别责任，这一做法过度强调了交易安全，无法在逻辑上融通，也对发起人造成过重的负担，不宜作为默认规则。 第三人不知公司未成立的情形原则上可以类推无权代理规则，但实践中的情形较为复杂，仍然需要根据个案中的交易外观来决定规则的适用。发起人以自己名义缔约且没有告知第三人公司未成立的情形中，由于第三人缔约的基础是对发起人的信赖，发起人要将合同转让给公司须取得第三人的同意。公司直接履行合同或享受合同项下利益情形中，由公司与发起人承担连带责任，敦促其公开信息，而发起人与公司之间的责任分担应当交由其自行解决。发起人在公司未成立时直接以公司名义缔约如果带有欺诈性质，应当禁止。但在发起人因过失未发现公司尚未成立以及善意相信公司很快会成立两种情形中，本条不宜适用。发起人善意相信公司即将成立的情形，如果公司愿意履行合同，法院会将合同作为因无权代理而效力待定的合同，由公司决定是否予以追认，债权人可对成立后的公司进行催告，公司一旦追认，发起人即得以免责，公司的沉默不宜被推定为追认。如果公司没有成立或拒绝追认，根据《民法通则》第66条以及《合同法》第48条的规定，发起人要承担无权代理引致民事责任，我国通说认为应当由善意第三人决定行为人承担的是履行责任或者损害赔偿责任，责任主体是无权代理的行为人，不能扩展解释至其他发起人。 发起人误以为公司成立的情形往往是发起人提前以公司名义营业，如果公司成立并愿意履行合同，原则上可以依据无权代理规则处理，但允许第三人在公司追认之前单方撤销合同实质上与当事人的意愿相悖，在履约不利的情形下更有可能诱发其机会主义行为。假如设立所需的大部分实质性的工作已经完成，在交易时已经具有了足够使第三人相信其与公司而非发起人交易的外观，那么一旦公司成立并愿意履行合同，维持交易就有了正当的政策理由，可以类推附条件生效合同的规则，视当事人以公司成立作为合同生效条件。