独立董事的“独立性悖论”和有效行权的制度设计，本文主要内容关键词为：悖论论文,独立性论文,独立董事论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、独立董事的“独立性悖论”
传统理论认为，独立性是独立董事制度的核心。如果独立董事丧失了独立性，与受聘公司、大股东、企业高管等主要利益相关者有了直接的利益联系，那么，独立董事就被内部化，独立董事制度也必将失败。因此，一些公司一般不对独立董事支付报酬，或是支付少量的仅具象征意义的“车马费”，以确保独立董事的“独立性”。例如，美国；纳斯达克过去曾规定，公司独立董事年薪不得超过6万美元，但由于在独立董事的薪酬决定过程中，独立董事与管理层有合谋倾向，故2002年5月修订后要求独立董事不得收取任何薪酬，包括政治捐赠及其他相关收入。但是，独立董事的职责要求独立董事积极地投入时间和精力去了解公司的经营状况，为公司的战略发展、高管选聘评价等重大决策贡献自己的智慧和才能。如果独立董事与受聘公司完全独立，他们不能从公司业绩的增长中分一杯羹，那么，独立董事的行为动机何在?在缺乏激励的条件下，独立董事理性的选择就是“不作为”、“惰于事”。给予独立董事与公司业绩挂钩的报酬会损害其“独立性”，不给予适当的报酬会使独立董事缺乏工作的积极性，这就是所谓独立董事的“独立性悖论”。
二、独立董事“独立性悖论”的重新认识
目前，在美国公司治理的实践中越来越多的公司认识到激励独立董事积极工作的重要性，除了支付独立董事固定的薪金外，还给予有限制条款的股票或期权激励，使独立董事的薪酬与企业绩效挂钩。那么，这种做法到底会不会使独立董事丧失了其有效发挥作用的基础——“独立性”呢?我们认为不一定，独立董事独立性的内涵需要重新诠释。
1．独立董事在企业契约中的地位
随着人力资本要素对企业的贡献愈来愈重要，传统的“股东至上主义”的企业单边治理模式逐渐向以“利益相关者理论”为基础的共同治理模式转变。企业是各利益相关者合作关系的一系列契约的集合，也是权力关系的集合。利益相关者可以理解为，所有那些为企业投入了专用性资产(包括人力资本和非人力资本)，与企业生产经营行为和后果具有直接利害关系的集团或个人。这些投入不仅关系企业的生存发展，而且其本身也处于风险状态。所以，这些集团或个人必然要求在企业的权力结构和分配关系中体现自己的产权。
(1)独立董事是参与企业契约的利益相关者。独立董事向企业投入了人力资本，包括独立董事的才智、专业知识和在其他领域业已建立起来的声誉和社会地位。一方面，独立董事作为“外部人”，为了有效行使职能，就必须针对企业的特殊性及变化进行持续不断的学习，这个过程也就是独立董事向企业投入专用性资产的过程。而且，这种专用性资产如果在企业外部得不到充分的评价，因而也就处于风险状态。另一方面，独立董事都是已建立良好甚至显赫社会声誉的人，他们受聘于某个企业做独立董事就是这种“声誉资本”要求获得收益的方式。而且，上市公司聘请知名人士出任独立董事也是提高上市公司声誉，向股票市场传递利好消息的途径。因为在外部市场人士看来，聘请知名专家作为独立董事的上市公司拥有更规范的公司治理结构，因而企业的市场价值也将提高。因此，独立董事“声誉资本”是一种与企业市场价值密切相关的投入。最后，独立董事的人力资本一经投入企业就处于风险状态。因为企业的兴衰成败与独立董事的个人荣辱联系在一起。一旦企业经营失败，独立董事从监管企业中获得的专用性资产和进入企业之前建立的良好声誉都将受到损害，造成人力资本的贬值。因此，独立董事是投入了承担风险的专用性人力资本的利益相关者之一。
(2)独立董事是企业剩余的分享者。各个利益相关者之所以愿意通过企业这种组织方式进行合作，是因为他们可以获得企业剩余。独立董事作为利益相关者之一，当然也不能例外。随着现代企业制度的演变，独立董事将在公司治理中发挥越来越重要的作用。随着独立董事在董事会中比例的上升，并且在董事会的各专业委员会中占主导地位，董事会的很大一部分权力将掌握在独立董事手中，对独立董事的激励与约束变得更为重要。周其仁(1996)总结了人力资本产权的特殊性，即人力资本天然地只能属于个人，其投入不易监督，且只可激励而不能“挤榨”。人力资本的产权一旦受损，其资产可以立刻贬值或荡然无存。所以，只有让独立董事参与企业剩余的分配，才能以最低的成本提高对独立董事的激励效率，使独立董事更加积极地投入人力资本，改善公司治理的效率。因此，独立董事应是企业剩余的分享者。
2．独立董事“独立性悖论”的非真性
独立董事“独立性悖论”之所以产生，是因为传统理论对“独立性”的理解过于片面和极端。把独立董事的“独立性”理解为如同注册会计师一般的完全超然于企业的独立性，必然导致理论上的矛盾和实践中的不可操作性。
企业一旦建立，它就拥有了与投入了生产要素的各利益相关者相对独立的企业法人利益。企业法人利益的最大化就是企业剩余的最大化，即利益相关者可分享的利益最大化。因此，企业法人利益和利益相关者的利益在本质上是一致的。但是，各利益相关的利益也可能与企业法人的利益相冲突。当某个利益相关者违反合作规则的收益大于他从企业合作关系中分得的剩余时，他就会采取机会主义行为，通过损害其他利益相关者的利益或企业法人的利益来使自己得利。因此，独立董事制度的建立就是要在治理结构中引入一个能够综合各利益相关者的利益，代表和维护企业法人利益的协调者。
原有的公司治理结构中也设计了利益相关者之间的制衡协调机制，而董事会则是这种机制的核心机构。但是，传统董事会的董事由于自身利益受到“内部人”的控制，因此，他们要么是大股东利益的代表，要么是企业高管的利益代表，因而董事会沦为各利益集团争夺企业控制权的场所。①独立董事负责从企业法人利益最大化出发，协调各利益相关者的利益，使各利益相关者的投入成为推动企业价值增长的合力，而不是在系统内部耗散掉。独立董事如何担当这一重任呢?他的特殊性在于，他的利益独立于其他利益相关者，他既不是某个股东利益的代表，也不是企业高管的代言人，也不是债权人等其他重要利益相关者的代表，这就为其担当公正的利益协调人创造了条件。所以，独立董事的“独立性”应当理解为与企业其他利益相关者独立，并且与企业法人利益相关。关于独立董事自身利益(1)与其他利益相关者的利益(0)及企业法人利益(E)之间的关系可以简要的概括为一个矩阵(见表1)。当然，对独立董事行为的分析也必须坚持统一的利己人性假设，独立董事也有其自身的利益，独立董事也存在机会主义倾向。那么，独立董事如何处理自身与企业法人利益的关系呢?这就要依靠一套有效的制度安排，使独立董事有动力维护企业法人利益，不敢随意侵害企业法人利益，而且还不因为这种激励约束机制丧失与其他利益相关者的独立性。
明确了独立董事独立性的内涵，“独立性悖论”就不攻自破了。独立董事是参与企业契约的特殊的利益相关者，他有权分享企业的剩余。由企业给独立董事支付适当的报酬不会使独立董事丧失独立性，相反还能起到激励和约束作用。当然，独立董事报酬的确定和支付，不应是企业的内部董事、高管人员，而应由股东大会、证监会和相关法律规定，必须与企业剩余的增减挂钩。
三、独立董事有效行权的制度设计
2004年上半年，中国多家上市公司的独立董事不甘沦为“花瓶”，积极行使独董权力。但独董的“独立运动”遭遇公司内部人的顽强抵抗，多数在内部人的高压下以失败告终。一方面，独立董事独立性不强、缺少专业性和工作的积极性，在公司治理中沦为“花瓶”；另一方面，由于信息弱势、公司治理的组织结构冲突和监督手段的缺乏，独立董事在行权时又障碍重重。因此，我们认为，当前中国的独立董事制度亟待在独立董事任职资格的确定、提名选拔机制设计、激励约束机制设计、独立董事的工作环境四个方面进行积极的制度创新。其中，独立董事的任职资格和提名选拔机制是为了保证独立董事事前的独立性和专业性；独立董事的激励约束机制是为了保证独立董事工作的积极性；独立董事工作条件的改善是为了疏通信息渠道，赋予独立董事可操作的行权手段。
1．独立董事任职资格的确定
独立董事要求的资格是非常全面的，一是要有独立的身份；二是要有专业性。目前，中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》对独立董事独立性做出了明确的规定：被提名人及其直系亲属、主要社会关系均不在该上市公司及其附属企业任职；被提名人及其直系亲属不是直接或间接持有该上市公司已发行股份1％的股东，也不是该上市公司前10名股东；被提名人及其直系亲属不在直接或间接持有该上市公司已发行股份5％以上的股东单位任职，也不在该上市公司前5名股东单位任职；被提名人在最近1年内不具有上述三项所列情形；被提名人不是为该上市公司及其附属企业提供财务、法律、管理咨询、技术咨询等服务的人员。以上规定基本保证了独立董事事前的独立性，但第一条中“被提名人及其直系亲属、主要社会关系均不在该上市公司及其附属企业任职”的规定还没有完全排除被提名人与公司之间可能存在影响其做出独立判断的关系。独立董事不仅要同上市公司及其附属企业保持独立，而且与上市公司的主要商业伙伴(包括主要客户和供应商)、债权人之间也要保证在过去的若干年内和未来的若干年内没有直接或间接的利益关系。第五条规定虽然排除了当前与上市公司存在咨询服务关系的人员担任独立董事，但是，对最近几年内曾与上市公司存在上述关系，或在可预见的未来很可能发展这种商业关系的人员没有做出限定，因而是不全面的。②
中国证监会对于独立董事的专业性的规定不甚详细，只是在《指导意见》中要求各境内上市公司应当按照指导意见的要求修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括1名会计专业人士(会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士)。“适当”人员究竟包括哪些人员呢?中国目前许多公司的独立董事仅为行业里的技术权威或是高校里的经济学、管理学学者，其实这是远远不够的。这一职位应更注重聘用具有企业管理、资本市场运行理论与经验，熟悉法律法规，懂得财务会计知识及公司诊断与策划的复合型人才，必须具有相当的企业和商业阅历，能够做出有价值的商业判断，具有独立的人格及人文修养。对于独立董事应具备的专业素质不可能规定得很具体，因为独立董事的任职资格不是一成不变的，也不是千篇一律的，而是要根据企业不同阶段和不同企业的不同特征进行具体规定的。
2．独立董事提名选拔机制设计
从公司主要利益相关者和利益协调人的角度来认识独立董事，就必然要求所有主要的利益相关者都能在独立董事的提名选拔过程中表达自己的意见。独立董事的产生应在各方意见充分表达，各方利益充分考虑的前提下，经过公开、公平、公正的程序来产生。这样产生的独立董事才可能均衡各方利益，维护整个企业的法人利益而不至于受制于某一方的牵制。目前《指导意见》中规定，独立董事由上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东提名，并由股东大会选举产生。但在实际的操作中，董事会主要由控股股东和企业高管等内部人把持，监事会缺少必要的独立性，社会公众股东股权比例少，因而独立董事的提名和选拔实际控制在企业的内部人手中，形成了内部人自己选聘自己的监督者的现象，独立董事事前的独立性就大打折扣。
从某种意义上说，提名过程比选举过程更为重要。提名过程事先圈定股东大会公开选举的人选，在目前基本实施等额选举的情况下，提名权实际是“准任命权”。根据美国的经验，独立董事的提名是由董事会的提名委员会来负责的，该委员会又主要或全部由独立董事构成，从而保证独立董事的独立性。但是，对于中国独立董事占少数的董事会来说，成立主要或全部由独立董事构成的提名委员会还不现实，而且第一届提名委员会的独立董事又该由谁来提名呢?为了实现独立董事选拔过程的公平性，最终的解决方案还是要依靠市场选拔机制。但独立董事市场的发育需要一个长期的过程，目前这个市场是稀缺的。笔者认为，从当前的实际出发，仍然要坚持由上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东提名独立董事。但提名过程和结果要接受外部市场的监督，可以考虑的做法是提名后，选举前30天，公司必须向社会公告独立董事的提名过程、提名人名单、提名人的背景资料，对以上内容持有异议的公司的主要利益相关者(包括主要商业伙伴、债权人、企业职工)可向中国证监会提出复核申请。经证监会复核后的提名人名单才能在股东大会上选举表决，并且要实行差额选举和累积投票制度③。中国证监会在15个工作日内对当选独立董事的任职资格和独立性进行审核。另外，2004年9月，深沪股市也出台一项新规定：上市公司任命的独立董事必须要经过他们的审核。
3．独立董事激励约束机制设计
(1)由第三方对独立董事报酬做出硬性规定。独立董事专用性人力资本的积极投入与企业的业绩成长有着重大关系。对独立董事实行与企业绩效挂钩的薪酬制度应该是制度设计的最终选择。因此，我们主张对独立董事支付固定收入和可变收入相结合的报酬。其中，固定收入是对独立董事担任董事之职所付出劳动的报酬，相当于岗位工资。可变收入主要指独立董事对企业投入的人力资本的收益，它是与企业绩效挂钩的收入。由于独立董事是各利益相关者综合利益协调人，他与其他利益相关者之间必须保持独立性。因此，对独立董事薪酬方案的设计要避免“内部人”控制。独立董事的报酬既不能由企业的“内部人”决定，也不能由独立董事自己来决定。可以考虑由证监会作为第三方对企业向独立董事支付报酬做出硬性的规定：固定收入与企业绩效无关，只要独立董事完成工作量，企业就必须支付。可变收入与独立董事任期内及离任后若干年内企业的绩效相关，只要在独立董事的考核期内，企业的盈利能力至少不下降，就应当支付给独立董事数量为固定收入一定比例的可变收入。④证监会应该出台相应的法规条例，根据不同行业的特点，参照行业内同等规模公司的独董和高管的薪酬标准，分别规定一个比例区间。不同企业对独立董事报酬的具体方案要由董事会中的薪酬委员依据证监会的规定来制定，并由股东大会讨论决定。鉴于中国上市公司股权结构“一股独大”的现实，为保证独立董事不被大股东控制，在股东大会上应采用网上投票和分类表决机制，限制大股东的表决权。
(2)加快建立独立董事市场、完善声誉激励约束机制。随着独立董事在公司治理中的作用愈来愈重要，人们逐渐认识到独立董事已经成为一项承担更多责任和法律义务的社会分工体系中的一个重要职业。独立董事多是有着良好声誉和社会地位的知名人士，个人声誉的好坏关系其人力资本的价值，因此，声誉机制既有激励作用又有着较强的约束力。建立独立董事市场，一方面，可以为独立董事的人力资本提供客观、公正的评价，有利于独立董事人才的培养；另一方面，通过市场公开传递信息的机制，使独立董事的声誉与其所作所为紧密联系在一起，形成对独立董事有力的约束。因此，完善声誉激励约束机制就要求加快建立独立董事市场，为所有独立董事的从业经历建立档案，并建立信息公开制度，引入新闻媒体的监督，保证信息的公开透明。
(3)完善对独立董事的法律约束，建立独立董事免责制度。法律约束始终是独立董事努力工作的有力保证。一旦公司和公众股东因独立董事的“不作为”或机会主义行为遭受重大损失，独立董事除了声誉受损之外，还要承担必要的法律责任，包括刑事责任和民事责任。因此，要完善《公司法》中对独立董事责任和奖惩的规定，完善民事诉讼制度，特别是要引入集团诉讼制度。对于独立董事存在机会主义行为和不正当得利的情况，法律责任的追究是较明确的。但是，对于独立董事“不作为”的情况则要具体分析。因为独立董事“不作为”不一定是因为其道德有缺陷，而是因为其没有“作为”的条件。独立董事作为“外部人”信息不对称是其先天不足，如果企业内部缺乏有效的信息传递机制，独立董事缺少做出有效决策的信息条件，那么独立董事就无法“作为”。我们可以借鉴美国公司法对董事谨慎义务(Duty of Care)和忠诚义务(Duty of Loyalty)的规定，只要董事是根据所能掌握的现有信息，基于企业和全体股东利益最大化做出决策，那么即使企业经营失败也可以免责。因此，对独立董事法律责任的追究要细分责任。鉴于独立董事的特殊性，应考虑制定针对独立董事的特别条款，或在法律执行时对内部董事与外部独立董事区别对待。
4．独立董事工作环境营造
(1)董事会、监事会的组织结构安排。中国大多数上市公司的治理结构不协调，独立董事与监事会在监督职能上重叠，造成了职责不明、互相推诿的混乱局面。因此，有人认为，独立董事与监事会任何一方作用的充分发挥都会使另一方成为多余的设置。鉴于监事会实际运作中的无效状况，有人主张中国取消监事会设置，为独立董事作用的充分发挥扫清组织结构上的障碍。也有学者主张中国模仿德国治理结构的安排，保留监事会，不推行独立董事制度。其理由是，中国公司的股权结构、资本结构与德国公司更为相似，更适宜采用德国的治理模式。但实际上德国的公司治理仍属于“一元制”，Aufsichtarnt的字面意思是监事会，但其实际职能相当于美国或中国的董事会。德国监事会是由股东大会选举的，负责公司业务的决策与监督，董事会(Vorstand)由监事会任命，是决策和执行机构。监事会与董事会是上下级关系，监事会拥有更大的权力。但是，德国公司的治理效率远不如美国，2002年德国出版的《德国公司治理》一书认为，1970—1995年。德国劳动生产率增长比美国低20％，除了德国产品市场缺乏竞争外，重要的原因是治理机制较弱。2003年，美国《财富》杂志世界500强中，德国公司35家，销售额平均347亿美元，总体亏损35亿美元；美国192家，销售额平均283亿美元，总体盈利565亿美元。所以，任何模式都不能机械地模仿。
至于中国的公司治理结构是用独立董事替代监事会，还是用后者替代前者的问题，笔者认为两者可以共存于中国的公司治理结构中。但要对两者的职能进行明确的分工，实现职能上的互补，最终加强对内部人的监督。一是独立董事是一种兼职工作，监事会则是企业内部常设的监督机构。独立董事对公司投入的时间和精力有限，因而对公司日常信息的了解不可能面面俱到。独立董事可以凭借其专业素质和商业判断能力在公司的重大决策过程中对决策的可行性和合法性进行监督，保证一项决策出台的科学性。而监事会则可以着重监督执行层对董事会决策的执行情况，履行对公司经理人员和财务部门的日常检查，并将检查结果报送董事会，作为董事会判断执行层履职情况的重要依据之一。二是监事会负责对董事(包括独立董事)履行职责的情况进行监督，在董事与公司发生法律纠纷时，由监事会代表公司。这样，独立董事与监事会职能就在决策制定和执行两个阶段形成分工，明确各自的职责范围(如图1所示)。以上对独立董事和监事会监督职能的分工是建立在监事会的独立性得到有效保障的基础上的，因为监事会如果不能在行权时保持必要的独立性，那么监事会的监督就是无效的，提交的检查报告就不具有可信性。关于监事会的独立性超出本篇论文的讨论范围，故不在此论述。
(2)信息传导机制和沟通机制。独立董事行权的效果要受两方面因素的制约：独立董事拥有的信息和独立董事之间的协调一致。没有及时、准确、全面的信息，独立董事就不可能做出正确的判断，在独立董事达到任职资格要求，并有工作积极性的条件下，信息的获得和必要的沟通就显得尤为重要。笔者认为，中国上市公司应当建立以下几种信息传导与沟通机制：一是内部董事向独立董事提供充分的资料。董事会中内部董事的一个重要职责是向外部董事提供关于公司经营状况、战略方案的信息。内部董事是公司中占有信息的一方，他们的信息对于董事会的决策是至关重要的。内部董事有义务及时、准确、全面地提供独立董事判断所需的信息。内部董事对独立董事的信息披露应该制度化和日常化，不能在董事会即将召开的短期内临时通知，而是每月或每季都应将公司的主要经营状况向独立董事通报。如有临时重大事项还要另外通报。二是独立董事直接从公司主要利益相关者处获得信息。内部董事作为占有信息的一方，存在隐瞒信息或制造虚假信息的可能，即使内部董事没有以上两种情况，他们一般也只能对自己的具体业务提供有益的信息，但从整个公司的监督者角度看，他们的观点可能比较狭隘。因此，独立董事应主动调查、获取做出决策所需要的情况和资料。为此，应建立独立董事与公司主要利益相关者的定期沟通机制，使独立董事能够获得有关公司多方面的、第一手的资料。三是定期召开只有独立董事参加的独董会议。为了增强独立董事的独立性和独立董事之间的协调性，定期召开只有独立董事参加的独董会议是十分必要的。特别是在董事会对公司的重大投资决策、董事、经理人员选聘等事项进行讨论之前，应该召开独董会议，使独立董事之间要先达到协调一致。定期的独董会议还可增进独董之间的信息交流，增强信息的充分性。
(3)独立董事特别权力的法律确定。目前，中国《公司法》、《证券法》中都没有独立董事的地位。对独立董事的界定只是由中国证监会的法规、指导意见等行政法规做了规定，没有上升到《公司法》、《证券法》的高度对相关问题进行规制。另外，独立董事职责与权力不对称，缺少实质性的监督权力，使得监督职责无法履行。因此，笔者主张尽快在《公司法》中对独立董事地位和主要权力做出明确规定，除了赋予独立董事一般董事的权力外，还要赋予其一些特别权力：一是在重大关联交易、聘用或解聘会计师事务所时，应有1/2以上的独立董事同意后，方可提交董事会讨论。二是经全体独立董事同意，独立董事可以聘请外部会计师事务所对上市公司的具体事项进行审计，相关费用由上市公司承担。三是在独立董事任期届满前，无正当理由不得被免职。提前免职的，上市公司应将其作为特别披露事项予以披露。四是提名、任免董事和高级管理人员，公司董事、高级管理人员的薪酬决定事项应有1/2以上的独立董事同意后，方可通过。
注释：
①虽然《公司法》中对董事职责的要求是，董事代表全体股东的利益而不仅仅是代表推选其任董事的股东的利益，但在具体的公司实践中，董事很难在决策时不偏袒自己推荐人的利益，特别是某些董事的任命是“内部人”一手操纵的。
②美国证券交易委员会(SEC)把在过去2年或未来的时期，作为投资银行与公司发生关联交易的董事认定为关联董事。
③累积投票制度是指上市公司股东大会选举董事或监事时，有表决权的每一股份拥有与所选出的董事或监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。
④由于目前中国资本市场股权分割，庞大的国有股、法人股不流通，股票价格不能真实反映公司价值，缺少合理的定价机制。因此，我们不赞成在现阶段实行股票期权制度。以固定收入的一定比例来确定可变收入也只是在资本市场发育不成熟条件下的过渡措施。