土地承包经营权继承机制及其阐释辨证，本文主要内容关键词为：经营权论文,土地承包论文,机制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
关于农村集体土地承包经营权可否继承，是自土地承包经营权这一具有中国本土特色的法律概念生成以来即引起激烈争论的问题。时经几十年，相关理论争议时起时伏，至今未有定论。近来讨论农村土地承包经营权继承问题的笔锋键声再起，但仍未就农村集体土地承包经营权究竟可否继承形成通说。依笔者看来，主张不能继承者(以下称之为“否定论”)有其道理，主张能够继承者(以下称之为“肯定论”)亦有其道理，而且持相反主张者均能建构逻辑自洽的论证体系作为其观点支撑。之所以能够形成这种理论局面，是因为持论者为展开讨论而想像的制度体系以及所准备的知识体系在构成上不同：一个是以当前农村集体经济的组织形式及其运行机制为核心，由此展开讨论并得出农村土地承包经营权不能继承的结论；一个是以现行物权法及其实施机制为核心，由此展开讨论并得出农村土地承包经营权可以继承的结论。可见，导致否定论和肯定论观点截然相反的根本原因，不是双方知识运用和逻辑把握上的能力差异，而是双方立场以及由此确定的论域基点居于组织法抑或财产法所致，实质上是适用于农村集体经济组织的组织法与财产法在继承机制上相冲突的反映。只要切中这一肯綮并予以通透解析，农村集体土地承包经营权的继承问题自可迎刃而解。 一、农村集体财产权益一直在概括继承机制中代际传递 (一)农村集体财产权益的概括继承现象 首先，我们可以共同观察到一个普遍事实：自20世纪50年代我国农村集体经济组织普遍化以来，其间成员生命交替，成员所在家庭兴衰转换，但是，除非被蔓延而至的城市化解体改制，农村集体经济组织作为人与财产的结合体，却在行政区划下的农村社区中依然存续。现今作为集体成员并因此享有集体财产权益的自然人，已然是集体经济组织设立当初的原始成员交替几代后的成员，其接管农村集体经济组织并拥有集体财产权益的根据何在？“通常来说，成员的子女都因出生而具有集体成员的资格。”①一个自然人因何单凭出生就取得集体经济组织的成员资格，并据此享有集体经济组织财产权益持分，就中探究，其间必有法律原因存在，这个法律原因实质上也就是继承。 当然，并不是有幸成为百年老店的团体都是通过继承延续的，一个具体团体是否借助继承机制延续，要看其延续机制中是否存在继承要素。一是该团体成员的更替依赖以自然因素或者自然属性为基本构成要素的事实，如出生死亡或结婚离婚，而非相关当事人之间的加入或退出意思。二是该团体的延续主要依赖于成员生命的代际更替，并且成员生命代际更替的可持续性决定了该团体延续的可持续性。三是该团体成员的更替具有身份法上的限制，并且依身份承继的制度安排得到该团体章程或法律(包括习惯法)的确认，并最终获得法律保障。由此看来，我国农村集体经济组织确实是以继承机制延续的。 其一，农村集体经济组织的成员加入基本限于现有成员的子女出生(或收养)和同外来农村户籍者婚姻，退出的原因则稍多，包括死亡、因婚姻离开原集体以及因升学、参军、就职等取得城镇户口。原有农村集体成员的子女出生即可成为集体成员，因婚姻将户口迁入现有集体成员户籍等，亦可自然获得集体成员身份。户籍迁离原集体的成员(如外嫁女、获得公职等人员)即使想保留原集体成员身份，其意愿并未获得现行法的认可。可见，当事人单纯的以农村集体经济组织为对象的加入或退出意思，并不是农村集体成员身份取得或失去的效力因素。 其二，我国农村集体经济组织得以存续至今，其成员生命代际更替的持续性是必要且重要的原因之一。农村集体经济组织成员的子息繁衍，不仅决定了一个农民家族的存续，其集合效应实际上也决定了一个农村集体经济组织的延续。 其三，农村集体经济组织成员的更替范围受限于两个连接要素，一是与现有集体成员有血亲或姻亲关系，二是要取得集体所在社区的农村户籍。否则，即使是现有集体成员的近亲属甚至是同一家庭成员，亦不能通过自愿或继承的方式加入农村集体经济组织。 其四，农村集体经济组织的财产权益亦可发生代际移转，但这限于发生在同一农村集体经济组织成员之间，因此，拥有同一集体经济组织成员的身份，是农村集体经济组织财产权益代际移转的前提。 其五，有关农村集体经济组织成员身份的代际更替以及集体财产权益的代际移转，虽然没有成文法的明确规定，但仍有习惯法上的认可与规范，并得到程序法和相关实体法上的保障。有关农村集体经济组织的习惯法，形成于农村人民公社的各项制度安排与实践。改革开放以后，虽然农村集体经济组织曾经赖以存在的人民公社体制已被废除，并且几经市场经济体制冲击，但是其存续与运行的一些重要规则仍被保留下来，例如，农村集体经济组织的组成基本是人民公社、生产大队、生产队建制的改制承继，②集体经济组织成员限于农村户籍，一个自然人只能是一个集体经济组织的成员，发生嫁娶时依入户习惯来确定成员归属于哪个集体经济组织等等，仍然得到现行法律的认可与保障。 (二)概括继承的法律特点 既然农村集体经济组织是以继承机制延续，在集体成员之间必然发生继承事实。只是这种继承事实的法律界定及法理描述与现行继承法的理念及规则大不相同，呈现出本文所称之“概括继承”的特性。 其一，在发生概括继承时，不以被继承人与继承人之间存在继承法上的特定关系为必要，而以被继承人与继承人属于同一集体经济组织成员为必要。任何原集体成员死亡时，其依据集体成员身份而拥有的集体财产权益均被集体现存所有成员所继承；集体现存成员也可以继承任何死亡成员的集体财产权益，其间也不需要特定的亲属关系或意思决定。可以说，概括继承最终是所有现存成员对所有故去成员拥有的集体财产权益的继承。 其二，概括继承的集体财产权益不做份额和数量的划分，发生概括继承时也不需要特定的仪式或手续。某个集体成员死亡时，其所拥有的集体财产权益就概括地回归集体，进而为集体现存全体成员所概括拥有，即概括继承。全体现存成员作为概括继承人，不需因每次概括继承的发生而重新计算其在集体财产中的持分。概括继承的逐一发生反映了集体成员的渐次代际更替，其财产法上的效果就是集体财产的代际移转。 其三，概括继承的集体财产权益既包括集体土地所有权，也包括集体土地所有权派生出来的土地承包经营权，以及其他形式的集体财产权益。在集体土地所有权，概括继承实与“总有”的权利状态描述相称，虽然“总同共有的成员对总同共有的财产永远没有现实的应有份，不得请求分割、继承或转让，在其死亡或脱退集体时，其权利即告终结，不发生分割、继承或转让问题”。③但这里所谓的继承只是继承法上的继承，而概括继承则是“总有”权利状态的代际延续机制。 其四，概括继承的处理规则在性质上并不属于民法体系中的继承法，而是属于集体经济组织制度中的习惯法。如前所述，在我国农村集体经济组织的制度规范中，一些重要的原则与规则实质上表现为习惯法形式。④进而析之，这些涉及农村集体经济组织存续与运行的习惯法，无论其建构依据及方式还是其运行原则及规范，与市场经济体制下的民法原理及其基本制度均相去甚远。就农村集体经济组织延续机制中的概括继承而言，完全是现行民法体系中的继承法所不能兼容与适用之规则。 在集体财产的代际移转意义上，农村集体经济组织的财产就是集体成员的“共同遗产”。尽管作为一种蕴藏于农村社会生活中的普遍法律事实，概括继承却实际上处于立法者与研究者的视野之外，基本上只是作为一种社会运行的“自然现象”而存在。但对于身为农村集体经济组织成员的农民来说，还是能够从亲身经验中感受到概括继承机制的存在及其对切身利益的影响。例如，农民对集体财产权益由“集体外人”⑤获得概括继承，持本能的抵触态度，外嫁女权益保护中的国家法律与乡规民约之间胶着角力就是例证。因为集体外人拿走一份，集体内现有成员就少有一份。再如，以往农村计划生育工作难以制止农民超生，除了传统习俗影响和增加劳力愿望强烈之外，保有概括继承上的权利以及增加概括继承中的利益，未尝不是一个重要原因。 (三)引入概括继承概念的阐释价值 以上对概括继承的阐释，不仅是对农村集体经济组织存续与运行机制中一种事实的阐释，更主要地是为土地承包经营权可否继承的讨论，提供一种更为精确的概念表述、更为充分的知识体系以及更为合理的解析路径。 其一，在有关农村集体土地承包经营权可否继承的讨论中，其所谓“继承”究竟是继承法上的继承，还是农村集体经济组织法⑥上的继承，必须首先明确界定。概念的同一是讨论得以有效展开的逻辑前提，否则，难以形成真实的思维交集和一致的解决方案。就至今为止的土地承包经营权可否继承问题的讨论情形而言，基本上是浮在民法体系中的继承法层面展开讨论，难免呈现出结论表面化特征。例如，否定土地承包经营权可以继承的观点若是真的在根本上否定继承现象，那么对集体财产权益的概括继承也应否定，而否定集体财产权益的概括继承实质上等于否定农村集体经济组织的跨代延续；然而，否定土地承包经营权可以继承的观点恰恰旨在维持农村集体经济组织延续，因而必然并不否定集体内部成员代际之间的概括继承；因此，那种否定土地承包经营权可以继承的观点，准确地说只是否定土地承包经营权让集体外人继承。可见，问题视野深处的焦点实质上并不在于土地承包经营权应不应继承上，而是在于应不应让集体外人继承上，由此而言，问题的论域应当向事物深处转换到集体成员与集体外人应否划分以及如何划分，其间财产关系的特殊建构能否长期相对独立于普通的民法规范体系，并可否拒斥继承法的普遍适用等范畴。 其二，土地承包经营权究竟是继承法上的可继承财产，还是农村集体经济组织法上的可继承财产，前者要从物权法上寻求依据，后者要从集体经济组织法上寻求依据。循此可以发现法理共识建构的制度基础，究竟是建立在物权法的内在统一性上，还是建立在集体经济组织法的内在统一性上，或者是建立在更为理想的物权法与集体经济组织法两者之间的内在统一性上。 其三，任何继承都须在一定的由法律确认的社会经济关系中发生，继承法上的继承发生于普通的民事法律关系结构中，概括继承发生于特殊的农村集体经济组织法律关系结构中。将土地承包经营权的继承机制置于不同的基础关系结构中，却又以作为普通民法的继承法作为共同论域语境，由于参与讨论者的制度想像序位不同，或是物权法想像优先或是农村集体经济组织法想像优先，自然会在土地承包经营权能否继承上得出不同的结论。如果将土地承包经营权的继承机制置于同一类法律关系结构中，或者单纯是普通民法上的继承和财产法律关系结构中，或者单纯是农村集体经济组织法律关系结构中，构筑各自封闭的论域语境，相关讨论理应是在如何继承上展开而不是在可否继承上展开。 二、土地承包经营权可否继承纠结于组织法与财产法的持论偏好 农村土地承包经营权因其据以设立的承包方式不同而分为两种，一是在家庭承包中设立的土地承包经营权，另一是在其他方式承包中设立的土地承包经营权。在土地承包经营权得否继承的讨论中，其关涉对象主要是家庭承包中设立的土地承包经营权。正是家庭承包得以运行须同时连接适用于集体经济组织的组织法和财产法要素，导致否定论与肯定论因其持论偏好而产生立论冲突。 (一)否定土地承包经营权可以继承的立论分析 否定土地承包经营权的个人财产权属性，进而将其排除于继承法范畴之外，是否定论的一个主要演绎路径。否定论认为，家庭承包中的土地承包经营权是农村双层经营体制在法律上的体现，土地承包经营权的主体是承包经营户而非集体成员个人，因此土地承包经营权是“农户”的财产，而非集体成员的个人财产，故尔不能作为可继承财产；或者更为严谨地认为，“通过家庭承包方式获得的土地承包经营权原则上不得作为遗产”。⑦将家庭承包的承包方确认为农村集体经济组织的农户，明确而直接的法律规范来自于农村土地承包法(2002)，⑧这往往成为否定说立论的逻辑起点。最高人民法院有关审理承包纠纷的司法解释亦坚持承包方是农户的规定，⑨并引申出土地承包经营权不是个人财产，从而成为诸多土地承包经营权继承纠纷民事判决的说理依据。“农村土地承包经营权不属公民个人私有财产，不产生继承；除林地外的家庭承包经营权应以户为单位判断其是否消灭”，⑩这代表了法院系统的普遍观点。“从我国目前的司法实践来看，否定农村土地承包经营权可继承性的观点占据统治地位。”(11)将土地承包经营权排除在个人财产范畴之外，对土地承包经营权可继承性的否定最为彻底。 否定论的另一个主要立论策略是强调土地承包经营权的身份属性。否定论认为，家庭承包是农村双层经营体制的经济方式和法律安排，因农村集体土地承包而设立土地承包经营权时，其土地承包经营权的主体必须是农村集体经济组织成员，因而“土地承包经营权虽然是一种用益物权和一种财产权，但其具有一定的身份性。土地承包经营权的身份性在发包阶段和流转阶段均有体现。”(12)既然土地承包经营权的主体必须有本集体成员的身份，那么非本集体成员的继承人就不能继承土地承包经营权。否定论通过坚持土地承包经营权的身份属性，实际上就排除了城镇户籍继承人和非本集体成员的农村户籍继承人继承土地承包经营权的可能性。 但是，土地承包经营权身份属性说并不能完全否定土地承包经营权的可继承性，因为其立论效果不能排除同为本集体成员的继承人继承土地承包经营权的合法性，因而土地承包经营权保障功能说便成为否定论的又一持论依据。否定论强调土地承包经营权的福利性与社会保障功能，认为“有权继承其遗产的其他继承人如果隶属于集体经济组织(包括隶属于本村集体和迁入其他村集体)，则其在‘分户’或另行立户后已单独分得了承包地，再跨户继承其他户的土地承包经营权，实质等于其获得了两份福利和社会保障”。(13)进而强调，“因承包人死亡，承包经营的家庭消亡的，为避免已有承包地的承包人的继承人因继承而获得两份承包地，允许发包人收回承包的耕地和草地。”(14]因此，在否定论构建的逻辑体系中，为了坚持福利分配与社会保障的公平性，作为同一集体成员的继承人只要与被继承人不在同一“农户”，亦不得继承后者的土地承包经营权。 尽管否定论具有结论一致性和目的一致性，但却未能建立在逻辑一致性和政策一致性的基础上。从法律体系内部的逻辑一致性来看，对土地承包经营权的特殊规范不能有悖于用益物权的一般性质。农村土地承包经营权属于物权之一种，理应具备物权的一般性质与法律效力。依《物权法》第2条第2款的规定，“物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”。进而可知，土地承包经营权同样是权利人享有的直接支配与排他的权利。物权的直接支配性与排他性并不因物权人死亡而消失，并且是物权作为可继承财产的根本属性。如果土地承包经营权不能依继承法继承，那么土地承包经营权的直接支配性与排他性就是有限的，即使在其权利期限内，实际上也不能对抗集体经济组织的最终处置。这样一来，土地承包经营权与其说是在全社会结构中“归属于”权利人，不如说是在集体组织结构中“隶属于”权利人。当然，如果在具体的土地承包经营权设立时存有这种契约性安排，自无不可；但如果是一种普遍的法定性安排，却在物权法上难以找到明确根据。 否定论内在的矛盾亦反映在难以有效维持政策一致性上。单就实现土地承包经营权社会保障功能的公平性而言，不允许土地承包经营权继承同样不是一个有效手段。虽然否定论坚持，“从法理和社会公平的角度讲，任何人均无由获得两份社会福利和基本社会保障，尤其是不应享有具有不同身份属性的双重社会保障。”(15)但是，假定一个农户有两个成员，其中一个死亡，另一个的权利份额即相应扩张了一倍，这同样是获得了两份社会福利和社会保障。问题是，同一农村集体经济组织成员理应拥有同等效力的成员权，然而在一个集体成员死亡后，户内的集体成员可以因权利份额扩张而获得两份社会保障，而户外的集体成员就不能因继承获得两份社会保障，这种制度效果难谓公平。 否定论也面临着农村经济体制改革不断深化带来的挑战，使其建立的阻止土地承包经营权因继承而流失的措施频现漏洞、极易规避。例如，随着农村经济体制改革的不断深入，土地承包经营权入股已经是越来越普遍的改革实践。早在2002年的农村土地承包法上，就规定“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”(16)2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》进一步明确，“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。”土地承包经营权入股后，原权利人是以土地承包经营权移转给新主体为条件，而相应获得价值形态的股份利益。在这一情形中，原权利人所持股份与已入股的土地承包经营权之间，不再存在法律上的对应关系。由此面临的问题是：将其土地承包经营权入股后的原权利人死亡后，非本集体成员的继承人可否继承土地承包经营权转化的股份。如果可以，则土地承包经营权不能让非本集体成员继承的规则就形同虚设，因为土地承包经营权人可以通过各种形式的入股安排，以实现保有继承利益于本家庭成员范围内的目的；如果不可以，则土地承包经营权人股的经济目的和政策目标就不能实现，因为只要股份与形成股份的资产之间继续保持对应关系，就不会存在真正的入股。 对于土地承包经营权应否继承的民意基础，不应看土地承包经营权继承发生时不同利益主体的得失判断与选择倾向，而应看土地承包经营权设立时的意思内容与利益预期。其实，没有哪个土地承包经营权设立时，相关各方会做出这种假定：在该土地承包经营权期限内，作为其权利人的农户及户内成员会全部死亡。依据常规判断，因家庭承包而设立土地承包经营权时，双方通常假定土地承包经营权主体会尽其期限而拥有权利。如果承包户及其成员能够生存延续到土地承包经营权到期，其他集体成员在此期间无从获得超出土地承包合同约定以外的利益。既然如此，当土地承包经营权在其期限内因继承而移转给其他人时，集体经济组织作为发包方的预期利益并无变化，所谓土地承包经营权继承对其他集体成员造成损害之说，并无土地承包合同依据。相反，土地承包经营权若不能继承，集体经济组织及其成员倒是在该土地承包经营权期限内，获得了超出该土地承包经营权设立时预期的额外利益。相应的，被继承人在土地承包经营权设立时的预期利益以及为此投入所产生的财产利益，实际上被集体经济组织无偿取得。 其实，否定论最根本的担心是土地承包经营权继承对农村集体经济组织的解构效应，因为土地承包经营权自由流转对传统集体经济有解体作用，(17)继承作为一种不受集体经济组织控制的土地承包经营权流转形式，同样可使当前体制下的农村集体经济及其组织形式渐次失去赖以存续的物质基础和权利资源。从这个意义上，所有否定土地承包经营权可继承性的观点不论其论据如何，其最终目的是维持既有农村集体经济组织的原态存续及其运行方式的依旧保持。进而言之，否定论实际上并不反对土地承包经营权的概括继承，因为任何维护现有农村集体经济组织制度的观点，只有进而认同保障集体经济组织得以延续的概括继承机制，才能实现其观念体系的同一性。所以，否定论者不是一般性地反对土地承包经营权继承，而是反对将其按照继承法进行继承；不是反对将土地承包经营权视为财产权利，而是反对将其视为纯粹的只由物权法调整的财产权利。 (二)肯定土地承包经营权可以继承的立论分析 强调土地承包经营权的财产权属性，将土地承包经营权完全归属于私权范畴，进而将土地承包经营权列为可继承财产，是肯定论的主要阐释依据与立论方式。物权法关于用益物权的规定赋予了土地承包经营权的一般财产权利性质，而用益物权的制度功能也成为阐发土地承包经营权功能的一般前提，肯定论在其预设的物权法视野中，可逻辑地推论出土地承包经营权的可继承性。既然土地承包经营权属于一种用益物权，属于财产权，就“应该考虑允许其同继承人的其他财产一样被继承，保护被继承人的继承权实质上是保护原承包经营权人基于承包经营权享有的财产权。”(18)而且在继承法范畴，“土地承包经营权符合立法及理论上对遗产的特征要求，土地承包经营权具备作为遗产的条件，应当作为遗产。”(19) 在土地承包经营权的主体确认与识别上，肯定论并不完全否认家庭承包中设立的土地承包经营权的身份属性，而只是尽量淡化其上的身份法色彩而强调其上的财产法色彩，并区别对待身份属性在土地承包经营权利用机制中的意义。首先，肯定论承认农户在土地承包经营权设立与行使上的特殊地位，但并不认同农户就是土地承包经营权主体，而是认为，“承包方虽以户为单位承包经营土地，但发包方是按户内的现有人口数平均分配土地，家庭承包经营权不是抽象的存在，而是落实在每个家庭成员的每一份土地上，它实质上不是家庭这一单元集体的承包经营权，而是家庭成员个体的承包经营权。”(20)“家庭承包形式的土地承包经营权是一种为农村集体经济组织成员个人享有，以家庭为经营单位统一行使的权利。”(21)其次，在持有并利用土地承包经营权的农户内部关系上，肯定论认为，是“家庭成员共同享有土地承包经营权，即是多个权利主体共同享有某项用益物权，应属于准共有。”(22)再次，即使土地承包经营权是按照集体成员身份分配而设立的，肯定论强调的是“初始分配”与“自由流转”两阶段的区分与结合，并认为，“如果坚持这一区分，在初始分配达致保障功能之后……土地承包经营权的继承无须继续承载社会保障功能，在此基础上把继承人范围限定在集体经济组织内部成员，就不再具有实质正当性理由。”(23) 肯定论亦承认土地承包经营权的社会保障功能，但认为“家庭土地承包经营权尽管具有社会保障的功能，但这不能影响其可继承性。”(24)财产权利的利用效率越高就越有利于保障，财产权利的利用效率与其自主性和流动性成正相关关系，而土地承包经营权继承正是权利自主性与流动性的具体表现。在当前的农村土地利用和城市化建设中，继承并非是造成失地农民社会保障问题的主要原因，而且随着社会保障制度的不断完善，农地的社会保障功能在不断减弱，允许土地承包经营权继承并不意味着阻碍社会保障。(25)肯定论关于土地承包经营权的社会保障功能与其可继承性的关系，值得进一步阐释。以土地承包经营权具有保障功能为由而禁止其继承，实际上是通过限制集体成员权利的方式来增加集体成员利益，这根本是权利配置机制的扭曲。 就目前有关土地承包经营权继承问题的研究态势而言，似乎赞同土地承包经营权可以继承的肯定论者愈来愈多。其重要原因之一，就是鼓励土地承包经营权流转的改革政策起到了很大的推动作用。土地承包经营权以多种方式流转是改革趋势，既然土地承包经营权能够以交易方式流转，自然也可通过继承机制流转。在此方面，有关土地承包经营权继承的立法显然是落在了改革实践的后面。虽然“在我国现行的法规范体系中，对于土地承包经营权的继承问题一直持有一种‘模糊否定’的立场。”(26)但是从当前的“国家政策和各地进行的土地承包经营权流转的试点看，可以说，赋予土地承包经营权的完全流通性是改革的趋势，未来对与此不相符合的法律法规会作出相应的修改。”(27)在土地承包经营权完全流通的法律体系中，继承将是土地承包经营权完全流通的一个具体而自然的制度安排。 但是，对于土地承包经营权继承后可能出现的需要特别处置的情形，肯定论者并未能有力阐释和合理应对，仅仅把土地承包经营权列入继承财产范畴并单纯按照现行继承法来继承的做法，实际上难以被农村社会现实完全接受。 首先，可否无视农村集体经济组织维系存续的要求，将土地承包经营权视为纯粹物权法上的权利，而不附加条件地任由集体经济组织成员以外的人继承。随着城市化进程和户籍制度改革，农民家庭成员和近亲属中非本集体成员的数量与比例将越来越大。可以想见，如果土地承包经营权按照继承法规定任由非本集体成员的继承人来继承，久而久之，不排除一些农村集体经济组织的土地承包经营权大部分落到非本集体成员手中。由于土地承包经营权是农村集体经济组织最重要的财产，如果土地承包经营权大部分归属于集体的外人，在现有农村集体经济组织的治理结构下，本已难以有效运行的农村集体经济组织将面临更大的运行障碍。 其次，可否无视集体经济组织建构的特殊利益分配机制，使土地承包经营权彻底脱离该机制而任由集体外人继承。在农村集体土地承包确定发包人与承包人权利义务关系时，土地承包费或承包金并不是一个必要的内容。例如，农村土地承包法除了对承包“四荒”土地规定了承包费制度以外，(28)在其第二章“家庭承包”中，无论是第一节“发包方和承包方的权利和义务”的规定，还是第三节“承包期限和承包合同”的规定，均无涉及土地承包费的内容。《国务院关于2005年深化农村税费改革试点工作的通知》(国发[2005]24号)甚至直接规定，“要严格按照有关法律规定，对采取农村集体经济组织内部家庭承包方式承包的农村土地，不准收取承包费。”依本文看来，土地承包经营权的社会保障性质应当体现在免交承包费上，而非体现在土地承包经营权的限制流转上。非本集体成员继承土地承包经营权后，如果仍和被继承人一样不交纳或交纳较低的集体土地承包费，就等于非本集体成员也在享有集体成员的身份利益，包括以免交承包费为表现形式的社会保障待遇上。 再次，可否无视其他集体成员尤其是没有机会获得土地承包经营权的集体成员基于概括继承机制而拥有的期待权，而不附加利益补偿措施，任由集体外人享有土地承包经营权上的继承权益。在我国，第二轮土地承包是在第一轮土地承包的基础上进行的，且土地承包期再延长30年不变。(29)法律进一步明确，“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”(30)对于那些未赶上第二轮土地承包的集体成员来说，通过概括继承获得本已归于其他集体成员的土地承包经营权，是其重要的期待权；集体收回的土地承包经营权可能具体分配到自己名下，是其重要的机会利益。或许非本集体成员继承土地承包经营权确属财产法上的必要安排，并且符合农村经济体制改革的趋势，但对于那些期待权由此不能实现、机会利益由此不能获得的集体成员来说，必须给以公平的补偿机制。否则，即使法律上确认了土地承包经营权可以继承，在实践中也会面临极大的实施障碍。 (三)组织法优先抑或财产法优先的前见偏构 在农村土地承包经营权可否继承的讨论中，看起来同是在继承法的范畴中讨论继承问题，但实质上基本不是一个继承法问题，而是一个物权法为核心的财产法问题或者是农村集体经济组织的组织法问题，更确切地说，是一个适用于农村集体经济组织的组织法与财产法的关系问题。 在土地承包经营权可否继承的讨论中，虽然否定论和肯定论互有交集，但立足点却各执一端。①在土地承包经营权的性质上，否定论强调其身份属性，肯定论则强调其财产属性。如果侧重于身份属性，则土地承包经营权须兼顾集体及全体成员利益，因而不得继承；如果侧重于财产属性，则土地承包经营权是个人财产权利，因而得以继承。②在土地承包经营权主体上，否定论认为其主体是农户，肯定论认为是农户中成员个人。土地承包经营权主体究竟是“户”还是“人”，显现了组织法视角和财产法视角的审视差异。如果是户，意味着土地承包经营权设立、移转时主体类型与范围的封闭性；如果是人，意味着主体的一般性与开放性，土地承包经营权设立时主体固然可以是户，但仍是人之形式一种，至于其移转时主体则不限于户，凡是“人”即可，包括自然人、法人和其他组织。③在土地承包经营权的功能上，否定论强调其社会保障功能，肯定论强调其经济利用功能。如果旨在社会保障，那么土地承包经营权就必须与集体成员身份相联系，并且在集体成员间以公平原则配置，故不得继承；如果旨在经济利用，那么土地承包经营权可为任何市场主体持有，只按照效率原则配置，故可以继承。④在土地承包经营权流转上，否定论还是组织法优先，坚持土地承包经营权流转应经集体经济组织同意；肯定论依然是财产法优先，坚持土地承包经营权自主流转，必要时在集体经济组织备案即可。须经他人同意方可流转的财产权利当然不能直接作为可继承财产；而财产权利可以自主流转是其作为可继承财产的必要条件。 寻求制定法根据，是否定论和肯定论共同使用的重要阐释方法，但是其解释论上的路径选择亦体现了组织法或财产法的偏好。否定论阐释的主要制定法依据是农村土地承包法、继承法，肯定论阐释的主要制定法依据是物权法。在均以农村土地承包法为阐释依据时，否定论偏好解释其第15条，以土地承包经营权主体为农户立论；肯定论偏好解释其第37条，以土地承包经营权自主流转立论。即使同在解释《农村土地承包法》第31条，否定论赞同其第1款，认为该法区别了收益与权利，继承人得继承的是承包收益而非土地承包经营权；(31)肯定论则赞同第2款，认为“既然林地和四荒地承包经营权都已经可以继承，从法律体系统一、避免规则矛盾以及提高土地利用效率的角度考虑，应承认土地承包经营权可以作为遗产继承。”(32)更有持肯定论的学者建议，“在分析土地承包经营权能否继承时，不应将目光局限于《农村土地承包法》第31条和《继承法》第4条的规定，而应特别留意《物权法》的最新规定。”(33)可是，全国人大常委会法工委组织编辑的物权法释义最能体会物权法的立法意图，其在解释《物权法》第131条有关土地承包经营权收回的规定时，却反映出对土地承包经营权继承持明显反对的态度。(34)可以说，在土地承包经营权继承问题的讨论上，明显表现出解释论的局限：如果解释者立场与结论已预先固化，所有解释技术的精巧运用不过是进一步明确甚至扩大分歧而已。 否定论和肯定论的前见偏构也导致对调查数据的偏向性收集与解释。有学者整理2006、2008年的一些田野调查数据得出结论，认为“在被调查地区，超过80％的农民对土地承包经营权继承持赞同态度”。(35)但另有学者近乎同期的调查结果却是，“经过20多年的制度磨合和运作后，大多数受访农户(74.10％)并不认同‘增人不增地、减人不减地’、‘承包期30年不变’等政策、法律。”(36)这两个数据虽然不是针对同一调查对象做出的统计结果，但调查整理者的目的是反映一般心理状态并得出普遍结论。如果实证研究中的调查数据真的有普遍说明效用的话，把这两个数据进行比较分析还是有一定解释力的。按照心理与事理之间应有的一致性，赞同土地承包经营权继承，就应当认同土地承包经营权长期稳定政策；不赞同土地承包经营权的可继承性，就应当不认同土地承包经营权长期稳定政策。反之亦然。但是，如果对这两个数据进行交集处理：以超过80％的农民赞同土地承包经营权继承为基准数据，假定另外近20％不赞同土地承包经营权继承的人都不认同土地承包经营权长久不变，那么在超过74％不认同土地承包经营权长久不变的农民中，至少有50％以上的人赞同土地承包经营权继承；当然，在不赞同土地承包经营权继承的人当中，也会有认同土地承包经营权长久不变的，但其统计处理结果只能增加不认同土地承包经营权长久不变的人当中赞同土地承包经营权继承的比例。同理也可以得出在80％以上赞同土地承包经营权继承的农民中，至少有50％以上不认同土地承包经营权长久不变。(见下图上下两栏中间交集部分)