张家山汉简所反映的适用刑罚原则，本文主要内容关键词为：刑罚论文,原则论文,汉简论文,张家山论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：K206.3 文献标识码：A 文章编号：1001-8204(2002)04-0117-07
刑罚是刑法制度中不可或缺的环节，是执法者根据罪犯所犯罪行的种类和危害程度的 具体情况，按照刑法的规定，施以相应的强制性处罚。张家山汉简《二年律令》及《奏 谳书》中有许多关于刑罚的记载，从中可反映出汉初适用刑罚的若干原则，笔者试归纳 分析如下，不当之处，祁请读者指正。
一、罪刑相应，维护特权
罪刑相应乃按罪行之轻重，科以相应的刑罚，即犯多大的罪，就处以多重的刑，重罪 重判，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。汉高祖刘邦与关中父老约法三章，“杀人者死 ，伤人及盗抵罪”(注：《史记·高祖本纪》。)，概括地体现了罪刑相应的原则，当然 也是一项权宜措施，而张家山汉简所见律令文可谓将之具体化，成为具体犯罪法定刑的 依据。
罪刑相应有鲜明的阶级性与可衡量性。《二年律令·贼律》：“以城邑亭障反，降诸 侯，及守乘城亭障，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之若降之，及谋反者，皆要(腰)斩。 其父母、妻子、同产，无少长皆弃市。”又“……来诱及为间者，磔。”汉初，刘邦以 消灭异姓王、巩固中央集权为当务之急，故降诸侯罪极重。破坏皇室信用者亦然，《二 年律令·贼律》：“伪写皇帝信玺、皇帝行玺，要(腰)斩以匀(徇)。”腰斩和磔都是身 首分离的极刑。杀、伤罪的量化如《二年律令·贼律》：“贼杀人，斗而杀人，弃市。 ”贼杀与斗杀情节不同，《晋书·刑法志》：“无变斩击，谓之贼”，指单向故意加害 的行为；“两讼相趣谓之斗”，指双向有意加害的行为，而其结果都造成被害人的死亡 ，故刑罚同为“弃市”。伤害罪则不然，情节与危害程度与量刑的关系密切，如《二年 律令·贼律》：“斗而以釰及金锐、锤、椎伤人，皆完为城旦舂。其非用此物而
人、析枳、齿、指、胅体、断决鼻、耳者，耐。其毋伤也，下爵殴上爵，罚金四 两。殴同死(列)以下，罚金二两；其有疻痏及□，罚金四两”。同为伤 害行为，持凶器者被视为情节恶劣，须加重惩处。无致伤且危害程度轻微，则从轻处罚 。对侵犯财产罪则量刑时可以犯罪对象的数量进行裁定，如《二年律令·盗律》：“盗 臧(赃)直(值)过六百六十钱，黥为城旦舂。不盈二百二十到百一十钱，耐为隶臣妾。不 盈百一十钱到廿二钱，罚金四两。不盈廿二钱到一钱，罚金一两。”律文所见赃值皆为 十一的倍数，与秦律同。《秦简·法律答问》：“不盈五人，盗过六百六十钱，黥
( 劓)以为城旦；不盈六百六十到二百廿钱，黥为城旦；不盈二百廿以下到一钱，
(迁) 之。”只是汉律量刑轻于秦律，如盗六百六十到二百廿钱，秦律“黥为城旦”，而汉律 “完为城旦舂”，即汉代不附加肉刑。
罪刑相应与动机及危害结果相关。动机相同，危害结果不同，处罚也不同，典型的例 子如《二年律令·贼律》：“撟 (矫)制，害者，弃市；不害，罚金四两”。史载如《 汉书·终军传》：“元鼎中，博士徐偃使行风俗，偃矫制使胶东鲁国鼓铸盐铁。还奏事 ，徙为太常丞。御史大夫张汤劾偃矫制大害，法至死。”《汉书·窦婴传》：“婴矫先 帝诏害，罪当弃市。”而《汉书·汲黯传》：“‘臣过河内，河内贫人伤水旱万余家， 或父子相食，臣谨以便宜持节发河内仓粟以振贫民。请归节伏矫制罪。’上贤而释之。 ”因无害有益而免罪。
罪刑相应包含着罪刑法定的因素，即大多数的罪行，能依据法律条文的规定定罪处刑 ，《奏谳书》所见，每一宗案件皆傅以相应的律令条文定罪，如“河
令·贼律》：“受赇以枉法，及行赇者，皆坐其臧(赃)为盗。”又据上文所引《律贼 》，赃值百一十钱到廿二钱，罚金四两，而士吏贤受贿九十钱，合赃值百一十钱至廿二 钱范围，故罚金四两。《汉书·刑法志》载：汉高祖七年诏：“狱之疑者，吏或不敢决 ，有罪者久而不论，无罪者久系不决。自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官， 二千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决者， 谨具为奏，傅所当比律令以闻。”表明以律令定罪判刑是基本要求，此为保证“律令一 定，愚民知所避，奸吏无所弄矣”的前提。《晋书·刑法志》：“律法断罪，皆当以法 律令正文。若无正文，依附名例断之。其正文名例所不及，皆勿论。”又“守法之官， 唯当奉用律令。”知晋律亦然。
罪刑相应亦包含注重犯罪刑态的因素。如严格区分已遂与未遂，《二年律令·贼律》 ：“谋贼杀、伤人，未杀，黥为城旦舂”。杀人未遂判徒刑，而已遂则判死刑。史载如 《汉书·恩泽侯表》：“章武嗣侯常生，谋杀人未杀，免。”未遂亦仅免侯不死。数罪 并发时，以重者论，《二年律令·具律》：“一人有数□□□罪殹 (也)，以其重罪罪 之”。《春秋公羊传》庄公十年传：“战不言伐……书其重者也。”注：“明当以重者 罪之。犹律一人有数罪，以重者论之。”《辑证》云：“《尚书大传》，一夫而被此五 刑。郑注，被此五刑，喻犯数罪也。犯数罪犹以上一罪刑之，此当是据《汉律》为说。 ”
汉初罪刑相应的原则又是相对、不彻底的，它还存在收孥连坐、维护特权的一面。首 先，收孥连坐尚普遍实行，《二年律令·贼律》：“以城邑亭障反，降诸侯，及守乘城 亭障，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之若降之，及谋反者，皆要(腰)斩。其父母、妻子 、同产，无少长皆弃市。”犯谋反投敌等严重罪行者，不仅其本人受极刑，家属亦连坐 死刑，史载称“族”或“夷三族”，如《汉书·公孙敖传》：“坐妻为巫蛊，族”。《 汉书·景帝纪》：“襄平侯嘉子恢说不孝，欲以杀嘉，大逆无道。”如淳注：“律，大 逆不道，父母妻子同产皆弃市。”《汉书·高帝纪》：“淮阳侯韩信谋反长安，夷三族 。”次之，抢劫犯的妻儿同居连坐徒刑。如《二年律令·盗律》：“劫人、谋劫人求钱 财，虽未得若未劫，皆磔之。罪其妻、子，以为城旦舂。”又“诸予劫人者钱财，及为 人劫者，同居智(知)弗告吏，皆与劫人者同罪。”被判徒刑的一些罪犯，其妻及子女没 人官府劳作，称“收孥”，《二年律令·收律》：“罪人完城旦舂、鬼薪以上，及坐奸 府(腐)者，皆收其妻、子、财、田宅。其子有妻、夫，若为户、有爵，及年十七以上， 若为人妻而弃、寡者，皆勿收。坐奸、略妻及伤其妻以收，毋收其妻”。收孥之制源于 秦，《史记·商君列传》：“事末利及怠而贫者，举以为收孥”。《秦简·法律答问》 ：“夫有罪，妻先告，不收。”如妻不告，则当收。汉文帝即位，曾废收孥制，《汉书 ·文帝纪》：“元年，尽除收帑相坐律令”。应邵注：“帑，子也。秦法，一人有罪， 并其室家，今除此律。”连坐之制尚牵连四邻及上司，《二年律令·钱律》：“盗铸钱 及佐者，弃市。同居不告，赎耐。正典、田典、伍人不告，罚金四两。或颇告，皆相除 。尉、尉史、乡部、官啬夫、士吏、部主者弗得，罚金四两”。《二年律令·市律》： “市贩匿不自占租，坐所匿租臧(赃)为盗，没人其所贩卖及贾钱县官，夺之列。列长、 伍人弗靠，罚金各一斤。啬夫、吏主者弗得，罚金各二两。”什伍连坐亦源自秦，《史 记·商君列传》：“令民为什伍，而相收司连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏 ，匿奸者与降敌同罚”。索隐：“收司谓相纠发也。一家有罪，而九家连举发，若不纠 举，则十家连坐。恐变令不行，故设重禁。”《史记·孝文本纪》：“民不能自治，故 为法以禁之，相坐坐收，所以累其心，使重犯法，所从来远矣。”
维护特权是封建司法制度的必然，如此才能维持等级社会的基础，其表现为贵族、官 员、有爵者可在一定条件下减、免刑罚及男、女间量刑不平等。《二年律令·具律》： “上造、上造妻以上，及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪，其当刑及当为城旦舂者， 耐以为鬼薪自粲。”又“公士、公士妻及□□行年七十以上，若年不盈十七岁，有罪当 刑者，皆完之”。“吕宣王内孙、外孙、内耳孙玄孙，诸侯王子、内孙耳孙，彻侯子、 内孙有罪，如上造、上造妻以上。”《汉书·惠帝纪》所载诏书亦见类似条款，文云： “爵五大夫、吏六百石以上及宦皇帝而知名者有罪当盗械者，皆颂系。上造以上及内外 公孙耳孙有罪当刑及当为城旦舂者，皆耐为鬼薪白粲。民年七十以上若不满十岁有罪当 刑者，皆完之。”上述条款，亦可从秦律中找到其渊源，《汉旧仪》：“秦制二十爵， 男子赐爵一级以上，有罪以减，年五十六免。无爵为士伍，年五十六乃免者，有罪，各 尽其刑。”又《秦简·法律答问》：“内公孙毋(无)爵当赎刑，得比公士赎耐不得?得 比焉。”汉初律文把比公士的范围扩大到内公孙、外公孙、内公耳玄孙，吕后时再扩大 至“吕宣王内孙、外孙、内耳孙玄孙，诸侯王子、内孙耳孙，彻侯子、内孙”。律文“ 有罪当刑”之“刑”乃指肉刑，与“完”相对，“完”指不施加致伤肌肤之肉刑。张家 山汉简所见有爵者之减、免刑罚仅涉及肉刑与徒刑，不包括死刑。《二年律令·亡律》 ：“吏民亡，盈卒岁，耐；不盈卒岁，
(系)城旦舂；公士、公士妻以上作官 府，皆償亡日……”律文乃指有爵者及其妻子犯罪可在官府服徒刑，劳作环境相对好 一些，当亦是减刑的一种形式。此外，司法特权也表现在加刑上，前文引《贼律》：相 斗，“其毋伤也，下爵殴上爵，罚金四两。殴同死(列)以下，罚金二两”。被害者爵位 高于加害者，则从重惩处加害者。又“以县官事殴若詈吏，耐。所殴詈有秩以上，及吏 以县官事殴詈五大夫以上，皆黥为城旦舂。”因公事而殴打谩骂低级官吏，仅罚“耐” (剃去须鬓)，而殴打谩骂有秩以上官员及五大夫以上爵位者，却判“黥城旦舂”(最重 的徒刑附加肉刑)。
二、故意从重，过失从轻
汉初适用刑罚，严格区分故意与过失，故意从重，过失从轻。主观之故意，有预谋故 意及非预谋故意。常见之预谋故意有“谋反”、“谋贼杀、伤人”、“谋劫人”等，凡 称“谋”者皆有共犯，《晋书·刑法志》引张斐曰：“二人对议谓之谋”。谋为策划， 继之行为危害性较大，故从重。《二年律令·贼律》：“谋贼杀、伤人，未杀，黥为城 旦舂。”行为虽未实施，仍科以徒刑之最重者，以期警示。非预谋故意指个人主观的故 意，亦可分为直接故意与间接故意，《二年律令·贼律》：“贼杀人、斗而杀人，弃市 。其过失及戏而杀人，赎死；伤人，除”。其中“贼杀人”属直接故意，即明知自己的 行为会发生危害他人的结果，却希望这种结果发生。“斗杀人”属间接故意，互斗时明 知自己的行为可能危害对方，心理上却放任这种结果的发生。由于二者皆致人死亡，故 抵命。过失可分为可预见及不可预见两种，律文“过失杀人”乃指可预见自己的行为可 能致人非命，却轻信可避免。无预见之过失，律文称“误”等，前文“戏而杀人”亦属 此类，即当事人无恶意而且根本没有预见自己的行为会发生危害他人的后果。过失之从 轻科刑，如《二年律令·兴律》：“县道官所治死罪及过失、戏而杀人，狱已具。勿庸 论。”而对无预见之过失，科刑更轻，如《二年律令·贼律》：“诸上书及有言也谩， 完为城旦舂。其误不审，罚金四两。”故意者判徒刑，无意致误，仅判罚金。史载如《 酉阳杂俎》引汉律：“律有甲聚乙丙共戏，甲旁有柜，比之为狱，举置柜中复之，甲因 气绝，论当鬼薪。”因非有意，虽致死未抵命，仅判徒刑之最轻者。两汉时期，过失杀 人皆可免死，《周礼·司刺》：“司刺掌三刺、三宥、三赦之法。壹宥曰不识，再宥曰 过失，三宥曰遗忘。”注：“郑司农云，过失若今律过失杀人不坐死。玄谓识，审也。 不审，若今仇雠当报甲，见乙，诚以为甲而杀之者。过失，若举刃欲斫伐而轶中人者。 遗忘，若间帷薄忘有在焉，而以兵矢投射之。”《后汉书·郭躬传》：“有兄弟共杀人 者，而罪未有所归。帝以兄不训弟，故报兄重而减弟死。中常侍孙章宣诏，误言两报重 ，尚书奏章矫制，罪当腰斩。帝后召躬问之，躬对章应罚金。帝曰：‘章矫诏杀人，何 谓罚金?躬曰：‘法令有故、误，章传命之谬，于事为误，[误]者其文轻。’帝曰：‘ 章与囚同县，疑其故’。躬曰：‘周道如砥，其直如矢。君子不逆诈。君王法天，刑不 可以委典生意。’帝曰：‘善’。”王充《论衡·答佞》云：“刑故无小，宥过无大… …故贼加增，过误减损”，归纳了两汉适用刑罚故意从重、过失从轻的原则。律文对无 预见之过失又没有产生危害结果的轻微违法，可免于刑事处罚，如《二年律令·贼律》 ：“□□□而误多少其实，及误脱字，罚金一两。误，其事可行者，勿论”。
三、严惩团伙，重判再犯
团伙犯罪对社会的危害性很大，历来受严惩。《晋书·刑法志》：“三人，谓之群。 取非其物，谓之盗。”秦及汉初称五人以上的犯罪团伙为“群盗”，《二年律令·盗律 》：“盗五人以上相与功(攻)盗，为群盗。”自秦以来即以法律武器严打群盗，《秦简 ·法律答问》：“‘害盗别徼而盗，驾(加)罪之。’可(何)谓‘驾(加)罪’?五人盗， 臧(赃)一钱以上，斩左止，有(又)黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥 (劓 )以为城旦；不盈六百六十到二百廿钱，黥为城旦；不盈二百廿以到一钱， (迁)之。 求盗比此”。五人团伙偷盗，值一钱判砍左脚、刺面又服最重的徒刑，而五人以下同样 的罪行仅判流放。汉初严惩群盗的法律，如《二年律令·盗律》：“群盗及亡从群盗， 殴折人
人，皆处以肢解极刑。发现群盗，诸县道皆须即刻动员围剿，《二年律令·捕律》： “群盗杀伤人、贼杀伤人、强盗，即发县道，县道亟为吏徒足以追捕之，尉分将，令兼 将，亟诣盗贼发之所”。如果围剿不力，或畏惧不前者，亦受严惩，《汉书·咸宣传》 ：“于是作沈命，曰：‘群盗起不发觉，发觉而捕弗满品者，二千石以下至小吏主者皆 死’”。应劭注：“沈，没也。敢蔽匿盗贼者，没其命。”
再犯类今累犯，与初犯相比，具有更深的主观恶性和更大的人身危险性，对他人和社 会具有严重的危害性，故加重惩处，《二年律令·具律》：“鬼薪白粲有耐罪到完城旦 舂罪，黥以为城旦舂；其有赎罪以下，笞百”。即最轻的徒刑再犯耐罪至完城旦舂罪， 加刑一等黥为城旦舂；再犯赎罪者，加笞百。《二年律令·亡律》：“女子已坐亡赎耐 ，后复亡当赎耐者，耐以为隶妾。司寇、隐官坐亡罪隶臣以上，输作所官。”上述再犯 行为发生在前罪已论决之后，故视作累犯，而不是同时之数罪并发，故其判决亦非“以 重罪罪之”，而是加罪一等以上。
四、从严治吏，宽宥老幼
官吏是国家统治的基础，从严治吏是巩固政权所必须的，汉律所见对官吏的违法行为 ，处罚都比较重，如《二年律令·盗律》：“受赇以枉法，及行赇者，皆坐其臧(赃)为 盗。罪重于盗者，以重者论之”。《二年律令·具律》：“……其受赇者，驾(加)其罪 二等。所予臧(赃)罪重，以重者论之，亦驾(加)二等。其非故也，而失不□□，以其赎 论之。”赇，行贿。受赇，受贿。受贿者通常为官吏，加罪二等。《汉书·刑法志》： “当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物即盗之，已论命复有笞罪者 ，皆弃市。”明言为“吏坐受赇枉法”。吏受赇遭舆论谴责与法律制约，《汉书·薛宣 传》：“池阳令举廉吏王立，府未及召，闻立受囚家钱，宣责让县，县案验狱掾，乃其 妻受系者钱万六千，受之再宿，狱掾实不知，掾惭恐自杀。宣闻之，移书池阳曰：县所 举廉吏狱掾王立，家私受赇而立不知，杀身以自明，立诚廉士，甚可闵者”。王立的自 杀，正是在情与法的双重压力下产生的。对伦理犯罪的判刑，吏亦重于民，如《二年律 令·杂律》：“诸与人妻和奸，及其所与皆完为城旦舂。其吏也，以强奸论之”。此律 又见于敦煌悬泉置遗址出土的简牍中，文云：“诸与人妻和奸，及所与□为通者，皆完 为城旦舂；其吏也以强奸论之。其夫居官……”(注：胡平生、张德放：《敦煌悬泉汉 简释粹》，上海古籍出版社2001年8月版。)又见“强与人奸者及诸有告劾言辞讼治者， 与奸皆髡以为城旦。其以故枉法及吏奸驾(加)罪一等……”《太平御览》六三九引《会 稽典录》：“谢夷吾为荆州刺史，行部至南鲁县，遇章帝巡狩幸鲁阳，敕夷吾入，传录 囚徒。有亭长奸部民妻者，县言和奸，上意以为吏奸民何得言和，观刺史决当云何。顷 ，夷吾呵之曰：‘亭长，诏书朱帻之吏，职在禁奸，今为恶之端，何得言和。’”表明 至东汉时，吏和奸以强奸论的规定仍然有效。对官吏职权范围内的义务，法律有严格的 规定，《二年律令·具律》：“事当治论者，其令、长、丞或行乡官视它事，不存，及 病，而非出县道界也，及诸都官令、长、丞行离官有它事，而皆其官之事也，及病，非 之官在所县道界也，其守丞及令、长若真丞存者所独断治论有不当者，令真令、长、丞 不存及病者皆共坐之，如身断治论及存者之罪。唯谒所二千石官者，乃勿令坐”。即令 、长、丞一级官员虽因事、因病暂时离开岗位，如果代职者有失责行为，原令、长、丞 皆须承担责任，不得推托。秦律中也有类似的律条，如《秦简·法律答问》：“贼入甲 室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当?审不存，不 当论；典、老虽不存，当论。”即典、老虽不存，因其有维护治安的义务，故仍需承担 责任。再者，官吏监守自盗，不得以爵级减、免刑，《奏谳书》：“七年八月己未江陆 丞言：醴阳令恢盗县官米二百六十三石八斗。恢秩六百石，爵左庶长……从史石盗醴阳 己乡县官米二百六十三石八斗，令舍人士五(伍)兴、义与石卖，得金六斤三两、钱万五 千五十，罪，它如书。兴、义言皆如恢。问：恢盗臧(赃)过六百六十钱，石亡不讯，它 如辤 (辞)。鞫：恢，吏，盗过六百六十钱，审。当：恢当黥为城旦，毋得以爵减、免 、赎。律：盗臧(赃)直(值)过六百六十钱，黥为城旦；令：吏盗，当刑者刑，毋得以爵 减、免、赎，以此当恢。恢居郦邑建成里，属南郡守强。守丞吉、卒史建舍治”。汉律 规定，主守盗值十金弃市，《汉书·陈咸传》：“主守盗”，如淳注：“律，主守而盗 ，直十金弃市”。《汉书·薛宣传》：“吏民条言君如牒，或议以为疑于主守盗。冯翊 敬重令，又念十金法重，不忍相暴章。”孟康注：“法有主守盗，断官钱自入己也。” 师古注：“依当时律条，臧值十金，则至重罪。”今醴阳令恢盗未足十金，故减一等黥 为城旦舂，又因其为吏，故不得以爵减、免、赎也。
宽宥老幼是两汉刑法普遍采用的原则，其实质是对刑事责任年龄和能力的界定。年龄 太小者未能充分认识周围事物和自己行为的性质和意义，年龄太老则已逐渐丧失辨认或 控制自己行为的能力，故适用刑罚时考虑其责任能力因素，予以宽宥，如《二年律令· 具律》：“公士、公士妻及□□行年七十以上，若年不盈十七岁，有罪当刑者，皆完之 ”。又“有罪年不盈十岁，除；其杀人，完为城旦舂”。十岁、十七岁是刑事责任年龄 的两个档次，不足十岁者一般罪行可免刑事处罚，犯死罪完为城旦舂；不足十七岁者有 罪可免肉刑。七十岁是老年刑事责任年龄的界限之一，有罪可免肉刑。秦律之类似规定 见《秦简·法律答问》：“甲小未盈六尺，有马一匹自牧之，今马为人败，食人稼一石 ，问当论不当?不当论及偿稼。”史书所载宽宥老幼之诏令，见《汉书·惠帝纪》：“ 民年七十以上若不满十岁当刑者，皆完之”。孟康注：“不加肉刑，髡
也。”《 汉书·刑法志》：景帝后三年诏：“高年老长，人所尊敬也。鳏寡不属逮者，人所哀怜 也。其著令：年八十以上、八岁以下及孕者未乳、师、侏儒；当鞠系者，颂系之。”《 汉书·平帝纪》载元始四年，下诏：“其明敕百僚：妇女非身犯法及男子八十以上、七 岁以下非坐不道、诏所名捕，他皆无得系；其当验者，即验问。定著令”。《后汉书· 光武纪》：建武三年，诏曰：“男子八十以上、十岁以下及妇人从坐者，自非不道、诏 所各捕，皆不得系；当验问者即就验”。老幼既不完全或不承担法律责任，同时也不具 有某些法律权利，如《二年律令·具律》：“年未盈十岁为乞鞫，勿听”。《二年律令 ·告律》：“年未盈十岁及(系)者、城旦舂、鬼薪白粲告人，皆勿听。”即十岁以下男 女无控告及上诉权。
五、自出减刑，立功赎罪
自出是犯罪后自动投案的行为，律文又称“自告”，可适量减刑，《二年律令·具律 》：“……其自出者，死罪，黥为城旦舂；它罪，完为城旦舂”。《二年律令·捕律》 ：“吏民亡，盈卒岁，耐；不盈卒岁，(系)城旦舂；公士、公士妻以上作官府，皆偿亡 日。其自出也，笞五十。给逋事，皆籍亡日，
数盈卒岁而得，亦耐之。”又《二 年律令·亡律》：“诸亡自出，减之；毋名者，皆减其罪一等。”又“匿罪人，死罪， 黥为城旦舂，它各与同罪。其所匿未去而告之，除。诸舍匿罪人，罪人自出，若先自告 ，罪减，亦减舍匿者罪。”此处“自告”乃指参与舍匿者告发与自首兼具的行为，《汉 书·衡山王赐传》：“有司求捕与淮南王谋反者，得陈喜于孝家。吏劾孝首匿喜。孝以 为陈喜雅数与王计反，恐其发之，闻律先自告除其罪，即先自告所与谋反者枚赫、陈喜 等。廷尉治，事验。王闻，即自杀。孝先自告反，告除其罪”。师古注：“先告有反谋 ，又告人与己反，而自得除反罪。”
汉律鼓励罪犯及其连坐之家属立功赎罪，并视功劳之大小，免罪或予购赏，《二年律 令·贼律》：“以城邑亭障反，降诸侯，及守乘城亭障，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去 之若降之，及谋反者，皆要(腰)斩。其父母、妻、子、同产，无少长皆弃市。其坐谋反 者，能偏(徧)捕，若先告吏，皆除坐者罪”。参与谋反者本人如能抓捕所有的同伙 或向官吏举报，即视为立功，可免罪。《二年律令·盗律》：“劫人、谋劫人求钱财， 虽未得若未劫，皆磔之；罪其妻、子，以为城旦舂。其妻、子当坐者偏(徧)捕，若 告吏，吏捕得之，皆除坐者罪。”抢劫犯受连坐之家属如能抓捕罪犯，亦可免罪。《二 年律令·亡律》：“取亡罪人为庸，不智(知)其亡，以舍亡人律论之。所舍取未去，若 已去后，智(知)其请(情)而捕告，及詷告吏捕得之，皆除其罪，勿购。”舍匿罪人 之刑罚，见《二年律令·亡律》：“匿罪人，死罪，黥为城旦舂，它各与同罪”。如果 舍匿者能抓捕或举报之，则可免于处罚。此类事例，又见《二年律令·钱律》：“盗铸 钱及佐者，智(知)人盗铸钱，为买铜、炭，及为行其新钱，若为通之，而能颇相捕，若 先自告、告其与，吏捕，颇得之，除捕者罪。”在特定条件下，立功不仅可赎罪，尚可 获得适量奖励，如《二年律令·盗律》：“相与谋劫人、劫人，而能颇捕其与，若告吏 ，吏捕颇得之，除告者罪，有(又)购钱人五万。所捕告得者多，以人数购之，而勿责其 劫人所得臧(赃)。所告毋得者，若不尽告其与，皆不得除罪。诸予劫人者钱财，及为人 劫者，同居智(知)弗告吏，皆与劫人者同罪。劫人者去，未盈一日，能自颇捕，若偏(徧)告吏，皆除。”按此律之规定，告发者不仅可免罪，还据抓捕人的数量，计每人5 万合并奖赏，而且不必赔偿所劫赃物。此类政策，主要针对共同犯罪，瓦解有组织团伙 ，史载见《后汉书·光武帝纪》：建武十六年“冬十月，遣使者下郡国，听群盗自相纠
，五人共斩一人者，除其罪”。
六、诬告反坐，故纵同罪
诬告反坐在当时政法合一的体制下尤显重要，汉律规定甚详，《二年律令·具律》： “证不言请(情)，以出入罪人者，死罪，黥为城旦舂；它各以其所出入罪反罪之。狱未 鞫而更言请(情)者，除。吏谨先以辨告证”。此律在两汉时期皆得以认真执行，西北出 土简牍“爰书”等司法文书中，屡见以此律辨告证人的例子，如《居延汉简释文合校》 3·35：“先以证不言请(情)，出入罪人，辞……”、《居延新简》EPT52·417：“先 以‘证不[言]请(情)’律辨告”等。除诬告死罪者判黥城旦舂外，诬告他罪皆以所诬告 罪反坐之。利用担任翻译的机会诬告他人者刑罚亦同，《二年律令·具律》：“译讯人 为
(诈)伪，以出入罪人者，死罪，黥为城旦舂；它各以其所出入罪反罪之”。汉 律同时也区别诬告与告不审的界限，适用刑罚时区别对待，《二年律令·告律》：“诬 告人死罪，黥为城旦舂；它各反其罪。告不审及有罪先自告者，各减其罪一等，死罪黥 为城旦舂，城旦舂罪完为城旦舂……”诬告与告不审之刑罚，除死罪“黥为城旦舂”相 同外，徒刑以下，诬告为各反其罪，而告不审为减罪一等。史载之诬告反坐，如《汉书 ·宣帝纪》：“自今以来，诸年八十以上，非诬告、杀伤人，他皆勿坐”。师古注：“ 诬告人及杀伤人皆如旧法，其余则不坐。”王先谦补注：“何焯曰：诬告人与杀伤人同 在不以老耄纵舍之科，当时诬告之重如此。”沈家本云：“诬告为害人之计画，汉法重 之，即八十以上之人亦不在勿坐之列。”
故纵为有意放纵罪犯的行为，《二年律令·盗律》：“盗出财物于边关徼，及吏部主 智(知)而出者；皆与盗同法；弗智(知)，罚金四两。使者所以出，必有符致，毋符致， 吏智(知)而出之，亦与盗同法”。放纵罪犯盗物过关，是有关官吏的渎职犯罪。司法过 程发生的故纵行为亦然，《二年律令·具律》：“鞠(鞫)狱故纵、不直、及诊、报、辟 故弗穷审者，死罪，斩左止(趾)为城旦，它各以其罪论之”。又“告，告之不审，鞫之 不直，故纵弗刑，若论而失之，及守将奴婢而亡之，篡遂纵之，及诸律令中曰同法、同 罪，其所与同当刑复城旦舂，及曰黥之，若鬼薪白粲当刑为城旦舂，及刑畀主之罪也， 皆如耐罪然。其纵之而令亡城旦舂、鬼薪白粲也，纵者黥为城旦舂。”对鞫狱故纵，“ 死罪，斩左止(趾)为城旦”，此刑当重于“黥为城旦舂”，显然是加重惩罚，对执法官 无疑是严厉的警示。秦律亦见故纵同罪的规定，如《秦简·法律答问》：“将上不仁邑 里者而纵之，可(何)论?当(系)作如其所纵，以须其得；有爵，作官府”。 史书所载尚有许多故纵者被判死罪的案例，如西汉中期之廷尉李种，“坐故纵死罪，弃 市”(注：《汉书·昭帝纪》)。又“少府徐仁、廷尉王平、左冯翊贾胜胡，皆坐纵反者 ，仁自杀，平、胜胡皆腰斩”(注：《汉书·昭帝纪》)。刑罚重于律文所见，当因被纵 者罪过深重的缘故。
七、亲亲相匿，重科不孝
汉代世风提倡亲亲相匿，《春秋公羊传》闵元年“亲亲之道”，注：“论季子当从议 亲之辟，犹律亲亲得相首匿”。此所云律乃指汉律，张家山汉简虽未见“亲亲得相首匿 ”语，却有晚辈告长辈者科以极刑的条款，《二年律令·告律》：“子告父母，妇告威 公，奴婢告主、主父母妻子，勿听而弃告者市”。即不仅不允许子女告父母，告者尚判 死刑，史载如《汉书·衡山王赐传》：“太子爽，坐告王父不孝，弃市”。从反面印证 了亲亲得相匿的原则，对此原则，汉宣帝大加提倡，下诏云：“父子之亲，夫妇之道， 天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉。自今子首 匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊配， 皆上请廷尉以闻”(注：《汉书·宣帝纪》。)。
法律规定凡伤害、侮辱长辈的行为皆为不孝，必科以重刑，《二年律令·贼律》：“ 子贼杀伤父母，奴婢贼杀伤主、主父母妻子，皆枭其首市”。又“妇贼伤、殴詈夫之泰 父母、父母、主母、后母，皆弃市。”二律条所见，不孝者皆处以死刑(含极刑)。反之 ，父母殴笞子、主殴笞奴婢则罪轻，《二年律令·贼律》：“父母殴笞子及奴婢，子及 奴婢以殴笞辜死，令赎死”。即致人死命仍可以金钱赎免死。相比之下，殴同辈及非直 系亲属罪亦不重，《二年律令·贼律》：“殴兄、姊及亲父母之同产，耐为隶臣妾。其 
词詈之，赎黥”。凡不孝罪皆不得以爵减、免或赎罪，《二年律令·贼律》：“贼杀伤父母，牧杀父母，欧(殴)詈父母，父母告子不孝，其妻子为收者，皆锢，令毋得以爵償、免除及赎”。
综言之，罪刑相应，维护特权是汉初适用刑罚的基本原则，其他原则都是由此派生出 来的。两汉刑法虽然有多次变动与改革，上述原则基本不变，它亦为此后一千余年的封 建社会司法制度奠定了基础。
收稿日期：2002-01-17