Trips协议与我国信息立法完善策略，本文主要内容关键词为：协议论文,策略论文,我国论文,信息论文,Trips论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
WTO在乌拉圭回合谈判后签订的《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）成为调整所有世贸组织成员贸易行为规范的重要知识产权法律制度。加入WTO后，我国知识产权法律制度的保护水平应当提高到WTO所要求的程度，因而有必要对Trips协议加以研究，找出相关的法律差距，相应地对我国知识产权加以修改，避免不必要的冲突和不一致，从而完善我国的信息法律制度。
1 Trips协议概述
世贸组织(WTO)在1995年建立之前的前身是关贸总协定(GATT)，该协议签定于1986年“乌拉圭回合”谈判中，谈判将知识产权国际保护问题列入了议事日程，成为该回合中15个议题中的3个“热土豆”（棘手）(Hot Potato on the Table of Negotiation)的问题之一，并成立了知识产权工作组，该谈判因各国利益上的冲突进展缓慢，形成了两大对立面。发达国家态度积极，观点一致，试图将知识产权纳入GATT的框架之内，以加强其在多边贸易谈判中的地位，并为实施贸易报复提出新的借口。因此，他们主张扩大和统一保护范围；延长和统一保护期限；反对实施强制许可，主张自愿实施；呼吁加强相关立法、修订和补充，建立有关争端解决协调机制等。而发展中国家则为了保护民族工业和扩大技术贸易引进，往往对于发达国家的提议表现消极，甚至持抵触态度。他们坚持认为，谈判应限制在和贸易有关的知识产权问题上，而不应在总协定内新建一套知识产权保护体系。尽管这种分歧至今尚未根本解决，但经过多次磋商，双方在建立完善的知识产权国际保护程序上达成了共识。
经过长达五年的谈判，在GATT总干事邓克尔主持下，英、美、日等10个发达国家和印度、中国、巴西等10个发展中国家（简称“十加十会议”）的代表终于形成了GATT国际知识产权的框架性文件，并于1994年4月15日签署成为乌拉圭最后文件《与贸易有关的知识产权协议》(Trade Related Aspects of Intellectual Property Negotiation，简称Trips)。
Trips协议共分七部分，包括一般条款和基本准则；有关知识产权的效力、范围及利用标准；知识产权执法；知识产权的获得和维持及有关当事人之间的程序；争端的防止和解决；过渡协议；机构安排；最后条款，共七十二条。[1]协议超出了现有国际条约中有关知识产权保护的实际水平，为国际范围内各国建立国际知识产权保护新秩序奠定了重要基础。有关知识产权保护的客体范围内容主要包括版权和相关权利、商标权、地理标志、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计（拓扑图）、未披露信息（商业秘密）等。Trips协议体现出如下一些基本特点：(1)互惠性。知识产权保护方面，凡缔约一方所给予任何他国的利益、优惠、特权或豁免，都应立即和无条件的给予其它缔约国成员。即Trips协议第4条最惠国待遇原则。(2)公开性。任何缔约方因Trips而生效的法律、条例、司法终审判决和普通适用的决议都应当正式公布。(3)协商性。当某缔约国对与Trips有关的任何事项向另一缔约国提出要求时，另一缔约国应给予认真的考虑，并在适当的机会与其协商。
2 知识产权信息立法的应对策略分析
我国信息立法范围广泛，大致包括七个方面，即公民信息权利立法、商业信息立法、政府信息权利立法、公共信息立法、网络信息立法和知识产权立法；其中大部分均有相关的立法，但法律体系尚不完善，法规多，法律少，而且在很多方面尚无明确的立法规范，其中包括隐私权法、新闻传播法、商业秘密法、政府信息开立法、公共信息如图书馆法以及网络信息法。[2]然而，在知识产权立法领域，在20世纪90年代，我国基本建立了比较完善的知识产权法保护体系，并且加入了一些重要的国际条约，我国知识产权立法在逐步缩小与发达国家的差距。
我国在修订和制定我国知识产权法时，或多或少地参考了Trips协议的有关规定。在我国知识产权立法应对策略上面临着两种选择。第一种选择是不修改现有的知识产权法，我国的相关知识产权法明确规定：“国际条约同中国的民事法律有不同规定的，适用国际条约规定，但中国声明保留的除外。”〔见《民法通则》第143条〕因此，中国加入WTO后，即使不修改现有的知识产权法，也未必会如WTO成员印度及印尼那样，被其他成员国指责为“违约”而诉到知识产权协议理事会。只要中国执法部门在处理涉外知识产权纠纷中，把Trips协议中的最低要求直接作为国内法的一部分应用与执法。这可以是中国使其知识产权法与WTO的Trips协议自动接轨的一种选择。[3]
然而，这一选择面临着众多的问题，如“最惠国待遇”问题；如何适用同样为WTO成员的台湾、香港和澳门地区，此外，我国现有民法、民事诉讼法领域，所有法律中的涉外条款均有一个共同的漏洞。它们只说了国内法与国际公约“不同”时以公约为准，却没有讲到如果国内法根本没有规定应当如何处理。Trips协议中明文要求保护的集成电路布图设计、地理标记等，均属我国信息立法中空白领域。
因此，有必要选择另外一种对策，即更加积极的对策——修订现有的知识产权法，增补属于空白的领域。目前，我国正在开展进行专利法、商标法和著作权法的修订工作，但仅仅有这些是不够的，我国的其它相关立法也应当加强，如有关集成电路的布图设计、驰名商标、数据库保护法、反垄断法以及网络安全、电子商务立法也应及时研究、准备和制定，从而建立和完善信息法律制度。
3 我国现行法律与Trips的差距与修改完善
3.1 我国专利法与Trips的差距与修改完善
与其他的知识产权法相比，我国的专利权的保护与Trips的差距很小。但是就一些具体的细节而言，还有一些差距。我国专利权法与Trips的主要差距有以下几点：
(1)对于专利权的终审权规定与Trips不符。根据Ttips第62条中规定，对于专利权的终审权应当属于司法机构。而我国的专利法规定，发明专利的终审权是交由法院的，但是实用新型和外观设计是由专利复审委员会来进行终审的。这就与Trips的规定有明显的抵触。所以对于实用新型和外观设计的终审权，应当属于法院而不属于专利复审委员会。对于专利权法的第四十三条规定应当加以修改，以符合Trips的要求。
(2)缺少诉前可以责令停止有关侵权行为的规定。Trips第50条第3款规定，权力所有人可以在起诉之前就要求司法当局停止侵权行为。这条规定的目的是把侵权行为消灭在萌芽之中，使其损失达到最低。我国的专利法目前还没有对于这种即将会发生、但是尚未发生的侵权行为做出规定，因此对于此类规定应补充进我国的专利法当中。
(3)对于授予专利强制许可的条件与Trips不符。专利的强制许可是防止专利权滥用的重要制度，Trips对于在何种情况下允许专利强制许可进行了严格的限定。规定：“只有在进入国家紧急状态，或在其他特别紧急的情况下，或在公共的非商业场合下，才允许政府直接介入专利权的强制许可，包括政府使用或政府授权的第三方使用。”而我国的专利法规定：“国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府根据国家计划，有权决定本系统内或者所管辖的全民所有制单位持有的重要发明创造专利允许指定的单位实施”。这种根据国家计划强制许可的规定不符合Trips的强制许可的条件，与Trips有明显的抵触，应当对于这条规定做出修改。此外，我国《专利法》中还规定，只要“后一发明比前一发明先进”，国务院专利行政部门就可根据后一专利人的申请给予强制许可，而Trips则规定“具有显著经济效益的重大技术进步”，专利部门就可强制许可。鉴于后者比前者更透明和更便于操作，《专利法》应当作与Trips一致的修改。
(4)缺少对于第三者侵权行为的认定。第三者侵权是指：由于使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的侵权行为，有时也被称作为“善意侵权”。我国专利法第62条规定为不侵犯专利权。然而Trips并没有此项规定，Trips规定一种例外：“集成电路的布图设计和商业秘密，集成电路由于复杂和微小，难以分辨，后者是由于持有人采取了保密措施，难以知晓。”因此“善意侵权”仍然要认定其行为“侵权”，属于违法行为。只不过善意侵权可以不负侵权损害赔偿责任或者部分赔偿责任。因此，善意侵权不仅在性质上被认为是违法，同时也可以导致经济上的处罚，Trips就有此规定。
3.2 我国商标法与Trips的差距
我国的商标法总体上与Trips的差距很大，是修改的重点。对于商标法，差距主要集中在于对商标的保护力度不足上。具体而言，主要的差距如下：
(1)对于商标终审权的规定与Trips不符。与专利权的问题类似，我国的商标法也存在着终审权的问题。我国商标法规定，商标权的终审权属于商标评审委员会。这一点与Trips规定的应由司法当局获准司法机关的审查，具有明显的不符，因此，需要对商标法中的相关规定进行修改。
(2)对于商标的定义范围过小。根据Trips的定义，商标实际上不仅包括平面商标，还包括立体商标。而我国的商标只能由如下的内容组成：“文字、图形或者其组合”。可见我国的商标仅仅限制在平面商标。
(3)缺乏对于驰名商标的有力保护。驰名商标是商标中具有巨大无形价值的商标，是Trips中的保护重点，它比《巴黎公约》的保护程度更前进了一步。体现在：①Trips第15条之1规定，将对驰名商标的保护扩展到驰名的服务商标。②把保护范围扩大到禁止他人在类似的商品和服务上使用与驰名商标相同或相近似的商标。③关于对“驰名”的认定，作为原则性的规定。而在我国的商标法中，缺少对于驰名商标的规定，对于驰名商标的规定仅仅存在于《驰名商标认定和管理暂行规定》之中，其中对于驰名商标的审定办法还有待商榷。
(4)对于“强制注册”与Trips的精神不符。我国的商标法规定商标注册采取“自愿”：企业使用的商标注册与否，完全由企业自主决定。但是同时规定部分商品实行了“强制注册”的原则。这两条规定有所抵触，与Trips的精神不符。因为Trips把商标权作为一种“私有权”，对于是否注册商标不应当由命令来强制执行。
(5)缺乏对地理标志的明确、具体的规定。地理标记是Trips所强调的保护对象之一。Trips的地理标记保护明确而具体。在我国的《商标法》中规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。”但是一些地理标志属于历史地名，自然地名或者乡、镇、村等行政区划时，就很难加以保护了。另外，对于地理标记的保护还见于《反不正当竞争法》。但是与Trips相比规定得还不是很明确。总体看来，我国对于地理标志的保护距离Trips的要求还有很大的差距。[4]
(6)对于商标侵权的执法力度没有达到Trips的要求。我国对于商标法的执行，是交由工商局的。由于工商局自身的限制，使其执法力度上还距离Trips的要求有差距。Trips第46条规定对于侵权商品，司法当局可以进行处理。而在我国的商标法中缺乏此类规定，因此就造成了执法力度不足，因此需要在商标法中根据Trips的规定，进一步扩大执法机构的权力，使其能够达到Trips所要求的执法程度。
(7)关于侵犯商标权的认定。我国的商标法把对于侵犯商标使用权的认定是以主观是否知晓来认定。这与Trips的规定是不相符的。与善意侵权相类似，对于侵权的认定，不应从主观的状态来判断，而应从其行为的后果来进行认定。同时，不应当把主观上是否是“明知”作为判断其是否侵犯商标使用权的条件。因此对于此项规定，应当按照Trips的精神加以修改。
(8)缺乏有关优先权的具体的规定。Trips继承了《巴黎公约》的有关优先权的条款。我国在1985年加入了《巴黎公约》，对于优先权的原则也进行了实施。但是缺乏明确具体的规定。仅在商标法中第18条作了简单的规定，另外国家工商行政管理局在1985年公布了《关于申请商标注册要求优先权的暂行规定》。但是此暂行规定是针对《巴黎公约》而言，它的保护对象是巴黎公约成员国。根据Trips的“透明度”原则，应当把优先权明确具体加入到《商标法》当中。
3.3 著作权方面与Trips的差距
从总体上看，我国的著作权法对著作权及其邻接权的保护水平已经基本上达到有关国际公约的要求，但是与专利法、商标法相比，著作权法与Trips的差距是最大的。主要体现在对本国作品与外国作品实行的是“双重待遇”这一问题上，我国的著作权法采取了“超国民待遇”。“超国民待遇”是指对于境外的国民或者居民的著作权保护高于对本国国民的保护。造成“超国民待遇”的原因是自从1992年我国加入国际著作权公约后，我国对于我国以外的公约国国民才按照公约规定的标准进行保护，而对于我国国内的居民按照我国的著作权进行保护。由于两种标准对于著作权的保护水平不同，造成了“超国民待遇”。“超国民待遇”具有明显的法律缺陷，对于国内的广大著作权人来说显失公平，同时与Trips的基本总则“国民待遇”明显抵触，因此急需改正著作权中的“超国民待遇”条款。我国著作权法中与Trips有明显差距、急需改进的内容如下：
(1)对涉及到超国民待遇的第四十三条的规定应予修改
对于著作权法第四十三条，是对于著作权法争议最大条款。由于我国广播电台、电视台属于非盈利性机构，所以著作权法第43条规定：“广播电台、电视台非营业性播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人、表演者、录音制作者许可，不向其支付报酬。”但这条规定，明显与伯尔尼公约规定的著作权人享有的表演权和广播权相冲突，侵害了该录音制品的著作权人对其作品的表演权、传播权和获得报酬权，并造成了“超国民待遇”。
此外，与第四十三条类似，我国著作权法中还有一些类似的规定与《伯尔尼公约》所规定的明显不符，侵害了著作权人的合法权利。例如我国著作权法中的第三十五条规定：“表演者使用他人已发表的作品进行营业性演出，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”对于此类规定，实际上是由于在我国的著作权法把“合理使用”的范围定义过宽造成。这与《伯尔尼公约》的严格的“合理使用”的限定不符。
(2)对计算机程序应作为文字作品给予保护
Trips第十条第一款规定：“无论以源代码或以目标代码表达的计算机程序，均应作为伯尔尼公约1971年文本所指的文字作品给予保护。”而在我国仅把外国计算机程序作为文字作品给予保护，对本国计算机程序仍按计算机软件保护条例保护，二者的区别在于，前者可以也就无须履行任何手续即可得到著作权法的保护，而后者必须履行登记手续方可得到保护。此外，二者的保护期限也不同。前者把计算机程序作为文字作品保护，其保护期应为作者终身加50年，而按照我国现行的法律规定，计算机软件的保护期为25年，可续展25年，但最长不超过50年。由此可见在计算机程序保护方面存在着明显的“超国民待遇”，并与《伯尔尼公约》不符。
(3)增加对于实用艺术作品的保护
《伯尔尼公约》第二条中对于文学艺术作品做出了明确的定义，规定了“文学艺术作品”应当包括“实用艺术作品”，然而在我国的著作权法中，对于著作权法中所保护的作品中不包括“实用艺术作品”，对于此，为了防止“超国民待遇”，应在著作权法中加人对于“实用艺术作品”的保护。
(4)关于汇编作品
Trips第十条第二款规定：“数据或其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他形式，只要其内容的选择或安排构成智力创作，即应予以保护。这类保护不延及数据或材料本身的保护，不得损害数据或材料本身已有的版权。”我国的著作权法第十四条规定：“编辑作品由编辑人享有著作权，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”对于作品是否对其内容的选择与编排构成智力创作并没有规定。“汇编”就范围来看，要比“编辑”的范围广的多，因为只要就内容进行选择或安排就属于“汇编”，而“编辑”则要进行文字的加工、删改。因此，我国的著作权法应依据Trips增加对于“汇编作品”的规定。
(5)应该增加“适当补偿”的规定
Trips第四十八条第一款规定，对于知识产权权利人滥用知识产权执法程序，给予被告当事人造成的损害，应提供“适当补偿”。在我国著作权法中，没有这种“适当补偿”的规定。
(6)出租权的规定还须明确
Tripe第十一条规定，至少对于计算机程序和电影作品，成员应授权其作者或作者的合法继承人享有其作品原件或复制件的出租权；原则上适用于录音制品制作者及其他合法权利持有人。我国在计算机软件保护条例中规定了计算机程序适用出租权。著作权法对于录音制品是否享有出租权，没有做出明确的规定，同时对于原件是否享有出租权没有做出明确的规定。
3.4 知识产权法与Trips的一般的差距
除了以上提到的几点以外，还有一部分是专利法、商标法、著作权法中普遍缺少的条款，共同存在的与Trips的差距。主要表现在以下几点：(1)缺少对于知情权保护的有关条款。根据Trips中总义务的规定，权力人享有知情权。然而，对于类似的权力，我国的知识产权法并未规定，所以应当分别在专利法、商标法、著作权法中赋予司法部门相关的权力。
(2)缺少对于滥用知识产权的相关规定。知识产权作为一种私有权，只能在合理的范围内使用。为了防止知识产权的滥用，必须对其进行限制。Trips规定了一系列防止滥用知识产权的条款，体现出了对于知识产权的较高的保护水平，同时在执法过程中也对于滥用知识产权加以了处罚。而我国对于防止知识产权滥用缺乏明确、具体的规定。[5]
3.5 我国商业秘密的保护与Trips的差距
Trips协议第39条规定，法律要防止泄露商业秘密，构成商业秘密的条件是这些信息是不公开的，并采取了一定合理步骤保守秘密；Trips协议还要求在化学、医药产品领域保护商业秘密。我国对于商业秘密的保护主要是在《反不正当竞争法》和1997年修订的《中华人民共和国刑法》当中，所以从保护力度上来看，达到了Trips的规定。[6]主要差距在于对于商业秘密的保护范围上。根据《反不正当竞争法》的规定，我国把商业秘密定义为：“是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”Trips所指的商业秘密的范围要大于我国法律所确定的商业秘密，因为我国把商业秘密限制在具有实用性的范围之内，而对于Trips则无此项规定。
我国加入WTO后就意味着我国信息立法，特别是知识产权立法应当遵守Trips协议有关规定，因此，应及早采取措施制定应对方针和策略，为加入WTO后承担我国承诺的Trips协议规定的条约义务作好充分的准备。要进一步完善相关的知识（信息）产权法体系，强化保护措施，及时调整立法战略，同时还应当完善于利用国际公约，在知识产权保护的国际合作中发挥更积极的作用。
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