论侦查人员的程序证人身份，本文主要内容关键词为：证人论文,身份论文,人员论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、侦查人员程序证人身份的确立及其意义
随着近年来司法改革的不断深入，刑事诉讼程序和刑事证据法越发表现出精致化的发展趋势，其重要的标志之一就是刑事诉讼之诉的多元化。传统意义上的刑事诉讼主要解决被告人的实体罪责问题，在2010年最高人民法院推动量刑规范化改革之后，相对独立的量刑程序得到初步确立，2012年刑事诉讼法则将量刑问题与定罪问题并列纳入法庭审理的范围。此外，在2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)的基础上，2012年刑事诉讼法及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《最高法解释》)细化了非法证据排除规则的具体要求和适用程序，构建起了我国定罪之诉、量刑之诉以外的第三种诉讼形态——程序合法性之诉。①在被告人及其辩护律师质疑侦查人员的取证行为并申请法院排除非法证据时，法庭经审查就会启动程序之诉的审查程序，侦查人员出庭作证则是公诉人证明取证合法性的一种方式和手段。
诉讼形态多元化发展的一个附带效果在于，参与不同诉讼的侦查人员具有了不同的证人身份。在定罪之诉中，根据刑事诉讼法第187条规定，侦查人员可以就其目击的犯罪事实提供目击证言；在量刑之诉中，侦查人员可能需要就某些量刑事实和情节提供量刑证言；在程序之诉中，侦查人员则需要向法庭说明取证的时间、地点、过程及其他相关情况，以此来反驳被告人及其辩护律师的指控，维护自身取证行为的合法性和相关证据的证据能力。程序之诉和侦查人员程序证人身份的出现，乃是我国推动司法改革和完善刑事证据制度的必然要求，尤其是在不断曝光的冤假错案无情地拷问我国存在巨大缺陷的刑事证据制度，冲击国人的法治信念，严重动摇了司法公信力，催生了2010年两个证据规定的出台。②同时，程序合法性之诉的出现也是我国刑事司法制度改革的重要成果，是我国深入实施依法治国方略的重要举措，也是形式诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志。③
侦查人员的证人身份本质上只是程序合法性之诉的一项构成要素，他们作证之目的无非是在非法证据排除规则的适用程序中证明取证程序之合法性，所以非法证据排除规则之功能当然足以论证侦查人员程序证人身份的正当性。略有不同的是，从侦查人员作证这个角度切入，我们不再是从宏观层面阐述非法证据排除本身之功能，而更侧重侦查人员作证对于程序合法性之诉乃至对于整个刑事司法程序的意义。具体而言，侦查人员在程序之诉中作证的意义主要包括以下三个方面。第一，阻吓违法取证，规范侦查行为之合法性。侦查人员承担着侦查破案之重任，许多亲历性的侦查行为往往也只有个别侦查人员自身知晓，也只有他们自己才对是否采取了违法手段取证最有发言权。要求侦查人员出庭作证，有利于将他们置于庭审之庄严气氛，亲自参与法庭调查，接受控辩双方的询问，通过举证质证来最大限度地暴露证言矛盾、还原事实真相。第二，保障犯罪嫌疑人、被告人之合法权利。侦查人员作证是非法证据排除规则适用程序的重要组成部分，而非法证据排除规则本身即是对公民人身权利、财产权利等其他合法权利之基本保障。同时，侦查人员作证，尤其是当庭提供证言，有利于保障被告人之对质权，若法庭通过实体裁判实现了实体正义但程序却没有吸纳当事人之不满，也就无法达到刑事诉讼息诉服判之社会效果。第三，保证法官准确认定事实，提高司法之公信力。从司法实践中发生的冤假错案来看，基本上都是在证据和事实认定方面发生了错误，甚至大多数都是因为作为定案根据的证据并不具备证据资格。赋予侦查人员程序证人之身份，既是对辩护方无理控诉的有力反驳，更是对控诉证据的极大支持，从而让法官有效地判断证据是否具有证据能力，是否可以作为认定案件事实之根据，同时也能就其真实性和证明力大小作出准确的判断，而这一切都是最终准确认定事实、防止冤假错案之根本保障。
二、实体证人向程序证人的身份转化
在实体之诉中，侦查人员可能在执行公务中目击犯罪事实而具有刑事诉讼法第187条规定目击证人身份，也可能在抓获、破案过程中收集掌握了大量涉及被告人是否存在自首、立功、坦白等量刑情节的信息，而需要向法庭提供被告人罪重、罪轻的量刑证言，这是刑事司法改革赋予侦查人员的目击证人和量刑证人身份。但被告人审前供述等证据收集的合法性问题，既不是定罪事实也不是量刑事实，而是涉及是否存在违法取证情况的程序事实，其相对独立性决定了在裁决这一特殊争议事实时需要设置一个单独的程序。这种有关被告人供述任意性以及非法证据排除问题的裁判，即是“诉中诉”、“案中案”、“审判之中的审判”。④这种单独的程序之诉是侦查人员从实体证人向程序证人转变的前提，诉的变化才是引起诉讼参与主体身份变化的根本原因。根据《非法证据排除规定》第5条规定，“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。”也就是说，在审理犯罪事实过程中，只要被告人及其辩护人提出了证据合法性问题，就要先行对该问题进行“审理。”⑤学者将这种调查证据合法性的优先顺序概括为“程序审查优先原则”，⑥它是连接实体裁判和程序性裁判之间的纽带。
然而，2012年刑事诉讼法和《最高法解释》对此原则进行了一定的修正，侦查人员就程序之诉中作证的时间和方式也出现了相应的变化。首先，刑事诉讼法第182条创立了我国刑事审判中的庭前会议制度，其第2款规定“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”《最高法解释》第99条细化了法院在庭前会议中审查程序性问题的基本方式，“开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。”具体来说，人民检察院对证据收集的合法性加以证明的方式主要包括出示、宣读被告人的讯问笔录或者其他证据，播放讯问过程的录音录像，提请人民法院通知有关侦查人员或其他人员到场说明情况。⑦如果侦查人员在庭前会议中到场向法院就取证行为合法性说明情况，那么他们此时就不再是执行职务的侦查人员，而是就程序争议问题作证的证人。不过这种情况并不是典型意义上的身份转化，一方面立法者承认此时让侦查人员到场说明情况效果并不是最理想的，⑧另一方面则必须考虑到我国侦查人员作证的现实状况，即使在正式庭审程序中侦查人员也不愿出庭作证，在庭前会议这种非正式的程序中我们也就难以期待他们会积极到场说明情况了。
其次，在法庭审理程序中，《最高法解释》改变了《非法证据排除规定》中确立的程序审查优先原则，侦查人员作证的方式也相应发生了变化。《最高法解释》第100条第2款规定，“对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行，”因为如果规定对非法证据排除调查一律先行进行，不利于庭审的顺利进行。⑨根据刑事诉讼法第57条，当“现有证据材料不能证明证据收集合法性”时，也就是“公诉机关通过向法庭提供讯问笔录、录音录像、羁押记录、体检记录等材料不能证明证据收集的合法性，造成有关证据可能被认定为非法取得的证据而被排除”⑩的情况下，才需要侦查人员出庭作证。此时，人民检察院可以提请法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况，有关侦查人员或者其他人员也可以主动申请出庭说明情况，但都要由人民法院审查是否具有“必要性”。(11)这种依职权和依申请相结合的方式改变了《排除非法证据规则》中侦查人员只得依人民检察院要求才出庭作证的情形，也就给侦查人员实现角色转变赋予了新的内涵。质言之，在法庭审理阶段，无论是先行审查抑或是法庭调查结束后一并审查证据收集的合法性问题，一旦法庭启动了取证合法性问题的审查程序，侦查人员也就不再是执行本案侦查职责之公务人员，而需要在程序合法性之诉中提供证言。不仅如此，这种身份转化可以是因公诉人提请法院通知侦查人员出庭而实现的被动转换，也可能是侦查人员申请出庭作证而实现的主动转换，这两种方式体现出了侦查人员身份转变过程具有一定的自主性，与其他诉讼参与人身份单一性相比，表现出了其在实体、程序之诉中的多元面向。我们可以结合一则案例来直观地分析侦查人员的这种身份转化。
被告人夏祥文，44岁，硕士研究生文化，重庆市涪陵区规划局原局长。法院审理查明，夏祥文在任职期间，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受陶某某等29人的贿赂款共计112.4万元。
此案在2013年5月10日审理时，针对夏祥文提出公诉机关实施长时间的讯问，侦查取证时变相实施了刑讯逼供行为的异议，侦查人员站在了证人席上。
“我叫×××，男，42岁，系夏祥文案侦查人员……在案件侦查过程中，我们严格按照法律规定，在讯问中没有言语或肢体上不文明的行为。”
“你们是否对我实施了长时间的讯问，刑讯逼供，让我跪着，不准我吃饭等行为？”
“提押证上有提讯和还押时间，在押人员入所时要进行健康检查，当时看守所对你身体检查时也有登记，你体表无损伤，所以我们没有实施上述任何行为……”
在庭审中，法院调查核实认为，侦查机关侦查人员当庭质证，侦查人员在取证时是严格依照法律规定对夏祥文进行讯问的，没有违法讯问行为；同时在押人员入所健康检查登记表也证实，夏祥文体表无损伤；另外，夏祥文也没有提供相关证据证明侦查机关违法取证，故法院认定侦查机关未实施刑讯逼供行为。(12)
结合上引夏祥文受贿案来说，由于该案审理之时尚未施行庭前会议制度，所以侦查人员只可能在法庭审理过程中出庭作证。在5月10日审理之时“夏祥文提出公诉机关实施长时间的讯问，侦查取证时变相实施了刑讯逼供行为的异议”时，法庭根据《刑事诉讼法》第56条启动非法证据的听证程序之后，本案关于夏祥文是否构成受贿案的实体审理程序即告暂时中止，而关于侦查行为合法性之程序性裁判程序得以开启。本案中侦查人员出庭作证，就夏祥文的指控提供了当庭证言，法庭也根据其证言、夏祥文健康检查登记表等证据依法裁决夏祥文关于违法取证之控诉不成立，程序性裁判程序在公开听证之后得以终止。此时，该侦查人员之程序合法性证人义务履行完毕，程序证人身份也随之结束，如果其继续参与其后的定罪量刑程序，则仍可以作为目击证人、量刑证人来作证。当然，如果辩护方能够收集到关于本案存在非法取证行为的新事实、新证据，则法庭也可能重新开启取证程序合法性之听证程序，侦查人员之程序证人身份将随着程序性裁判程序的恢复而再次恢复。无论如何，作为程序性裁判程序的组成要素之一，侦查人员的程序证人身份是与之紧密联系、不可分割的。
三、程序证人之实质——程序被告
当实体之诉向程序之诉转化后，也就是法庭从审理被告人实体罪责问题转为程序合法性问题后，实体之诉和程序之诉的构成要素也相应出现了变化。其中，最为明显是诉讼当事人的变化。其一，实体之诉的被告人成为程序合法性之诉的发动者，也就成为了“程序合法性之诉的原告”，在上述夏祥文受贿案中，夏某本人原是实体之诉中的被告人，但由于其提出存在非法取证行为而且法庭也启动了程序性听证程序，所以他被告人的身份暂时中止，转而成为程序合法性之诉中的“原告”。其二，实体之诉中的侦查人员成为了程序合法性之诉中的被告，“在审理取证程序是否违法时，必须‘调查’、‘质疑’甚或‘纠问’执法人员，刹那间，当有程序违法的争执发生时，传统的控诉者(如警察或检察官)，即变身成为审判中的被审查者，”(13)也就是其侦查活动的合法性接受司法裁判的被告，成为了程序合法性之诉的当事人。如夏案中侦查人员被指控存在长时间讯问和其他变相刑讯逼供行为，所以从原本证人之身份转化为程序合法性之诉中的被告，有责任就其侦查行为的合法性提供证据、接受审查。
在实体之诉中，被告人因为其诉讼角色的不同具有两种截然不同的地位：一是享有辩护权的当事人，二是了解案件事实的证据提供者。作为当事人，被告人可以获得律师的法律帮助，并可以提出本方证据，对公诉方的证据加以质证，然后参加法庭辩论。而作为言词证据的提供者，被告人被要求如实回答，向侦查机关提供真实、可靠的陈述。(14)我国的证据法理论中一贯将被告人的供述和辩解列为法定的重要证据种类之一，而且司法实务中被告人之口供乃“证据之王”，几乎绝大部分案件中都会有被告人的口供，口供也是法庭认定事实之关键证据。在程序之诉中，之所以将侦查人员称为“被告”而不是“被告人”，是因为这种程序之诉与刑事诉讼略有差异，尤其在无罪推定、严格证明、自由证明等诉讼理念上更是体现出类似民事诉讼或行政诉讼的特征。(15)但侦查人员和实体之诉中的被告人一样，都要就控诉方之控诉提供证据加以反驳，在实体之诉中这称之为被告人口供，而在程序之诉中则是侦查人员提供的证人证言。相对于整个程序之诉的法庭来说，就程序之诉的诉讼构造而言，侦查人员程序被告的身份体现出观念上、临时性的色彩，他在控辩审三方的诉讼构造中处于辩方的地位，而其就取证合法性问题作证却具有现实性、直接性的特点，此时侦查人员不是“控方证人”而更多具有“普通证人”的身份，他的义务是向程序法庭作证以辅助法官查明案件事实真相。所以，观念上的程序被告身份是通过作证的方式体现出来，而就侦查合法性问题作证也能恰好解释其程序被告之本质。
当然，程序合法性之诉中也存在真正意义上的证人。按照刑事诉讼法第57条之规定，“人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。”其中，“有关侦查人员”主要是指参与收集有关证据的侦查人员，也就是程序之诉中的被告，“其他人员”是指了解证据收集情况的其他人员，如看守所民警、搜查时的见证人，他们主要向法庭说明收集证据的过程，便于法庭对证据收集的合法性进行审查。(16)此外，根据《非法证据排除规定》第7条的规定，“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”其中“讯问时其他在场人员”是指讯问人员以外的其他在场人员，包括记录人、录音录像资料制作人或者讯问聋哑人、少数民族人员、外国人时提供的通晓聋哑手势的人员或者翻译人员等；“其他证人”是指了解审讯情况的相关人员，比如看守人员、监管人员等。(17)上述涉及的“其他人员”、“讯问时其他在场人员”和“其他证人”才是程序合法性之诉中的证人，尽管他们多数也具有侦查人员之身份，但却不是侦办此案的直接负责的侦查人员，所以也就不会成为程序之被告。
这里值得讨论的问题有二：其一，程序合法性之诉中的被告或证人是否需要在实体之诉中回避？回避制度设置的目的是为了防止司法人员因可能与案件处理具有某种利害关系，从而有影响公正审判之虞，则不得参加对案件进行的诉讼活动。就实体之诉中的侦查人员人员而言，无论其实体之诉的侦查人员抑或程序之诉的被告身份，都与案件具有某种利害关系，因为实体之诉中要履行追诉犯罪、惩治罪犯之职责，程序之中更要反驳指控从而维护侦查行为的合法性和相关证据之证据能力。所以，以下逻辑也就顺理成章得以暂时成立：侦查人员担任过本案证人的就必须适用回避制度。但是，这个表述更为准确的应当是，“实体之诉中的侦查人员担任过本案中程序证人”的情况，笔者认为此时无需适用回避制度。其理由在于，侦查人员在实施侦查取证行为之际无法预见其将应对一场程序合法性之诉，待程序之诉启动之时侦查行为业已完成，若此时仅因侦查人员就程序问题作证而要求其回避于实体审判之外，从而无法就实体问题作证的话，那无疑将恶性促使每个案件中实体之诉的被告人都申请排除非法证据、指控侦查行为违法，因为无论该程序之诉的结果如何，只要侦查人员就程序问题作证，则必然丧失实体问题作证之身份，对于真正的罪犯逃离法律之制裁将是重大利好消息。故而，侦查人员因在程序之诉中作证而需要在实体之诉中回避这个逻辑，难以成立。程序之诉中的其他证人亦是同样如此，他们参与程序之诉的行为原则上与实体之诉中的行为没有必然联系。这些也能从反面证明程序之诉具有独立于实体之诉之品质，两类相关的诉之中的参与主体行为互不影响，突出表明程序之诉乃“诉中诉”、“案中案”之本质属性。
其二，既然实体之诉中被告人口供具有无可比拟的优先地位，为何在程序之诉中刑事诉讼法及其司法解释将侦查人员自己出庭作证置于最后的证明方式呢？在实体之诉中被告人口供乃侦查破案、指控犯罪之关键，在整个公诉方的证据体系中处于核心地位。然而在非法证据排除规则的适用程序中，公诉方举证方式却存在着先后顺序：首先提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或其他证据，次者提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭，最后当仍不能排除刑讯逼供嫌疑时，才能提请法庭通知讯问人员出庭作证。这种“千呼万唤始出来”的侦查人员作证其实是我国证据法对于传统书面审判的偏好和侦查人员的特殊关照。整个刑事审判中充斥着“案卷笔录中心主义”的色彩，法官更倾向于通过庭后阅卷这种办公室作业的方式来进行书面审理，所以即便有被告人及其辩护律师当庭控诉侦查人员违法取证并要求排除非法证据，法庭一般只会要求公诉方提供关于侦查行为的情况说明。这种情况说明仍无法提供令人信服的证明价值时，法律才规定了公诉人可以通过出示讯问笔录、播放录音录像以及提请侦查人员出庭作证等方式来加以证明。值得注意的是，书面的讯问笔录和固定化的录音录像仍是优先于其他证人出庭作证的选择，恰恰反映出中国法庭对于书面审理的偏好，对于证人出庭这种形式意义大而实质上鲜有人倾听的证言则并不重视，其根源在于形式化的庭审中即使要求证人出庭，作证效果也微乎其微。
再就是立法者考虑到我国的司法现状，对于侦查人员的出庭职责给予了特殊关照。法律条文对于这种先后顺序只字未提，其意图可以解读为：确立侦查人员在特定情况下出庭作证相较于先前司法实务而言无疑是重大进步，诚需按循序渐进之原则逐步推广出庭作证的理念，依据个案中体现出来的出庭作证的显著效果逐步将之作为制度固定化，以实现侦查人员全面出庭作证的预期效果。惟这种考量将给司法实务带来不可避免的消极后果，既然有其他替代证明之方式且具有法定的先后顺序，必将导致严重依赖前者而无法首先让侦查人员出庭作证。我们可以发现，这种情况与实体之诉中以口供为中心、用其他证据来补强口供的要求截然相反。侦查人员是程序之诉中的被告，是第一手证据和信息的收集者，当然对自己的取证行为有最为贴切的了解，其“口供”是证明取证程序是否合法的最直接证据，故出庭作证较其他证明手段来说当然具有无可比拟的优势。立法者于此舍本逐末反而会继续放纵侦查人员不出庭的做法，让公诉方独立应对辩护方提出的指控，与其疲于应付激烈的质疑且面临排除证据之风险，不如直接要求侦查人员出庭辅助公诉，这也是将侦查纳入法庭审判之契机和必然要求。
四、程序被告之当事人地位及其限制
侦查人员在程序合法性之诉中获得了类似实体之诉中被告人的地位，成为了程序之诉中的当事人，其与案件结局具有直接利害关系，对刑事诉讼进程发挥着较大影响作用。与案件结局的直接利害关系表现在程序和实体两个层面：在程序之诉中，侦查人员成为被告，需要就取证程序和证据合法性作证，以此维护公诉证据体系之完整和司法机关之尊严，若证据被排除于法庭之外，不仅是对侦查行为的否定性评价，更会影响整个公诉证据体系的完整性和体系性，甚至存在证据无法达到证明标准导致罪犯逃离法律制裁之风险。这些都与侦查人员追诉犯罪、惩治罪犯、维护社会稳定和保护公民权利之职责格格不入。再者，在实体之诉中，因关键证据被排除而导致法庭无法准确认定事实，放纵犯罪或出现冤假错案自不待言。若违法取证行为严重还可能构成犯罪，侦查人员不仅面临着排除证据之程序性制裁，也可能因严重侵犯公民权利而受到刑事追诉，接着在新的实体之诉中接受法律的审判。所以，无论实体之诉抑或程序之诉，侦查人员都存在利害关系，在程序之诉中更具有当事人之身份和地位。
当事人的身份意味着侦查人员在程序之诉中享有一系列的诉讼权利，以实体之诉被告人为参照系，这些权利主要包括如下：就防御性权利而言，侦查人员有权使用本民族语言文字进行诉讼；有权及时获知被指控的内容和理由，获知其享有的诉讼权利；有权拒绝回答与本案无关的问题；有权参加法庭调查，就指控事实发表陈述，对其他证人、鉴定人发问，辨认、鉴别物证，听取未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验检查笔录和其他证据文书，并就上述书面证据发表意见；有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验；有权参加法庭辩论，对证据和案情发表意见并且可以互相辩论；有权向法庭作最后陈述，等等。救济性权利主要包括有权申请相关人员回避；有权对审判人员、检察人员侵犯其诉讼权利和人身侮辱行为提出控告；有权就程序性裁判结果申请救济、提出上诉，等等。这些权利只是参照实体之诉中被告人权利的简单列举，个别权利也可能存在争议，限于能力、篇幅和研究主题等原因，本文主要关注以下三个问题。
第一，程序法庭得否缺席审判？我国刑事诉讼法就审理被告人实体罪责问题的没有确立缺席审判制度，如果被告人因患病、脱逃或者其他原因不能参加审判的，法院应当裁定中止审理，这种当事人直接参与审理有利于发现案件事实真相，也体现了程序正义中主体参与性之基本要求。但基于诉讼效率、公正审判等考量因素，刑事缺席审判制度在世界各国得以确立。(18)此处需要讨论的问题是在程序合法性之诉中，侦查人员成为了程序被告，法庭是否可以在侦查人员缺席的情况下进行程序裁判？按照上述诉讼效率、公正审判之理论基础，程序法庭当然能够在侦查人员不出庭的情况下进行审判，因为作为“诉中诉”、“案中案”，程序之诉是以实体之诉暂时中止为代价的，如果贯彻传唤出庭之严格要求，并且在侦查人员不出庭的时候中止审理，则必然将程序之诉无限制的拖延。而按照程序审查优先原则，在法庭就程序问题作出裁决之前实体之诉又不得继续，那么整个诉讼就会因侦查人员不出庭而中止，显然不符合诉讼效率之价值取向，也与整个刑事诉讼追诉犯罪的主要目的相悖。
其实，刑事诉讼法第58条和《最高法解释》第102条在非法证据排除规则的法律效果框架内解决了这个问题，即“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”侦查人员出庭作证是公诉人证明取证程序合法性的最后备选方式，如果公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该证据不能作为定案的根据。也就是说，如果侦查人员不出庭作证辅助公诉人证明取证程序之合法性时，法律没有设置缺席审判制度或强制出庭制度来直接要求侦查人员出庭，作为程序被告接受程序性庭审，而是按照证据法中公诉人不能完成举证责任之败诉后果，让其承担不出庭的排除证据和败诉的风险。程序之诉中是否得缺席审判的诉讼程序问题通过证据法举证责任分配之基本原理得以解决，不仅表明程序之诉中无需额外设置缺席审判制度，更重要的是体现出证据法和程序法之间互相沟通的品质，用证据法之基本原理和思路来解决程序法的困境，或许是值得我们关注的一个灵感和线索。
第二，侦查人员得否在程序法庭中申请相关人员回避？上文中笔者已经提及在程序之诉中存在一些证人，他们能够就取证程序是否合法作证，他们之中也可能包括本案中承担讯问犯罪嫌疑人、询问证人、录音录像、勘验、检查等工作的侦查人员。此时，如果他们与本案实施侦查行为的侦查人员存在利害关系，譬如平日积怨、公职利益冲突等，若让他们提供关于取证程序合法性之证言，则显然违背防止偏见、确保案件得到公正处理这些回避制度设置的初衷。这种冲突的根源在于，原本都是实体之诉中的侦查人员，却因个别侦查人员的取证程序合法性受到质疑而必须接受程序法庭审判时，其他侦查人员需要作为证人向程序法庭提供证言，存在因利害关系而影响案件客观公正的处理。如果按照程序之诉的独立品质来分析，这种回避制度当然必须严格遵守，惟程序之诉始终只具有“迷你审判”之性质，如果程序法庭耗费大量时间来处理回避争议，则必然影响整个刑事程序之效率，“迷你”则意味着有些实体之诉中的制度和要求得以豁免或者放宽，回避无疑是其中一项。而且，英美法系的回避制度主要是适用遴选陪审员的过程，在程序审查中不会涉及任何关于回避的问题。那么，既然利害关系人不回避，程序法庭则需要充分保障程序被告参与法庭调查，使其有机会与不利于己的证人进行对质。如此方能最大限度减少因利害关系而出现的证言错误风险，也能促进程序之诉和实体之诉高效迅速地进行。
其三，侦查人员得否就程序性裁判获得救济？一般而言，成文法对某一权利的确立，最多只能算作立法者对保护该项权利所作的法律承诺。假如有关国家机关阻挠有关权利的实现，或者故意侵犯有关权利，那么，被侵权者就要诉诸权威机构，请求其制止侵权行为，并对侵权者实施法律层面的制裁。这时，权利救济的问题就开始出现了。(19)美国的证据排除规则就附有相关的救济程序，一般情况下法官在审前动议阶段作出不利于被告人的裁定，被告人不能在法庭审判阶段再次提出这一方面的动议。但如果被告人在法庭审判中提出了新的证据，而该证据与申请的事项有较大的关联性，那么被告人还可以向负责初审的法官再次提出新的动议。除此之外，被告人还可以通过直接上诉和间接复审的程序获得救济。(20)而我国2010年《非法证据排除规定》第12条建立的非法言词证据排除规则的救济程序却存在天然的缺陷，规定“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。”这明显只对被告方提供了救济，而没有考虑到侦查人员和公诉人因排除证据而申请的救济途径。
质言之，被告人及其辩护律师提起的取证合法性问题没有在一审法院得到审查时，二审法院应当直接进行审查，而如果一审法庭认定侦查程序违法而排除非法证据的话，侦查人员却无法根据第12条获得救济。可能的思路只有向原审法庭或所在法院申请复议或向上级法院提出上诉，考虑到复议之效果和诉讼效率之考量，世界主要国家均不青睐于复议程序，而多提供上诉救济。上诉又分为中间上诉和间接复审两种形式，中间上诉则涉及我国审级制度之重构，事关二审程序之事实审、法律审的定位；间接复审则可以将此纳入我国2012年刑事诉讼法第227条关于二审法院撤销原判、发回重审之事由，可能属于“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”情形。2012年《最高法解释》第103条明确了二审法院对证据收集合法性进行审查的条件，其第2款规定“人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的，”二审法院应根据刑事诉讼法及其解释作出处理。当人民检察院提请侦查人员出庭作证后，侦查人员若不服法庭对程序事项的裁决，不具有独立的上诉地位，仍需通过人民检察院来获得救济途径。这也就表明，即使侦查人员是程序之诉中名义上的当事人，但却需要依赖检察院抗诉来行使上诉权，与被害人的申诉权异曲同工，可见其当事人的地位也是受到诸多限制的。
五、程序之诉的有限独立性(代结语)
与实体之诉和量刑之诉相比，程序之诉的独立性表现在其诉讼标的、参与人员、听审程序、裁判结果和救济途径等方面。但同样是这些基本元素，也体现出了程序之诉对于实体之诉的依附，特别是通过本文对侦查人员实体证人、程序被告这种双重身份的分析，更需要我们反思程序合法性之诉的独立性。例如，程序之诉并不存在于每个刑事案件中，实体之诉是程序之诉存在的基础和前提，只有实体之诉的被告人及其辩护律师申请排除非法证据且法庭启动审查程序后，程序之诉才得以独立，才会出现侦查人员由实体证人向程序被告的身份转变；程序之诉的参与人员大都源自实体之诉，虽然有些会出现身份转变，但人员构成基本不变，最为明显的是，实体之诉和程序之诉的裁判者具有同一性，他们是否能独立地判断两个紧密关联的问题，一直是建构非法证据排除程序中的焦点和难题；法庭不会专门制作对程序之诉的裁判文书，只会在一份判决书中附带说明程序之诉的裁判结论，说理论证更是草草无几；侦查人员尽管可以主动申请出庭作证，却无权就涉及自己利益的裁判结论单独启动上诉程序，不仅需要依赖公诉人来行使上诉权，更重要的可能就是需要依靠公诉人对实体判决的上诉，而不仅仅只针对取证程序合法性这一程序问题。
诚然，我们以自然科学的标准尺度来衡量社会科学的分析对象，当然无法建立起变量与结论之间标准的理论模型，因为我们对于社会事实的剪裁标准不尽统一、因人而异。但我们却可以从实体之诉和程序之诉之间的一个连接点，即侦查人员的双重身份，来从反面论证程序之诉并非完全独立于实体之诉。理论上讲，侦查人员在程序之诉中因作为程序被告而享有诸多权利，但这种程序之诉当事人身份却与实体之诉中的当事人地位存在一定的差距，这种差距反映出了他们虽有程序之诉当事人之地位，而相对于整个诉讼程序而言，其程序证人身份的色彩更为突出，也能与此前观念上程序被告、实质上程序证人的论断相互呼应。这种身份的二元化色彩最终还是源于“诉中诉”、“案中案”的程序之诉的定位，它是法庭就程序合法性问题所需的专门裁判，在实体审判之前抑或是审判之中，即使有中止实体裁判程序之效果，但只是临时性的，最终整个刑事程序还是要以审判被告人实体罪责问题为导向，程序之诉只是一个“迷你审判”。这种“迷你审判”之“迷你”程度通过侦查人员的权利和义务得以体现，即使成为了程序之诉中的当事人，也无法与实体之诉的当事人相媲美，比较之下更能彰显其程序证人的身份定位。这也能从侧面反映出实体之诉和程序之诉目前尚未成为并驾齐驱的两种不同之诉，至少在程序之诉中很多理论和制度设计仍有待挖掘和完善，程序之诉和程序性制裁理论的重要意义通过侦查人员的两种身份得到阐释，这也就拓展了研究其身份定位的理论价值。
入选理由及述评：
就侦查人员出庭作证这一热点问题，文章开辟了一个新的观察角度。侦查人员在刑事诉讼中具有双重身份，既是实体之诉中的证人，又是程序之诉的被告，这一双重身份在程序之诉和实体之诉之间起到了连接点作用，也为解答程序之诉的独立性问题提供了支点。文章在程序之诉的相关要素方面做了细致的探讨，填补了相关研究的空白。
文章通过对侦查人员双重身份的研究提出了程序当事人的概念，扩充了当事人的理论内涵，并对程序被告和实体被告的权利差异进行了论证，是程序性制裁理论的重大推进。值得思考的问题还有：为何同样具有双重诉讼身份，但在制度设计上，却对程序被告的权利做出了不同于实体被告的诸多限制，更为强调其作为证据提供者的角色？文章尚未深入研究。可能的原因在于：实体审判以避免冤枉无辜为最高价值，而程序审判则不将避免冤枉警察作为最高价值。前者以消极真实主义为诉讼目的，而后者则以积极真实主义为主要追求。与实体裁判实行无罪推定不同的是，程序裁判实行的是有过推定。围绕于此，程序性制裁程序的诸多理论要素都呈现出于传统刑诉理论不尽相同的面貌。在这一方向上做出初步的尝试，正是本文研究的最大价值。
近5年相关研究文献精选：
1.林劲松：论刑事程序合法性的证明，《中国刑事法杂志》，2013（1）
2.刘权：论侦查取证程序合法性的证明，《公安研究》，2013（9）
3.高咏：程序性辩护的困境——以非法证据排除规则的适用为切入点，《当代法学》，2012（1）
4.陈瑞华：论侦查人员的证人地位，《暨南学报(哲学社会科学版)》，2012（2）
5.何家弘，方斌：论侦查人员出庭作证范围的科学界定，《中国刑事法杂志》，2010（10）
6.黄婕：“情况说明”的证据学属性分析——兼论侦查人员出庭作证制度之构建，《中国刑事法杂志》，2010（5）
7.顾永忠：侦查人员出庭作证的法律依据辨析，《法学家》，2009（6）
8.何家弘，梁坤： 对侦查人员出庭作证的实证研究，《人民检察》，2010（11）
9.余剑：侦查人员出庭作证的案件范围和程序，《人民司法》，2011（10）
①陈瑞华：“刑事司法裁判的三种形态”，载《中外法学》2012年第6期。
②陈卫东：“中国刑事证据法的新发展”，载《法学家》2010年第5期。
③张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第23页。
④同注①，第314-317页。
⑤同注①，第314页。
⑥陈瑞华：“非法证据排除规则的中国模式”，载《中国法学》2010年第6期。
⑦江必新主编：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第102页。
⑧同注①。
⑨同注①，第105页。
⑩王尚新、李寿伟主编：《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》，人民法院出版社2012年版，第58页。
(11)同注①，第107页。
(12)参见徐伟等：“侦查人员就刑讯逼供首次出庭作证”，载《法制日报》2011年6月14日。
(13)王兆鹏：“台湾地区‘刑事诉讼法’的重大变革”，载陈光中等：《比较与借鉴：从各国经验看中国刑事诉讼法改革路径》，中国政法大学出版
社2007年版，第98页。
(14)陈瑞华：“法律程序构建的基本逻辑”，载《中国法学》2012年第1期。
(15)陈瑞华：“程序性裁判中的证据规则”，载《法学家》2011年第3期；陈瑞华：“论侦查人员的证人地位”，载《暨南学报》(哲学社会科学版)2012年第2期。
(16)全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定〉条文说明、立法理由及相关规定》，法律出版社2012年版，第65页。
(17)张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第325页。
(18)邓思清：“刑事缺席审判制度研究”，载《法学研究》2007年第3期。
(19)陈瑞华：“法律程序构建的基本逻辑”，载《中国法学》2012年第1期。
(20)陈瑞华著：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第132页以下。