日本新陪审制——在保留大陆法系司法传统的框架内赋权公众，本文主要内容关键词为：陪审制论文,大陆法系论文,日本论文,司法论文,框架内论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D916 [文献标识码]A [文章编号]1004-518X(2011)08-0241-09
2009年，日本在刑事审判中正式引入陪审制(日语称“裁判员制度”)，由非职业陪审员①和职业法官联合受理严重刑事案件并共同负责定罪与量刑。日本建立新陪审制的目的之一在于将公众意见引入案件裁决当中，提高司法的公信力和公众对法院的满意度，并为司法制度构建民主基础。
日本刑事司法制度长期由职业法律人主导，此前曾有一些努力试图改变这一局面，但均告失败。依1928-1943年间日本最早实行的陪审制，陪审员曾参与过司法，但他们发挥的作用因传统因素而日渐式微。而战后为制约检察官而设立的检察院审查委员会，以及为制约最高法院法官而设计的国民投票审查(electoral review)宪法条款等改革措施，均收效甚微，甚至毫无效果。在这种背景下，人们对日本新陪审制的最主要担心无疑就在于，法官是否照旧会利用他们在合议庭中的地位而将陪审员对司法判决的影响边际化。
本文认为，对职业法律人主导司法的担忧会使人们无法看到日本建立陪审制的另一个目的，并对混合陪审制中的司法权应发挥的作用有所误读。建立新陪审制的目的除实现民主外，还在于它能使司法裁判、量刑保持稳定性和可预见性，同时也能确保司法裁决可反映最高法院的司法观，但不一定完全受最高法院司法观的约束。法官作为法律专家，应向非职业陪审员解释复杂法律概念和司法裁决程序的法理基础，同时应允许非职业陪审员对整个裁决过程提出异议和修正意见。非职业陪审员则应在裁决中反映社会常识和多元化视角。《裁判员法》文本本身及最高法院出台的司法行为指导准则，构成陪审员做出裁决的有力保障，并使他们具有同样推行参审制的西欧国家的参审员(乃至美国的陪审员)所未有的裁决方式。
通过非职业陪审员和法官的职责分工，日本新陪审制能够充分发挥大众参与司法的优势——既可增强公众对司法的信任度，又可使司法裁决程序与生活的复杂性更为步调一致，并避免司法制度或者完全受非职业陪审员的反复无常或偏见影响，或者完全受精英阶层刑罚观的影响。新陪审制中的法官权力可抑制日成气候的“公众惩罚主义”(public punitiveness)，并允许司法官员继续推行以改造罪犯为重心的政策。新陪审制为职业法官设计的职能反映出日本仍坚持孕育其法律的大陆法系传统。这一传统讲究司法判决的稳定性，并通过赋权职业法官裁定事实真相、解释判决理由以及建立上级审查制度确保裁决适度性等措施，达到在整个司法制度中适用高权威的裁决标准的目的。
一、日本刑事司法制度历史
(一)二战前的纠问制
在二战前，日本在司法领域全面推行纠问制达一百多年。德川幕府时代，裁定事实的责任归幕府检察官，他们通过查验证据、讯问犯罪嫌疑人和询问证人等措施裁决最终在其制作的笔录中反映真相。
1880年日本《治罪法》确立了法国式纠问制，引入了更精细的规则和程序体系，其与1889年《宪法》一道给予被告人一些最低保护，如辩护律师参与诉讼的权利。当然，被告人享有这些权利不得妨碍事实的调查。依据《治罪法》，审查法官(examining judge)有权讯问犯罪嫌疑人、收集与揭示案件事实有关的证据、并有权决定是否将案件移送审判。实践中，检察官在这一阶段占据主导地位，享有逮捕、拘留、讯问犯罪嫌疑人等广泛权力。辩护律师地位低于检察官，后者与法官一道代表国家在庭审中站立于一处抬高的平台上。虽然日本刑事司法制度仍奉行无罪推定原则，但审查法官移送审判的决定通常会被认为是被告人有罪的充分证据。日本刑法典的修订后来越来越多地受到德国法的影响，其中又以1907年的《刑法典》为代表。总之，这一时期日本刑事司法制度是纠问式的，同时检察官在查明真相方面发挥一定作用。
(二)战后美国占据日本时期的司法制度改革
二战后，美国寻求在日本司法制度中推行“去纠问制”改革，即按照美国法的模式对其进行改革。美国首先重构了司法制度，以确保司法部门独立于政府部门和侦查部门。新成立的最高法院不再隶属于法务省(司法部)，并被赋予对单一制的法院体系以行政控制权。初查制度(preliminary investigation)和审查法官在这一时期均被废止。庭审法官(trial judge)不再享有侦查权，而仅被赋予中立裁判者的地位。法官的自由心证受到“排除传闻证据”规则的限制。控方和辩方(权利得到加强)均被赋予交叉询问权。
最重要的改革当属新宪法确立的大量程序性保护制度，包括被告人有不自证其罪的特权、获得公开审判的权利、必要时还能获得政府出资聘请胜任律师帮助的权利。侦查人员在搜查和逮捕前必须获得授权令状，而嫌疑人被逮捕后有权旋即知悉其被指控的罪名。通过强迫或者延期羁押方式取得的口供不得作为证据，而且任何人不得仅以其口供而被定罪。
尽管美国在日本采取了上述一系列改革措施，但仍未将日本刑事司法制度改变为对抗制。《刑事诉讼法典》是盟军最高司令和日本官员妥协的产物，保留有很多纠问制特征。约翰·欧·海利(John O.Haley)认为战后宪法和修订的刑事诉讼法中的程序性保障条款均体现了大量美国法特点，而对具体法典的依赖和纠问制模式的遵从则反映了大陆法系的传统。一个重要的例外是警察和检察官在处理案件中都享有自由裁量权，这明显区别于大陆法系的做法。
(三)对待日本刑事司法及陪审制的两派观点
纠问制和对抗制两种竞争性法律理念的影响，引发了日本法律研究者对当代刑事司法制度性质问题的激烈论辩。团藤重光为代表的一派认为占领期间的改革并没有根本改变纠问制，检察院依然是国家的中立代表。而与团藤持相反观点的平野龙一则认为美国占领期间的改革是变革性的，改革的目的在于将日本的司法制度拉上美国对抗制司法的轨道。法官和检察官大多倾向于认同纠问制说，因为该学说认为应当由职业法官裁定事实。但是辩护律师和激进人士一般支持对抗制说，因为该学说呼吁进一步限制侦查人员的活动权限。
这一分歧带来了辩护律师和司法官员之间观点上的更大摩擦(尤其在沉默权方面)，这也是为什么最高法院强烈反对非职业人士参与审判的原因。在司法制度改革审议会的辩论上，最高法院几乎驳斥了陪审制支持派的每一条论点，支持派认为陪审制有利于实现日本宪法中的民主目标，但最高法院却认为该制度有违司法机关的法定职责；支持者认为陪审团审判是大势所趋，最高法院则认为是倒退；支持者认为案件的日益复杂化要求审判主体多元化，而最高法院则坚持职业法官在审判中的重要性；支持者将非职业人士视为更为合适的事实裁定者，而法官们则认为非职业人士的推理没有逻辑性、裁决不具有可预见性。即便引入陪审制到后来已为既成事实时，最高法院仍想尽办法反对扩大其参与范围，甚至游说执政的自民党否决“评议小组全部由陪审员组成”的议案。而此前司法机关曾长期遵循不公开参与政治活动的惯例。
引入陪审制反映了占领当局赤裸裸的利益诉求，毫无疑问，这也是最高法院反对日本建立陪审制的原因之一。在司法制度改革进程中，职业法官向非职业人士的任何权力过渡和移转，都在暗示双方权力平衡发生着微妙的变化——即司法机关权限的缩小以及司法官员地位的削弱。法官和检察官也对陪审制持有敌意，因为他们习惯由接受过专业训练的裁决者行使司法权，力求裁决的稳定性和可预见性。欲了解司法官员抵制陪审制的原因，我们首先得理解大陆法系司法制度的性质和理论预设以及该理论是如何在日本确立的。
二、米尔建·达马斯卡的分级理论与协调理论
米尔建·达马斯卡(Mirjan Dama
ka)的模型建立在分级理论和协调理论之上(分别借鉴了欧洲大陆法系和英美法系的司法体制)。依据分级理论，司法机关应当实行等级制。位于塔尖的法律职业人负责解释法律、术语和惯例，以践行司法机关的司法观。在分级理论中，高级司法官员的任职时间较长，职位相对稳定，能确保法律分析更加常规化。对于诉至法院的案件，职业法官很少将它们单个对待；相反，案件多被分类处理。有些因素始终对裁决产生影响，而有些则常常会被忽视。司法官员在裁决问题上采用的是“条文主义”，只要发现事实是符合规范性标准所确定的，就会做出某一特定的判决，而判决的适当与否则取决于他们对标准的把握。
司法体制的运行模式和组织构架，旨在确保最高司法机关制定的裁决标准能够在各级法院得到贯彻落实。因为按照分级理论，裁决主体做出裁决的前提不但包括对成文法内容及其官定解释的掌握，还包括对职业法官先前判决的熟知。与司法机构司法观未必一致的非职业人士所发挥的影响十分有限，甚至可能被完全排除出去。上级法院定期全面审查下级法院的裁决。此外，下级法院法官一旦背离司法机关传统，其仕途便可能受到影响，这进一步加强了上级法官的权力。
在分级理论中，民主公信力处于塔尖的位置。推选出来的领导人将普通民众的价值观和愿景传达给经他们委任的官员，后者再据此制定并执行其认为符合民意的司法裁决标准。达马斯卡从英美法系对抗制中推演出的协调理论认为，司法归于非职业人士。裁决无须遵照任何技术标准，而只需遵循“当下符合伦理的、政治的或宗教的标准”，甚至是社会常识。与分级理论相反，协调理论认为非职业裁决者通常仅在一个时期或者有限的期间内，担任裁决的职责或掌握裁决的权力，所以会单个地对待案件。哪些因素应该更有证明效力，证明达到什么样的条件才可被视作证据，这些问题都没有正式的规定。不同的群体、不同的人对同一法律术语(如“危险驾驶”和“正当防卫”)的定义会大相径庭，但没有一个外部标准可以证明哪一理解才是正确的。裁决者间的意见分歧是通过“审议程序”内部解决的，因为裁决的做出无须严格遵循任何预定的程序，仅需接受上级的审查。
在协调理论中，“公信力”理念处于塔底的位置。非职业人士会被推定为公众意志的代表，并会在案件审理过程中反映社会的价值观。在分级理论模式下，法律术语的定义和司法的观念仅由精英群体来决定。但在协调理论中，每一新的案件之中都会发生这样的评议，它设计出的是更为“个人化的司法”，它还会营造出一个对多元价值观和司法多元化(也包括少数亚文化在内)更为包容的环境。因为每个案件都被视作是独一的，而且参与每宗案件的非职业人士并不相同，审理中体现的社会价值也不相同，所以裁决结果是难以直接预测的。
罗伯特·卡根(Robert Kagan)认为，对于不同的非正义行为，分级理论和协调理论采用不同的方法来应付。协调理论担心的是公权力机关或者会把刑法典视为镇压的工具，或者会制定过于僵化的法律，从而忽视少数群体的利益。一些在政治上独立的辩护律师通过质疑证据和法律的公平性来对抗这种趋势。裁决的权力故而被交至陪审员的手中，因为他们不会因其裁决适当与否受到褒贬奖惩。“公信力”是通过对于司法制度而言的外部人士来实现的。
与之相对，分级理论担心的是“腐败的地方警长，个人好恶明显、对其不喜欢的国家政策便置若罔闻的、意识形态明显的法官，以及仅凭被告人的种族就裁定其有罪或无罪的陪审团”。分级理论要求执行统一的标准，以“将源于地方狭隘的差别对待、各种歧视以及司法不公等对于刑事司法官员的影响降至最小”。
支持分级理论的官员反对非职业人士参与裁决过程，他们认为司法活动要忠于常例和明晰的标准。那些不熟悉标准的人，可能会认为这些标准提倡的目标与他们的观点不一，进而完全按照自己的标准进行判断。这往往会导致同案不同判。在支持分级理论法官的眼中，这种结果会被认为是错误的裁决。但在支持协调理论的法官看来，由熟悉复杂生活的裁决者做出的同案不同判是合乎“个人化司法”的。在支持分级理论法官看来，这一差异代表着裁决者未能将案件按照类似的情形来分类，造成这种结果出现的可能是裁决者不熟悉标准、不够理性、感情因素过大，或者是其存有偏见等。日本司法官员过去反对陪审制的原因在于，他们身处的司法制度是严格遵照分级理论建立的。
总之，日本司法制度以达马斯卡的分级理论为基础。最高司法机关独享法律解释权，下级法院严格执行最高法院的裁决标准，由熟稔复杂的、机构传统的职业法官裁决案件，并接受上级法院监督。最高法院对建立陪审制持有保守意见，因为陪审员介入审判工作极有可能破坏裁决结果的可预见性，在审理过程中出现缺乏理性认识、过多感性认识和歧视性观念等问题。所以战后相当长一段时间里，法务省都坚持分级理论为基础的大陆法系司法观。
三、陪审制改革
(一)改革缘起
20世纪七八十年代，多名死刑犯被无罪释放；他们原本无辜，却忍受了长达数十年的监禁之苦，这引发了人们对日本刑事司法制度的批判。法官受抨击的主要原因在于其薄弱的事实调查环节，公民团体对于刑事陪审团的呼声开始出现。这些公民团体认为陪审团参与案件能弥补法官生活经验的不足，也是被告人权利的必要保障。最高法院于1987年承认司法公信力下降，并着手立项研究国外的陪审制度。受这一决定的鼓励，日本辩护士联合会(Japan Federation of Bar Associations)在20世纪90年代早期召开数次陪审制全国研讨会，公民团体每年还招募人员参加模拟审判。
但是日本陪审制并不直接肇始于民权运动。相反，它是一场意在加强法治、并由政府主导的改革的产物。1989年金融泡沫破裂后，日本政府着力于社会、经济和政治等领域的改革。曾备受推崇的日本行政指导制度被指是该次经济危机的祸首，因为在行政指导制度下，高度训练有素的官员运用一系列法律以外的“胡萝卜加大棒”政策劝告各方接受他们的行政目标。《行政诉讼法》和新颁布的一些关于信息公开的法律提高了行政决定的透明度，也为起诉人质疑政府决定进一步提供了便利。1994年的“选举人制度”改革扩大了司法之于选举的监督权力。公司改革朝着有助于股东权利保护的方向发展。同时还引入了小额索赔程序，法官还被赋予了下令企业公开文件的权力。1998年《民事诉讼法典》的修正案条款增加了迅速审判的内容，使诉讼变得更为乐于接受。上述变革实现的基础是法院应在解决纠纷方面发挥更大的作用。司法改革因而成为日本改革日程上的一个关键环节，日本政府为此于1999年开始征求改革意见。在考虑司法改革数十年并终有一次重要契机后，许多政党、商会、法律组织和国家智库纷纷提交了他们的改革建议。成立司法制度改革审议会的法律草案最终获议会通过，但该审议会的任务曾经历过几次修改。
陪审制的提法最早出现在司法制度改革审议会的任务之中。《司法制度改革审议会设置法》第二条要求审议会于21世纪的日本社会，确定司法的角色，调查及审议关于如何实现便民的司法制度，国民之司法参与，法曹之应有制度及其机能之强化，其他司法改革及其基盘整备之必要措施。这一任务用语模糊，内容广泛，对审议会的13委员做出众多要求。13名委员的组成包括法曹代表、法学教授、商界与劳动者代表、公民组织代表和一名作家。
司法制度改革审议会的委员各自均起草了有关司法改革的建议书。所有委员都认为过长的刑事审判期限不利于纠纷的及时解决，法官以书面卷宗材料为依据的审理方式阻碍了公众对于审判的了解。非职业人士参与审判不但可有效缩短审理期限，还能以当庭作证和口头辩论代替以卷宗为依据的审判方式，进而加强公众对司法工作的监督。改革审议会的委员们就引入某种形式的陪审制迅速取得了一致意见，但将实行陪审制的范围仅限于刑事审判，至少在初期如此。
(二)非职业人士参与审判的法理基础
对于司法制度改革审议会提出的非职业人士参与审判的问题，争议的焦点在于法院信念与普通公众信念之间的显著分歧上。陪审制的支持者认为司法官员严重脱离大众，其所做的裁决常缺乏常识，这导致司法公信力下降。虽然西方国家中研究陪审制的学者也熟悉职业法官脱离社会价值观和公共道德这一说法，但该说法在日本尤为突出。每位日本法官的背景和履历都惊人地相似。他们大多出自相同的名牌高中和大学，毕业后又在同一所法律培养机构研习统一课程，他们职业生涯中的多数时间是在做法官。由于每天的工作时间都很长，这使得他们少有时间去接触法官圈子之外的社会。法官的轮岗制度使他们每三年就被调至另一不同的地区，进一步加深了他们与工作所处社会的陌生化程度。
司法制度改革审议会的全体委员均认为法官脱离大众会降低司法制度的质量，但在该现象如何影响公信力以及非职业人士参与司法为何能改善司法等问题上意见不一。大致说来，出现了两派不同的意见。一派(除最高法院和法务省的代表以外的全部委员)认为，职业法官脱离大众带来了不少问题，这些问题反过来会损害法院的合理性。为便于表达，不妨将他们称为“改革派”。高木刚援引法院高批捕率的数字后，将法官嘲弄为侦查人员的“轿夫”。他认为法官在审判程序中对被害人表现不出丝毫的人性关爱，判决的结果也与公众的意见常有悬殊。藤仓皓一郎批评职业法律人垄断了整个法律系统，在法律的实现上，并未给公众留有余地。这种做法带来的结果是，公众无法理解法院的初衷。藤田晃三曾任高等法院法官，他认为日本法院现依赖的哲学基础有问题，他认为法院的法理基础应是“人民主权”原则。民众认知与法官认知间的分歧确切有多大，这一问题从未有过答案。但是，弥合二者间的鸿沟(不论二者间的鸿沟到底有多深)成为推行非职业人士参与审判做法的主要依据。尽管改革派中也有两种声音，一是“非职业人士参与职业法官的审判”，二是“非职业人士直接取代职业法官”，换言之，到底是引进“参审制”式陪审制还是“全陪审员式”或“陪审团制”式陪审制，但他们都认为，削弱法官的影响有助提升刑事司法质量。
另一派是最高法院和法务省的代表。他们承认消弭非职业人士与职业法官间的鸿沟有助改革司法制度，但坚决主张法官应是审判的主裁。为维护法官的地位，最高法院阐述了一套类似于达马斯卡分级理论的司法制度设想。据这一观点，日本的单一制司法制度具有稳定性、同质性等特征，这些反过来可保证裁决的公正性和可预见性。最高法院认为，法院的宗旨在于查明真相，向公众阐明案件的结果。日本的刑事司法可以采取美国对抗制模式的当事人主义程序，但公众对查明真相的要求通常非常高，所以法官必须充当“监护人”以弥补当事人调查活动的不足。最高法院认为，除审判期限和透明度问题外，谁都不应对日本司法审判质量持有异议。
最高法院亦赞同改革派的如下观点，即日本法院面临的最大挑战是如何赢得公众信任。但最高法院同时认为，法院公信力下降的原因不在于改革派指出的法院缺陷，而是因为公众的价值观随着生活方式发生了变化而变得更加多元化。但最高法院在向司法制度改革审议会提交的论证中从未详细论及这点，似乎最高法院也认为，社会力量已将日本社会从过去的同质状态转变成多元价值视角的样子。而司法裁决适应这种新的多元价值观的唯一途径，就是让代表不同价值观念的普通公民参与到审理当中。这时的司法裁决会更佳地建立在常识之上，也才具公信力。不过，最高法院还是没有具体说明法院在哪些领域脱离了公众，也没有解释公信力下降是怎样对司法运行造成影响的。法务省通过其代表委员对司法制度做出了类似的剖析，但亦未能解答这些问题。
对于最高法院来说，司法制度改革目的在于，通过将非职业人士观点引入评议的方法巩固法院的合法性基础，同时确保司法制度不变，即裁定事实的权力仍需归于职业法官。实现这样的平衡需要对非职业人士参加审判有一定的限制。毫无疑问，最高法院反对那种全陪审员式的陪审团制。它认为，美国式的陪审团制会使法院失去裁定事实的职能，因为该种形式的陪审团无须对其做出的裁决给出任何理由，而这无法保证裁决的公正性。在没有书面记录的情况下，要想确定诸如陪审团如何处理两份互相冲突的证据的问题是不可能做到的。最高法院亦明确反对藤田的“人民主权基础说”，并认为如果施行全陪审员式的陪审团制，陪审团对于事实的判断将成为“终局裁决”，会剥夺当事人的上诉权。最高法院寻求的是非职业人士参与审判和职业法官裁定事实真相的“本职”之间的一个妥协，故而提议建立如下形式的陪审制：非职业人士可以参与审判程序并被赋予意见表达权，但是在裁决中并无投票权(决议权)。由于审议会的大部分委员都无法接受这一方案，所以最高法院很快转而支持建立一种混合陪审制(即参审制)，以避开改革对司法造成进一步的冲击。
(三)新陪审制的功能
审议会上确立的非职业人士参与审判的法理基础为调和两派核心争议点以及建立折中的新陪审制提供了理论支撑。对于改革派来说，通过赋予非职业人士以裁定事实和量刑权，可将社会常识和公众价值观融入裁决之中。对于司法官员来说，这种制度既维系了职业法官在裁决中的地位，又为职业法官对非职业陪审员进行司法传统与公正观念教育提供了合法性基础。审议会通过强调合作与知识互补的重要性以达成共识。司法制度改革审议会在最终报告(《司法制度改革审议会意见书——支撑21世纪日本的司法制度意见书》)中提到：“引入裁判员制度的意义在于：法官和裁判员共同承担责任，职业法官和非职业人士组成的陪审团通过相互交流实现各自知识和经验的共享，并反映在裁决结果中。裁判员制度的重要性在于，不仅在事实查明和有罪判决方面，而且在量刑环节中也能吸引公众参与的兴趣。”
司法制度改革审议会议的细节可清晰展现此目的。正如藤仓皓一郎提出的，日本建立陪审制的目的在于促进公众与职业法律人之间交流，双方各自承担固定的角色。非职业裁决者的价值体现在他们新鲜的视角及公众社会价值观之上。比如，面对同样紧张的证人，职业与非职业法官的态度可能完全不一样。非职业人士参与审判会使审理与评议朝着更有耐力的方向发展，这反过来会有效保障司法的质量。因为非职业人士参与审判能使法院裁决契合公众的期待和信赖，所以非职业人士必须在裁决中发挥实质性作用。职业法律人有责任以法律专家的身份通过诠释裁决过程来帮助非职业人士理解法律。这样做的目的就是实现一个近似于“人民法院”的制度，同时能反映职业法律人的良心。
通过将法官定位为公众的法制教育者，司法制度改革审议会的报告最终为最高法院保留司法体制的必要特征提供了新的路径。2005年，最高法院研究员在开始拟就陪审制草案具体内容时抓住了这一时机。《裁判员法》的“补充条文”②第二条授权最高法院阐明陪审制运作的细节，解释清楚诸如陪审员在评议过程中应尽的义务以及陪审员参与审判之重要性等事项。整个会议期间，所有研究员始终一致地认定，非职业人士引入审判不应背离司法制度改革审议会中表达的核心司法特征。比如说，职业法官继续保留裁定事实并确保裁决稳定性的职责。法官为此需向陪审员提供过去类似案件的确切量刑情况。研究员们一致认为，假如没有这样的法官指示，陪审员们将很容易受到控方引导，并采纳控方认为合适的量刑建议。
四、日本公众一直“尚未成熟”？
日本的精英层始终认为普通民众在政治上不够成熟，无法参与社会治理，这是他们支持职业法官担任陪审员“教育者”角色的原因，也是他们多年来坚持的理念。过去数次引入陪审制失败的原因之一就在于此。19世纪70年代，明治寡头政治的法律顾问、法国法学家博瓦索纳德③(Gustave Boissonade)曾先后在《刑法典》的前几稿，以及《宪法》的草案中尝试建立西式陪审团制度。博瓦索纳德认为，日本建立陪审团制可赢得西方国家对于日本司法现代性和公正性的认可。但让他失望的是，两次尝试均遭失败，日本官员的意见是公众尚未做好准备来承担这样的重任。
二战刚刚结束，驻日盟军最高统帅部的官员曾提出建立陪审团制，并将其包括在他们在日推行的大范围司法改革之中，但此时“公众尚未准备充分”的论调再次出现。法务省认为战前日本陪审制失败的原因主要在于公众不够成熟。美国人最终采纳了法务省的观点，没有再坚持最初提出的意见。
普通日本人的不成熟印象在20世纪60年代日本法社会学奠基人川岛武夷的《日本人的法律意识》中，呈现出新的姿态并得到了认可。川岛武夷笔下的日本人恭敬顺从，面对对抗时倾向于妥协。在回答日本人(相比于西方国家的民众)为何“避讼”时，川岛指出日本人法律意识薄弱，崇尚和谐文化。但后来有学者并不赞同这一观点，他们重点分析了日本“抑诉”司法制度的结构特征。然而，川岛武夷描述的日本人形象对日本精英层的影响是长期的，也起到了向西方分析人士说明日本人缺乏建立陪审制所需文化土壤的作用。
在司法制度改革审议会举行的若干次讨论中，普通日本人尚不成熟的说法几次三番地被提起。在第31次会议上，有人怀疑日本人在最近50年民主政府培养下形成的民主意识尚不足以支撑完全意义上的陪审制。在对该次会议的一份补编中，石井宏治注意到即使公众已有能力接受陪审制，也仍需寻找某种方法从娃娃时期就开始抓公众的道德观培养。否则，非职业法律人的陪审员很容易就会被感情左右，并迷失自己的角色。
在第32次会议上，一位与会人员将普通日本人与西方国家的非职业人士进行了比较，对普通日本人很不看好。西方国家的公民意识经历了几个世纪方才形成，而日本依然是政府主导型社会，民众尚不能合理地表达观点。《裁判员法》的一份早期草案甚至明文规定非职业人士案件审理的，必须发表观点。可见立法者很担心非职业陪审员态度消极而不能正常履行职责。
审议会最终报告再次老调重提，认为普通日本民众在思想观念方面尚不完全独立，参加公共事务的条件尚未成熟。民众应摆脱对政府的过度依赖和传统被动管理心态，培育自身公众意识，积极参与公共事务。
五、新陪审制的架构
(一)《裁判员法》
《裁判员法》由议会(Diet)于2004年5月28日制定，主要旨在确立和调整陪审团审判。该法规定，重大刑事案件的定罪量刑应由非职业陪审员和职业法官组成的合议庭负责。虽然陪审制的细节还有待最高法院确认，预计到2012年定期评估后会做出部分修正。尽管如此，陪审制的整体框架已清晰可见。
有争议的案件由三名法官和六名陪审员共同审理，而无争议案件则由一名法官和四名陪审员审理。法官和陪审员负责案件的事实查明、法律适用和定罪量刑。法官保有解释法律和确定程序的排他性权力。裁决的做出需按照多数决原则，且至少须有一名法官和一名陪审员同意。量刑裁决中如果不能达到上述要求的，主张量刑最重的票数将被加到主张量刑次重的票数当中，直至符合法定多数的情形，并且达到至少各有一名法官和陪审员同意的要求。但是由谁来决定哪一处罚最重以及票数该如何计算，这些问题尚无定论。法官和陪审员都有权询问证人、被告人和受害人。
陪审员将从当地司法管辖区的选民册中随机挑选组成。陪审员的最低年龄须满20岁，并须完成义务阶段(初中)教育。政治人士以及法律职业人士不可担任陪审员。候选陪审员经他们提交的问卷信息遴选产生，并需通过控辩双方的有限预先审查程序(limited voir dire vetting，“一切照实陈述的审查”)。
陪审团只审理一小部分刑事案件。2004年，日本各检察院共处理2 183 811起案件。其中34.5%由简易法庭受理，其做出的处罚仅限于小额罚款和短期监禁，10.9%由家庭法院受理；44.7%会被暂缓起诉；2.9%的案件因多种原因而不被起诉。最终被提起公诉的嫌疑人约为148 939人，占全部案件的6.8%，其中只有2.2%，也就是3 308宗案件会由陪审团审理。可见绝大多数的刑事案件依然由职业法律人专门审理。这与美国相似，仅有2%的重罪案件由陪审团审理。
非职业人士参与审判，要求更快的审理速度和更为便捷的法庭程序，因此，日本的审前和庭审程序均已做出相应的改革。原先严重刑事案件经常要拖延数月。2005年，被告有自白者，初审法院用2.8个月时间平均审理2.4件案件。在有争议的案件中，9.5个月的审期平均审理了7.3起案件。为了提高诉讼效率并建立一个与非职业陪审员相适应的制度，日本于2005年引入新的审前程序。在案件审判前，检方、辩护方需与案件的主审法官协商确定，案件的哪些争议点需由陪审团裁定。庭审焦点也从书面材料转移到口头论辩和证人当庭作证之上。目前的情况是，检方搜集证据、询问证人、获取嫌疑人口供、记录嫌疑人的悔过情形(可能有也可能无)，并将其认定的结果制成卷宗，以作为法官定罪与量刑的依据。为确保审判程序能被陪审员认知，裁判员审判在以下几个方面发生了变化：控辩双方均以口头而非卷宗的方式展示证据；证人和被告人公开接受交叉询问；检察官和辩护律师均注重培养自己的公共演说技巧；法庭装有大屏幕和其他设备，以使陪审员更好地熟悉证据展示。不变的是，控方仍制作卷宗(用来确定是否提起公诉)，有法官还提出要使陪审员能获得简明版卷宗。
庭审结束阶段，由法官和陪审员组成的合议庭会离庭评议案件。《裁判员法》对评议程序基本未做规定。这一问题当时留给了最高法院的研究员们，由他们解决。研究员们虽然无法就该问题的每个细节达成共识，但会记录表明，他们已就主要问题得出了结论。研究员们认为陪审团评议应该不受外在干涉，自由地讨论庭审与案件，法官在陪审团完成评议后，可对有争议的问题进行澄清，并审核证据、解释法律。但要重点防止法官将其对案件的理解强加于陪审员，法官只能在陪审员陈述他们的意见之后才可发表观点。法官和陪审员未达成一致意见的，如法官认为陪审员的解释有效，则应当遵从陪审员的意见。法官只能发表个人观点，不可主动规劝陪审员听从其意见，特别是在案件刚开始评议时更是如此。法官如在争议问题上无法折中的，可着力阐述个人观点。法官们已开始在模拟法庭中展开训练，但他们在真实庭审中的表现究竟如何仍未可知。最高法院对于法官主导审判权问题异常敏感。
如果被告人被认定有罪，最高法院的研究员们会一致同意向陪审员展示类似案件中其他被告人的获刑情况。本文作者曾得到过一份在模拟法庭上使用的该种文件，但未获准发表。
文件开头是犯罪事实梗概，这是一起未使用武器的街头抢劫致人伤害案件，文件还包括被告人的犯罪前科和受害人的康复时间，文件接下来的内容是一个依据过去类似案件量刑情况而制成的图表。每宗案件都有案情概述和被告人的犯罪记录；对于被告人是否给予被害人损害赔偿或者道歉，以及被害人对被告人的态度也均有说明。陪审员无须严格遵照过去的标准做出裁决，但必须依据法律来决定给予被告人何种处罚。
在评议的最后，其中一名主审法官需制作一份具体文件，罗列以下内容：哪些事实经查明属实，如何适用法律，以及影响判决的因素有哪些。与大陆法系各国的普遍做法一样，无罪裁决和有罪裁决的结果均可被上诉。
(二)在保证专业标准的前提下赋权非专业人士
裁判员制度如何平衡精英群体和普通民众参与司法的权力？依据《裁判员法》和最高法院阐释的细则，裁判员制度赋予非职业法官以裁定事实、认定证据、终决案件等很大的裁量权。它不仅符合《裁判员法》中关于职业和非职业法律人士平等的明文规定，也符合裁判员制度的框架和司法行为的指导原则。
与英美两国的陪审员相比，日本陪审员询问证人、被告人及被害人方面的权力更大，只要他们认为欲揭示的事实真相与最终的裁决相关。此外，日本陪审员对量刑可直接控制，这一点与美国的陪审员制度不同。
日本陪审员的构成、裁决的规则还赋予他们更大的影响力，日本的新陪审制部分是以德国参审制为基础的，但日本陪审员对裁决的影响程度远大于德国的陪审员。在德国，参审制合议庭由两名非职业陪审员和两到三名职业法官组成。不利于被告人的裁决需要2/3多数同意方可做出。在日本，陪审员的人数大于法官的人数，至少达到2∶1的比例，而且裁决的做出只需取得一名法官同意。日本陪审员评议指南赋予陪审员的权力也较德国陪审员的权限大。日本最高法院强调法官与陪审员之间的平等和合作，而《德国刑事诉讼法典》则授权法官通过向陪审员提问来引导辩论。此外，与日本新陪审制中非职业人士参与审判不同，德国的陪审员不可以查看庭审中法官讯问用的卷宗，所以他们几乎不会在审判中提出任何问题。日本人素有“顺从”的名声，但在日本司法制度改革审议会上，他们批判的恰恰是德国陪审员的温顺。
新陪审制的规则默认了日本旧陪审制运作不佳的缺陷，这进一步巩固了非职业人士参与审判的制度。依据新陪审制具体规则，对于适合陪审员审理的案件，必须使用陪审团。被告人不能像过去一样选择一个全部由法官组成的合议庭来审理其案件。所有裁决必须至少得到一名法官和一名陪审员的同意才能做出，这一原则性规定意味着法官不可以无视非职业人士的观点，而这在旧陪审制下习以为常。另外，相较于日本帝国主义时期的陪审制，新陪审制中的陪审员构成更具代表性。过去，陪审团全部由三十岁以上男性公民组成，如今陪审员候选人从选民册中遴选产生，妇女和青年人也有机会担任陪审员。④然而，大批永久在日居住但无选举权的华裔和韩裔居民被排除在外。包括职业法律人和政府官员在内的许多人也不能担任陪审员，这有助于预防“精英把持”现象的发生。“精英把持”问题无论是在德国的陪审制还是在日本简易法庭法官的选举中都已暴露无遗。
质疑者认为，尽管有上述规则，但新陪审制的部分条文仍为法官垄断司法提供了可乘之机。如《裁判员法》只要求非职业陪审员终身保守陪审团对案件评议的内容和庭审中揭示的其他秘密，否则处以罚金或短期监禁，但对职业法官则没有这样的规定。名义上这是在保护陪审员和诉讼当事人的隐私，但实际上这一规定还可起到预防陪审员在日后指出强迫其接受“正确”观点的法官的作用。
回顾非职业人士参与司法的艰辛历程，这一次同样不能排除精英主导司法的可能性。然而与先前的民主化实践不同，法院已明确表示支持建立陪审制(尽管表态过晚)，司法行为指导准则也确保了陪审员对重要决定具有重大影响力。简言之，职业法官无权亦不愿引导陪审员得出某一特定结论，至少目前看来如此。在事实认定与定罪、量刑等方面，陪审员和法官共同负责，最起码可以实现相互平等。考虑到陪审员的人数优势和法官对他们表现出的敬重，他们在合议庭中的优势更大，所以，从这一角度来看，陪审员的地位比法官还高。
法官的责任主要有二。一方面，法官有义务裁定事实、定罪量刑，其扮演的角色在此时等同或略逊色于陪审员；另一方面，法官在扮演法律顾问的角色时，其影响则强于陪审员。法官排他性地具有适用法律和决定程序的权力。由于公众对法律术语和法律理念相对陌生，法官还要清楚地向陪审员解释法律，以便其参与到裁决当中。由于日本法律相当复杂，所以法官的解释尤为重要。
(三)新陪审制对于“融合性司法”的影响
日本刑事司法制度因采用改造罪犯的宗旨而广受褒扬。司法官员通过唤起罪犯的悔改之心和宽大处理的政策，赢得罪犯的真正忏悔，从而达到矫正罪犯并帮助其重新融入社会的目的。自20世纪70年代始，美国判处有期徒刑的比重急剧上升，但日本依然保持较低比率。如今，日本与美国判处罪犯监禁刑的比例约为1∶25。有研究显示，针对严重犯罪，日本人和美国人一样倾向于采用报应主义价值观。然而，基于经济的繁荣，人们对公共安全的偏自由与现实感知，检察官、法官和刑事司法政策制定者与公众压力的隔绝等因素，日本官员对惩罚主义价值观视而不见，转而追求矫正主义价值观。然而上述原因在最近开始发生变化，从1998年到2005年，认为暴力犯罪增多的日本民众比重翻了一番。尽管暴力犯罪中的被害率在下降，但刑事案件的报案的变化使得犯罪率看起来发生了显著上升，这破坏了民众对公共安全的信心。媒体的哗众取宠(媒体更愿意曝光那些残忍的暴力犯罪以吸引公众的眼球)和被害人权利运动的兴起，一道引发了公众的焦虑，为此，议会不得不修订法律，增加重罪和新型犯罪的类型。
尽管新惩罚主义在立法和司法裁决中均有体现，但对于何为刑事责任的减轻和加重因素，职业法官和民众的态度差异巨大。2006年，最高法院研究机关公布了一项科研成果，将非职业人士和法官对判决中大量变量因素的态度进行比较，这些因素包括犯罪人画像、犯罪类型和方法以及被害人态度。一个典型的分歧之处是，90.7%的法官认为20岁以下的犯罪人应当从轻处理，没有法官支持从重处罚。而陪审员中只有24.7%支持从轻处理，而25.4%的人支持加重处罚。在获得被害人家属谅解的案件中，94.6%的法官支持从轻处罚，而陪审员的比率只有41.6%。
笔者在访谈中发现，职业法官们希冀“公众惩罚主义”能得到抑制。而在一次就司法公信力下降原因的公开调查中，绝大多数公众认为量刑过轻。媒体喜欢关注具有轰动效果的刑事案件，在持续追踪报道中倾向为被告人描述一个较消极的形象。当法官依据包括减刑因素在内的所有证据作出从轻判决时，公众往往因没有考虑到法官依据的证据，而认为量刑过轻，民愤因而难平。
职业法官也以同样的方式确保非职业陪审员能以法官认可的理性、严谨、中肯的态度来裁定事实，并能从职业法律人的视角出发，了解先前的判例，进而实现职业法官的处罚与公正观。如果先例能有效地说服非职业人士，那么日本的新陪审制很可能会成为“公众惩罚主义”的抗衡力量，从而使司法官员得以继续推行以改造罪犯和融合罪犯为中心的政策。
六、结语
日本最高法院籍陪审制改革希望实现的三大目标分别是：提高司法公信力，在司法裁决中体现公众考量及确保判决的稳定性、可预见性和公正性(公正性是指依法院传统通过评估案例的方式实现法官眼中的公正)。职业法官参与混合陪审团并在陪审团中被赋予权力的设计，并不是为了让非职业化的思考代替职业化的思考。相反，法官向非职业陪审员解释他们分析法律的逻辑和方法，可保证陪审员在裁决时至少会参考法院认为重要的、做出公正裁决所必需的因素。
日本新陪审制在推进民主的同时保留了大陆法系的传统，这对于那些希望进一步加强非职业人士在司法体制中作用的人士而言意义深远。希冀进一步加强非职业人士参与司法的建议，必须能让司法官员保证裁决的程序至少符合最高法院的公平观，否则会招致审判机关和检察机关的强烈反对而以失败告终。
日本新陪审制在努力平衡普通公众和精英阶层对司法裁决的影响力，但这种平衡至少可能会被两大潜在发生的变化破坏。首先是令现今许多人担心的“法院占主导权”问题。法官虽然在模拟庭审中可能愿意尊重陪审员的意见，但在现实的直接关涉被告人命运的裁决中，他们将作出何种行为，答案仍不得而知。反过来，如果公众不愿参与审判，也将导致混合陪审制的失败。一项政府调查显示，逾七成的日本人不愿担任陪审员。其次，大陆法系的传统如得不到保留，美国全陪审员式的“陪审团制”将取代混合陪审制。一些担心法官会在新陪审制中占主导权的人士可能会转而欢迎对抗制司法和全陪审员式的“陪审团制”。但是战后日本刑事司法制度的成功应能使人们认识到这样的转变尚为时过早。日本的新陪审制有望成为一些国家效仿的模式，它在解决司法民主化带来诸如不平等、惩罚主义和犬儒主义等问题的同时，还能使英美法传统中的那座“指引自由所在的灯塔”不被熄灭。
(注：译文原文为英文，发表于《东亚法律评论》2009年春季刊第4卷第1期，East Asia Law Review，Vol.4，No.1，2009)
注释：
①所谓“非职业陪审员”，实为陪审员并非由职业法律人充任，即英文中的lay assessor，或译为“参审员”，日本汉字为“裁判员”。——译者注
②《裁判员法》共分7章84条，正文后附“补充条文”6条。——译者注
③博瓦索纳德(1825-1910)，法国巴黎大学教授，以法国民法典为基础起草的财产法部分(被称为“博瓦索纳德草案”)，与日本人起草的家族法部分共同构成最初版本的日本民法典。
④日本选民需满20岁，这意味着陪审员的年龄标准从30岁降到20岁，将大多青年人囊括进去。
译者：
屈文生(1977-)，男，华东政法大学外语学院副教授，外国法与比较法研究院硕士生导师，主要研究方向为外国法律史；李润(1992-)，男，华东政法大学法学院学生，主要研究方向为刑事司法制度、商法，上海 201620
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