韦伯的法律现代性思想探微，本文主要内容关键词为：韦伯论文,现代性论文,思想论文,法律论文,探微论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法制现代化是一个从传统型的人治社会向现代型的法治社会变革的创造性历史过程，是从人治型的价值─规范体系向法治型的价值─规范体系转换的过程。因此，从理论上探讨法制现代化的运动逻辑，无疑具有重大的学术价值和实践意义。在近现代西方社会，比较早地从理论上系统研究法制现代化或法律现代性问题的，当推德国著名思想家马克斯·韦伯（1864～1920年）。本文试图对韦伯的法律现代性思想进行较为深入的研析，进而探讨韦伯关于东西方法律文化运行机理的主要见解。
一、法律现代性的分析工具
韦伯在探讨法律现代性问题时，首先关注的是分析问题的工具系统。而构成韦伯方法论基本特质的，乃是所谓“理想类型”(ideal type)。①
早在韦伯之前就已经有一些思想家注意站在类型学的立场上研究法律变迁问题。德国社会学的创始人F·滕尼斯把整个社会联系系统区分为两种类型，一种是“公社的联系”（或曰“乡土社会”），它根源于情绪、意念和内心的倾向，并由于遵循传统而自觉地保持着本身的自我同一性，又由于受情绪的支配和共同语言的统一影响而不自觉地保持着这种同一性；在公社关系中，人们的行为主要是由习俗和传统所控制。另一种是“社团的联系”（或曰“法理社会”），它的基础是占有物的合理交易和交换，在社团关系中，社会成员的行为是由法律而不是由习俗决定的整个社会和法律的发展方向是从公社走向社团。②法国著名社会学家E·迪尔凯姆把建立合理的社会类型原则视为分析法律发展的理论基础，强调“分类的效用是为研究事物提供一个标准，作为观察其他事物的基础，使研究能够有条不紊地进行”③。他把社会及法律划分为两种类型，其一是所谓“机械关联的社会”，在这里，人们承担着简单农业社区的既定任务，这种农业社区以乡村居民点的家庭群体或宗族集团为基础，各个群体遵奉着同样的传统道德准则，有着相同的感情和信仰；在这里，刑事法能够揭示人们的集体意识，因为它通过惩罚增强这一事实本身，表现了集体情感的力量、这些情感的外延和特性，惩罚的作用在于使共同意识得到满足。其二是所谓“有机关联的社会”，在这里，社会整合程度比较高，各个部分具有自己的特殊功能，并且与其他部分密不可分，个人按照自己的爱好，可以自由信仰、自由表示自己的愿望和自由行动；在这里，法律类型表现为恢复原状法或合作法，其本质并不是为了惩处违反社会法规的行为，而是当错误发生后，把事情恢复到原来的状态或组织个人之间的协作，这类法律不是集体共同情感的表示，其目的是把已经分化了的个人组织起来，使之经常地、井然有序地相处，它的基本原则是契约主义。而法律的现代化则是从刑事法同恢复原状法或合作法的转变。
对于韦伯来说，他的类型学方法论系统在逻辑上更为细密严整，因而也更具典范意义。他突出个体社会行动分析的价值意义，指出：“当在社会学系统涉及一个国家、一个民族、一家公司、一个家庭、一支军队或者其他类似的集团时，它所意味的只是……单个个人的现实或可能的社会行动的某种发展”。④韦伯把个体社会行为划分为四种类型，即：有目的的理性行为、有价值的理性行为、富有感情的行为和习惯的行为。在他看来，近代社会的运动方向是理性化，而理性化的进程则是同有目的的理性行为相吻合的。因之，以对个体社会行为的分析为基点，韦伯建构了理想型的方法论原则。这种理想型方法所关注的焦点，是从传统社会向现代社会转变这一特定的过程，选择两组相反相成的要素类型概念加以比较分析。在韦伯的心目中，理想型是一种藉以比较和评价经验事实的尺度。“当它们被当成比较和衡量现实的概念工具来使用时，对研究具有很高的价值，对解释的目的具有高度的系统价值”。⑤根据上述理想型分析原则，韦伯出于个体服从法律秩序的动机，把法律秩序区分为四种类型，即：富于情感和激情的秩序，与价值有关的秩序，宗教性的秩序以及由利益决定的秩序，从而构成了现代法制的重要特征，成为法律现代性的基本尺度。
二、法律的现代性与形式主义法律
韦伯从理想类型学的方法论出发，把合理性行动区分为两类，即工具合理性（形式合理性）和价值合理性（实质合理性）。在他看来，形式合理性是关于不同事实之间的因果关系判断，主要被归之于手段和程序的可计算性，因而是一种客观的合理性。“当目的、手段和次要的伴随后果都被加以理性的思考和衡量时，才是工具合理性的行动。它包括理性地思考适合于目的的可供选择的手段、目的对次要的推论后果的关系以及各种可能目的之间的相互关系”。⑥而实质合理性或价值合理性则是关于不同价值之间的逻辑关系判断，主要被归之于目的和后果的价值，因而是一种主观的合理性。这种主观的合理性常常具有非理性的因素。“价值合理性越是把自身价值推崇到绝对价值的地步，与之相应的行动就是‘非理性的’。因为行动者越是无条件的善行、对义务的献身，他就越不考虑其行动的后果”。⑦
基于上述分析，韦伯认为法律的现代性或理性化是根据形式的合理性准则调节社会活动、社会关系和社会机构的合理化的产物，法律的现代性往往表现为法律的形式化，法制现代化运动实际上是法律的形式主义运动。按照他的看法，法律的形式主义乃是传统法制与现代法制的基本分野所在。传统型法律的特征是：(1)缺乏现代行政管理的官僚体制，行政人员没有明确的职权范围；(2)上下级之间没有合理的等级制度，决定事务的权限不明确、不固定，有时依照先例，有时统治者派员决定或个人亲自干预；(3)没有基于自由契约的任用制度和法规化的晋升、奖惩规划；(4)行政人员缺乏专门技术训练，委任人员无视实际工作能力；(5)各级行政人员无固定薪酬；(6)任何法律和法规不可能是经由立法程序而制定，在实践上可能会有创新的内容，但即使是这部分内容也须在古已有之的文献记载或先例中找到根据，并宣称这种根据被统治者个人的圣明的督智再度发现，才有可能取得合法性地位。
与传统型统治的法律秩序不同，法理型统治乃是现代社会的统治形式。在现代社会中，法律的基本面貌是：(1)法律具有至高无上的地位，这是一种以法律为根据进行管理的社会；(2)法律规范是基于有利权衡或价值合理性（或二者兼而有之）经由协议或强制来建立，它要求这种统治类型的组织成员都要服从其权力；(3)法律实体基本上是由一些抽象的规则组成的协调体系，通常是人们有意制定的；(4)依法强行行政管理，就是将这些抽象规则运用于实际事例；(5)服从统治的人是以自觉加入协议的组织的成员身份而服从命令，他服从的只是这一组织的法律，只是一种非人格的秩序，而不是服从统治者本人，因而个人对执掌权力者的服从义务，也限于法律秩序所承认的范围以内，亦即理性所界定的范围以内；(6)无论领袖，官员，抑或普通民众，在法律面前人人平等，都要受到法律的制约或束缚，领袖和官员一方面自身也要服从这一非人格的法律秩序，另一方面他们的任何决策和命令，也要受到这一秩序的辖制。⑧
很显然，韦伯把法律的形式化看作是确证法律权威的原则，看作是现代法律运行的准绳，看作是法律现代性的集中体现。在他看来，“法律是‘形式的’，是指在实体和程序两个方面只有具有确凿的一般性质的事实才被加以考虑。这种形式主义又可分为两种。具有象感觉资料那样能被感知到的有形性，才可能是法律与之有关事物的特征。这种坚持事实外部特征的做法，譬如用特定词语表达，在文件上签署姓名，表示固定意义的特殊象征性行为，都体现了极其严格的法律形式主义。另一种类型的形式主义法律表现为通过从逻辑上分析意义来揭示与法律相关事实的特征，以及被明确界定的法律概念是以高度抽象的法规形式构成的和应用的。”⑨这就是说，一方面，从法律的实体意义上讲，法律的形式化要求法律规范具有逻辑意义上的严格性和确定性，法律体系的各个构成要素之间具有内部的和谐一致性和内在的一贯性。另一方面，从法律的程序意义上讲，司法的任务就在于把一般法规应用于特殊情况下的具体事实，从而使司法判决具有可靠的预测性。“司法的形式主义使法律体系能够象技术合理性的机器一样运行。这就保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大地提高了预言他们行为的法律后果的可能性。程序变成了以固定的和可不逾越的‘游戏规则’为限制的、特殊类型的和平竞争。”⑩因之，在韦伯那里，法律的形式主义便成为法律现代性的基本确征，成为现代法制区别于传统法制的基本尺度。透过韦伯关于形式主义法律之思想，可以发现他对现代社会法治原则与法律至上性的终极关怀。
东西方法律的基本差异
由于韦伯把法律的现代性归之于法律的形式合理性，因而他便把能够体现形式合理性精神的西方法律视为现代型法律的范本，并由此出发揭示东西方法律的历史差异性。
按照韦伯的看法，资本主义的合理性乃是一种工具的合理性或形式的合理性。形式主义原则是一切资本主义法律的重要特征，现代法律体系和行政管理之所以是高度合理的，就在于它是纯粹形式的。而前资本主义的东方社会秩序和法律文明的基本特征乃是价值合理性或实质合理性，其法律形态的最大特点就是关注实质原则。这种体现形式合理性的法律，是西方社会所特有的，它在其它地方还从未出现过。“近代的理性资本主义不仅需要生产的技术手段，而且需要一个可靠的法律制度和按照形式的规章办事的行政机关。没有它，可以有冒险性的和投机性的资本主义以及各种受政治制约的资本主义，但是，决不可能有个人创办的、具有固定资本和确定核算的理性企业。这样一种法律制度和这样的行政机关只有在西方才处于一种相对来说合法和形式上完善的状态，从而一直有利于经济活动。”(11)
这种形式合理化的法律，在古罗马时代就已经开始出现。诚然，古希腊是西方文明的摇篮，但是法律尚未从一般社会控制体系中分化出来，法律与宗教、道德等等社会控制手段混杂在一起，彼此没有什么大的区别。然而，到了罗马社会，法律日益专门化，法学家日益成为一个独立的阶层。随着私人之间平等关系的逐步确立，罗马法大踏步地发展起来了。罗马私法系用抽象的方法、对各类不同的法律关系的实质予以高度概括的规定，赋予各种实际的财产权利以观念的原则，从而使罗马私法所确立的各种私法法律关系体系、制度、概念和原则富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性，使罗马法达到了古代法律发展的顶峰。对于罗马法的形式化特征，韦伯分析说：“在古罗马，法官审理案件必须接受执政官的指示，判决则必须遵守形式的法律。然而在希腊的‘法庭’，判决是以‘实质的’正义为依据，实际上是基于情绪、阿谀和鼓励性的嬉笑怒骂……结果则使罗马的形式法律和形式主义法学体系无法在希腊发展”。(12)“在民事审判中，一向由罗马执政官指定一个审判官，对于在怎样的条件下方可作出不利于被告的判决或予以不起诉处分，都给以严格的指示。在查士丁尼的统治下，拜占廷的官僚阶级由于自然而然地关心到法律需要有系统性、明确性，才容易学习，因而对这种合理的法律进行了一番整理使之系统化。”(13)罗马法的形式化运动对近代西方法律的成长产生了巨大的影响。诚然，近代西方的法律制度并非全部渊源于罗马法。比如，有息债券起源于中世纪的法律；股票亦是中世纪的产物；阿拉伯法律、意大利法律、德国法律和英国法律对于汇票的发展起到了主要作用；尽管古代世界也曾流行委托事业，但是商业公司都是中世纪后期海上贸易发展的直接后果；抵押、注册的保障、信托书及代理权也是起源于中世纪而不能追溯到古代，等等。但是，对于近代西方世界来说，“仅仅就它建立了形式的法律思想这种意义来说，接受罗马法是具有决定性的。”(14)在近代早期的罗马法复兴浪潮中，首先强调的方面也正是罗马法的形式主义特征。
与西方法律相比，东方法律特别是古代中国法律更为注重实质合理性或价值合理性。传统中国的世袭制统治形式，决定了它的法律具有反形式主义的特征。韦伯分析说，在古代中国，行政和司法并没有真正的分离，惩罚部门基至在行使强力惩戒时都没有任何专门的规定。最重要的是司法世袭制这一内在特征，它以伦理为取向而与形式法不同，总是寻求实质的公正。在这里没有正式的先前案例汇集，因而法律形式主义受到排斥；一切都象传统主义那样，因为这里没有英国那种中央法院，官员是地方的“牧师”，他们熟知一些先例，在司法过程中按照试验方法力求与“类似事件”的处理保持一致。这就是传统中国一种最大的“德”。“在中国可能有这样的情形：一个人已经把房子卖给了别人，后来因为穷苦了，便要求再让他住进去。如果买主拒不注意兄弟互助之义的中国古代训诲，那就会使鬼神不安，所以这位卖主就作为不缴房租的房客，搬进这所房子。资本主义无法在这样构成的一种法律基础上运行。它所需要的是可以象机器一样靠得住的法律，宗教礼仪和巫术的考虑必须一并排除出去。”(15)
传统中国法律的反形式主义性质，得到了儒教伦理的理论支持。在韦伯看来，儒学乃是一种宗教伦理，但是它与出世主义的宗教体系迥然相异，而具有明显的入世的理性主义因素。这种理性主义来源于通过孔子言行所体现的伦理思想、礼仪和实践化，要求人们在实践中永远保持“克己”的觉醒，在生活中做到“中庸”的适度，以便追求现世的道德自我完善和人格完满的终极价值，这是一种信念伦理。它在法律生活中的落实，便是伦理规范的法典化或法律的伦理性。它不是形式主义法律，而是实质的伦理法──追求道德上的正义而非规范的法律。“中国的社会伦理不是西方那种自然法个人主义的社会伦理，后者恰恰是近代由于形式法与物质公平之间的紧张对峙而产生的”(16)，儒教伦理所关注的则是所谓“普遍主义”。
寻求实质合理性的传统中国法律，植根于深厚的家族主义社会土壤。古代中国社会是家族主义的一统天下，韦伯称之为“家产制国家”。按照韦伯的看法，“氏族，在西方中世纪时就已经完全失去了意义，但在中国则完全地被保存于地方管理的最小单位、以及经济联合会之中。”(17)家族成为社会生活的基本单位，成为一个内在封闭的、拥有相对自治权力的社会基层系统。家族的凝聚，无疑仰赖于祖先崇拜。作为一种古典的和悠久的“民间祭记”活动，祖先崇拜一方面极大地增强了族长的权力，另一方面也加强了家族内部的团结。家族具有广泛的社会功能：家族拥有为其成员立法的权力，这种权力不仅具有超越法律的效力，而且在某种情况下还具有抗拒法律的效力；家族负责安排其成员的婚姻和断承以及与此相关的必要的礼仪活动，从而使更多的人陷入家族控制的罗网之中；在对外问题上家族是团结一致的，虽然除了刑法外并没有连带责任，但是只要有可能，家族总会为其成员清理债务，家族作为村社共同体的组织形式，在基层社会生活中也发挥着重要的管理职能，诸如排解纠纷，征收赋税，等等。
在强大而坚韧的家族体系的作用下，传统中国家产制的法律结构以信念伦理为取向，“所寻求的总是实际的公道，而不是形式法律”。“中国皇帝所颁布的谕令，大抵上和西方中世纪的教皇敕令中所特有的训诲形式相吻合，只是没有类似的、严密的法律内容。最为知名的诸令谕，并不是法律的规范，而毋宁是法典化的伦理规范，并具有很高的文学性。(18)
以上笔者对韦伯的法律现代性思想作了概览式的描述。由此，我们可以看出：
第一，韦伯的“理想类型”方法带有某种独断论的意味，但对于分析法律发展及其现代化过程来说，它却有助于把纷然杂陈的经验事实纳入一个有序的概念工具系统之中，以便使处于不同时代的法律经验事实形成印照，确定它们之间的差异性或相似性，并且给予因果性意义的解读。因此，韦伯的类型学方法论原则成为他探讨法律现代性的概念分析工具，并且对后世产生了重大影响。
第二，韦伯把法律的现代性归之于法律的形式合理性，这有其事理性内容。法律形式主义是现代法制区别于传统法制的直接的外部标志。法制现代化的历史运动首先就表现为法律形式主义的扩展与广泛化。离开法律的形式化来谈论法律的现代性问题，那是不可思议的。但是，应当看到，现代型法律不仅具有形式合理性的方面，而且也具有实质合理性的要求，现代法制总是意味着对一定价值基本原则的阐释、维护和实现，诸如正义、平等、自由、安全、利益等等。离开法律的实质或价值合理性来谈论法律现代性，同样也是一种理论的片面。正因为如此，韦伯的命题受到了后人的诘难。
第三，韦伯通过界定法律现代性的标准或尺度来揭示东西方法律系统的历史差异性，指出了东方法律（主要是传统中国法律）的反形式特征，这无疑有其睿知的方面。但是，在韦伯式的评断的背后，却包涵着浓厚的“西方中心论”色彩。实际上，韦伯把法律的现代性视为西方法律的独有品格，把法制现代化看作是西方社会的一种特有现象，并且排除了东方社会及中国走上法制现代化道路的历史可能性，从而走上“西方中心主义”的歧途。这种历史的偏颇，应当予以辩析。
注释：
①丁学良先生认为，在韦伯那里，所谓“理想类型”是一种“概念上的纯静体”。参见《韦伯的世界文明比较研究导论》，刊于《中国社会科学》1987年第1期。
②F·滕尼斯：《社会学的研究与批判》，耶拿，1923年，第1卷，第465页。
③E·迪尔凯姆：《社会学研究方法论》，华夏出版社1988年版，第63页。
④⑥⑦M·韦伯：《经济与社会》，纽约，伯德米斯特出版社1968年版，第4页；第26页；第26页。
⑤M·韦伯：《社会科学的方法论》，纽约，自由出版社1949出版，第97页。
⑧⑨⑩M·韦伯：《经济与社会》，第218～229页；第656页～657页；第811页。
(11)M·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，三联书店1987年版，第14页。
(12)M·韦伯：《经济与社会》第27页。
(13)(14)M·韦伯《世界经济通史》，上海译文出版社1981年版，第288页；第290页。
(15)M·韦伯：《世界经济通史》第290～291页。
(16)(17)(18)M·韦伯：《儒教与道教》，江苏人民出版社1993年版，第173页；第104页；第122页。